2005年09月29日

附：

1、起诉书

2、一审代理词

3、一审判决书

4、上诉状

5、二审代理词

6、二审判决书

7、上海市高级人民法院审判委员会2002年第1号案例——邱教授诉侯教授侵犯发现权纠纷案

 

起 诉 书

原告：邱教授，男，64岁，上海铁道大学附属甘泉医院遗传学教研室主任（教授、主任医师），住本市新闸路1050弄8号。

被告：候辉光，男，上海铁道大学附属甘泉医院神经科主任（教授、主任医师），住本市延长中路500弄8号甲302室。

 

诉讼请求：

1、 判令被告停止剽窃原告对我国首例“良性先天性肌营养不良症（简称BCMD）”的发现权、消除影响，并向原告赔礼道歉；

2、 判令被告偿付原告因被告之侵权行为而给原告造成之经济损失费2万元；精神损失费1万元；

3、 本案案件受理费判由被告承担。

 

事实与理由：

1992年8月27日，梅光坚带其7岁患儿鲍梦艺至上海铁道医学院附属甘泉医院（现改称为上海铁道大学附属甘泉医院）遗传学教研室遗传咨询专家门诊处向原告进行遗传咨询。梅光坚称：鲍梦艺自幼四肢无力，三岁才学会走路。智力发育正常。其祖父、父亲、姑母自幼均有类似情况。要求原告对该病进行诊断并解答有无治疗措施。经初步检查，结合梅光坚对鲍梦艺及其家属成员的病史介绍，原告初步诊断鲍梦艺患有“肌营养不良症”，遗传方式为“AD”（意为常染色体显性遗传）。为进一步确诊病情并对症下药，原告向梅光坚建议，让鲍梦艺住院诊治。因原告所在遗传学教研室无病床，而该院神经内科设有病床，原告决定请该院神经内科会诊，并让鲍梦艺于8月29日起住入该院神经内科病房。随后，原告带梅光坚、鲍梦艺到神经内科魏新医师处请求会诊。魏新医生对鲍梦艺之病的门诊诊断意见为“进行性肌营养不良症”，并于当日向鲍梦艺开出《入院单》。

1993年8月29日，鲍梦艺住进甘泉医院神经内科七东病室25号床，住院号为5540。神经内科对鲍梦艺所患疾病的入院诊断意见仍为“进行性肌营养不良症”。入院后，又进一步诊断为“Duchenne型进行性肌营养不良症”（简称DMD）。1992年9月6日下午2时起至次日凌晨医生查房时这段时间内，鲍梦艺自动出院。神经科对鲍梦艺的出院诊断意见依然为“进行性肌营养不良症”。

鲍梦艺住院期间的某日上午，原告曾应神经内科之邀，偕同事张宇瑾一起至神经内科病房对鲍梦艺进行会诊。当原告在神经内科病房办公室看到鲍梦艺病史中有“DMD”诊断结论时，当即指出，鲍梦艺所患疾病绝非“DMD”。因“DMD”病患者均不能活至成年，无女病人，且病情很凶险。而鲍梦艺所患之病有家族传递现象，家族中有女病人，病情发展温和。进而提出，该病有可能是BCMD，因该病与《人类孟德尔遗传疾病》（英文名：Mendclian inheritance in man）一书第九版记载的国际上仅有的两个家系BCMD的病情记载有相似之处。但据该书介绍，对该病的最后确诊必定要依靠对病人肌肉活组织作电子显微镜检查。典型的表现为，在电子显微镜下肌肉细胞的细胞质内呈现大量的线粒体堆积。于是，原告建议病人及其家属做肌肉活组织电镜检查。

1992年9月15日，原告约鲍梦艺及鲍梦艺之姑妈到甘泉医院遗传科做采取活检标本手术。标本采取后分为两份，每一份都包括两个病人的活检标木。其中一份于当日送甘泉医院病理科作光镜检查，另一份送上海医科大学电镜室做电镜检查。1992年9月28日，甘泉医院病理科出两份《病理检验报告书》（病理号分别为：921832，921833）。1992年11月17日，应上海医科大学电镜室通知，原告携人前往上海医科大学电镜室进行电镜观察，选择、决定摄影内容和数量，并从原告在研的221一科研课题经费中暂支320元支付电镜检验费。电镜观察结果证实，鲍梦艺及其姑妈所患之病与国际上仅有的两个家系报道一致，为BCMD。

一段时间后，张宇瑾应原告要求至上海医科大学电镜室取电镜检查的底片和照片，无获。经告，该底片和照片已被甘泉医院神经科的人（即被告）取走。

1993年4月至8月，原告至英国格拉斯哥大学访问并科研合作。行前，曾嘱张宇瑾医生向被告要回由被告从上海医科大学电镜室擅自取走的鲍梦艺及其去姑妈之活检底片和照片，并据此迅速写成病例报告加以报道。

1992年11月17日，自与原告等同去上海医科大学电镜室对鲍梦艺及其姑妈之活肌标本作电镜观察后，被告就起剽窃之念。之后，被告首先抢在原告之前，至上海医科大学电镜室擅自取走由原告送检的鲍梦艺及其姑妈的活肌电镜检验底片和照片，以资其剽窃之用，同时，虽经张宇瑾一再催讨，迟迟不将底片交出，以防原告将发现成果及时公布于世。进而，被告非法篡改鲍梦艺住院病案记录，制造被告系我国首例BCMD病例的发现者的假象。基于上述准备后，1993年5月25日，被告率先向中华神经精神科杂志社投出《常染色体显性遗传的良性先大性肌营养不良症》一文。该文列被告为第一作者。文中有“我们近来在上海发现的……”字样。该文于1993年11月16日修回，发表于《中华神经精神科杂志》1994年6月第27卷第3期。被告投出上文后，遂将鲍梦艺及其姑妈之活肌电镜检验之底片及照片交给了张宇瑾。

1993年11月8日，原告同张宇瑾根据上述照片写成《先天性良性肌营养不良一家系》之病例报告，并投稿至中华医学遗传学杂志社。该文于1994年3月28日修回，发表于《中华医学遗传学杂志》1994年10月第11卷第5期。

1996年，被告以其《肌营养不良症的基础和临床研究》一文向中国人民解放军总后勤部申报科研成果奖，得二等奖。1996年10月，在上海医学会1996年第四季度神经科病例讨论会上，被告又提出BCMD病例的发现成果，并称其是国内BCMD病例的第一位发现人。1997年4月初，被告在参加于我国昆明召开的《世界华人神经科学术会议》期间，向会议提交名为《先天性肌营养不良（BCMD）的临床病理研究》一文，文中再次将原告之研究成果窃为已有。

综上，原告认为，原告为国内BCMD病例的唯一发现者，证据确凿。被告数次撰文，将原告之科研成果占为已有，并以此申报科研成果，不但侵犯了原告之发现权，而且使原告之精神受到严重折磨，经济上遭受到巨大的损失。为保护原告之合法权益，特此起诉，请求法院予以支持。

 

此致

 

上海市第二中级人民法院

 

具状人：邱教授

一九九七年八月

 

代 理 词

审判长、审判员：

上海市国鑫律师事务所接受邱教授的委托，指派本人担任邱教授诉侯教授发现权纠纷一案中邱教授的诉讼代理人，现就事实和法律提出代理意见如下：

一、鲍氏家系所患良性先天性肌营养不良症（以下用英文简称BCMD是国内已发现的该病症的首例。

二、原告是国内首例BCMD的唯一发现人。

1992年8月27日，原告在接受梅光坚对鲍梦艺之病进行遗传门诊咨询时，将鲍梦艺之病诊断为“肌营养不良”症，遗传方式为“常染色体显性遗传”（英文简称为AD）。在1992年8月底至9月初鲍梦艺住院期间，原告应被告私下邀请对鲍梦艺之病进行会诊时，发现被告将鲍梦艺之病诊断为“何型进行性肌营养不良症”，遂当场指出其错误。事后，经翻阅文献，原告认为，鲍梦艺之病可能为当时国际上仅发现两例，国内尚未发现的BCMD。同时指出对患者做活肌电镜检验是当时对该病进行确诊的唯一方法。1992年9月15日，原告约请鲍梦艺及其姑妈至原台单位提取患者活肌并送至上海医科大学电镜室作活肌检验。1992年11月18日，原告通知被告同去上海医科大学电镜室进行患者活肌电镜观察，并从自己在研的221－科研课题经费中列支479．43元暂支电镜检验费。该日，通过对电镜下患者肌肉组织特殊结构的观察和分析，原告认定，鲍梦艺及其家族中有关亲友患有BCMD，从而完成了对该病的发现过程，而被告却从那天开始才对该病有所认识并于此后对该病进行研究一一而不是发现。

三、原告因其发现国内首例BCMD而自然取得对该病的发现权。

在我国，公民对其法定权利的取得有自然取得和要式取得两种方式。除依法规定必须经过某种程序才能取得某种权利者，都为自然取得。我国《民法通则》第97条第一款规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现权人有权就自己的发现领取发现证书、奖金或者其他奖励。”但至今为止，我国无任何法律规定发现人必须经过某种特定的程序才能对其发现享有发现权。而《民法通则》第97条第一款第二款的规定仅仅表明：发现人因其取得发现权而同时取得就自己的发现领取发现证书，奖金或者其他奖励的派生权利。对派生权利的行使状况并不影响发现人对发现权的取得。换言之，不可以发现人是否行使发现权的派生权来判断发现人是否对其发现享有发现权。由此，原告从通过一系列的研究，证实鲍梦艺及其家族中一些亲友患有BCMD一刻起，就自然取得了对我国首例BCMD的发现权。

四、原告对我国首例DCND的确诊符合我国法律有关“发现”标准。

对于何种发现才能取得发现权，即法律意义上的“发现”标准是什么，《民法通则》并无明文规定。但是，早于1979年11月21日由国务院发布，并与1993年6月28日由国务院第二次修订的《中华人民共和国自然科学奖励条例》规定，“凡集体和个人阐明自然现象、特性和规律的科学研究成果，在科学技术的发展中有重大意义的，可授予自然科学奖。”与此相应，1993年5月8日由国家科学技术委员会发布的《中华人民共和国自然科学奖励条例实施细则》对获得该奖的条件作了具体的、列举式的规定。而1993年7月2日由第八届全国人大常委会第二次会议通过，于1993年10月1日起施行的《中华人民共和国科学技术进步法》第五十四条第一款、第二款对我国设立的自然科学奖的奖励对象作了明确界定，指出该奖专门“授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律，做出重大科学发现的公民。”由此推定，凡是符合《中华人民共和国自然科学奖励条例实施细则》所规定的获奖条件者，均为我国法律意义上的发现人，其行为均为我国法律意义上的发现。

原告发现的我国首例BCMD虽然在国际上属于第三例，但前两例都发生在北欧白色人种之间，鲍氏家系病例在亚洲黄色人种间尚为首次发现。该发现为我国人体遗传医学的研究开辟了新的领域，为在我国科学地诊断、治疗该病奠定了良好的基础。之后，包括被告在内的一些人士，甚至海外人士纷纷采用此结论，并对此病例进行反复的研究。由此，根据《中华人民共和国自然科学奖励条例实施细则》第三条的规定，原告发现我国首例BCMD的行为符合该条规定的“对自然现象和规律的新发现”、“学术上处于国际领先或者先进水平，对于促进科学技术的进步有重大意义。”、“主要论著己在国内外公开发行的学术期刊上发表一年以上，其重要科学结论已为国内外同行所引用或者采用。”的获奖条件，也即符合我国法定的构成“发现”的条件。

五、被告对原告发现权的侵犯己成铁的事实。

1992年11月18日，被告在上海医科大学电镜室对患者活肌进行电镜观察，通过电镜看见患者肌肉组织的特殊结构时，便服膺于原告的先前判断，并由此引发对该病的研究兴趣和对原告的侵权恶意。之后，被告通过向上海医科大学电镜室冒领电镜拍摄底片、篡改鲍梦艺住院病例等手段作侵权准备。然后，自1993年11月起至1996年12月止，被告通过不同的手法、在不同的范围内和不同的程度上公开宣称自己是我国首例BCMD的发现者。

六、原告向法院提起本诉未超过法定时效。

1993年11月，被告在本单位学术成果交流会上首次以公开方式声称自己是我国首例BCMD的发现者。原告念其范围小、影响不大而不予计较。1996年7月，原告首次得知被告在1994年6月于《中华神经精神杂志》发表文章《常染色体显性遗传的良性先天性肌营养不良症》，文中宣称自己为我国首例BCMD的发现者之一，将自己署名为第一作者，擅自将原告列为第五作者。文中论及的有关遗传问题有常识性错误。《中华神经精神杂志》是一本国家级的、向全世界发行的医学学术刊物，其影响既广又深。由此决定，该此侵权与前次侵权有着质的不同。对此，原告立即作出一系列的反映，包括向《中华神经精神杂志》社提出书面质疑、向本单位领导反映情况，要求领导出面质令被告改过，不再重犯，等等。在与被告的前述非讼交涉过程中，原告还得知，被告于1996年10月于上海医学会1996年第四季度神经科病例讨论会上再次声称自己是我国首例BCMD的发现者。1997年8月，原告就被告前述更为恶劣的侵权行为向法院就提起诉讼，完全在法定诉讼时效范围内。

七、原告因被告之侵权行为引起了实际的经济和精神损失，被告应予赔偿。

综上所述，原告之诉讼请求所据事实清楚，证据确实。充分，符合法律规定，请予支持。

上海市国鑫律师事务所

 

律师  汪敏华

 

一九九九年三月十五日

上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（1997）沪二中经初（知）字第641号

原告邱教授，男，1933年6月7日出生，上海铁道大学附属甘泉医院遗传学教研室主任，住本市新闻路1050弄8号。

委托代理人汪敏华，上海市国鑫律师事务所律师。

被告侯教授，男，1937年5月10日出生，上海铁道大学附属甘泉医院神经内科主任，住本市延长中路500弄8号甲302室。

委托代理人丘仰东，上海市白玉兰律师事务所律师。

委托代理人李闽，上海市白玉兰律师事务所律师。

原告邱教授诉被告侯教授发现权一案，本院受理后依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。原告及其委托代理人汪敏华、被告及其委托代理人丘仰东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：1992年8月底至9月初患者鲍某住院期间，原告应被告邀请进行会诊时，发现被告的诊断为“进行性肌营养不良症”，遂当场指出其错误。事后，经翻阅文献，原告认为，鲍某之病可能为当时国际上仅发现两例、国内尚未发现的“良性先天性肌营养不良症”（以下简称BCMD）。同时指出对患者做活肌电镜检验是当时对该病进行确诊的唯一方法。1992年9月15日，原告约请鲍某及其姑妈至原告单位提取活肌并送至上海医科大学电镜室检验。1992年11月18日，原告通知被告同去上海医科大学电镜室进行患者活肌电镜观察。并从自己在研的科研课题经费中列支479．43元暂支电镜检验费。该日，通过对电镜下患者肌肉组织特殊结构的观察和分析，原告认定，鲍某及其家族中有关亲友患BCMD，从而完成了对该病的发现过程，是国内已发现的该病症的首例。原告是国内首例BCMD的唯一发现人，自然取得对该病的发现权。

原告对我国首例BCMD的确诊符合我国法律有关“发现”标准。对于法律意义上的“发现”标准，《民法通则》并无明文规定。但是根据《中华人民共和国自然科学奖励条例》、《中华人民共和国科学技术进步法》可以推定，凡是符合《中华人民共和国自然科学奖励条例实施细则》所规定的获奖条件者，均为我国法律意义上的发现人，其行为均为我国法律意义上的发现。

原告发现的我国首例BCMD虽然在国际上属于第三例，但前两例都发生在北欧白色人种之间，鲍氏家系病例在亚洲黄色人种间尚为首次发现。该发现为我国人体遗传医学的研究开辟了新的领域，为在我国科学地诊断、治疗该病奠定了良好的基础，符合我国法定的构成“发现”的条件。

被告在通过电镜看见患者肌肉组织的特殊结构时，服膺于原告的先前判断，并由此引发对该病的研究兴趣和对原告的侵权恶意。之后，通过向上海医科大学电镜室冒领电镜拍摄底片、篡改其住院病例等手段作侵权准备。此后，自 1993年11月起至1996年12月止，被告通过不同的手法、在不同的范围内和不同的程度上公开宣称自己是我国首例BCMD的发现者。

1993年11月，被告在本单位学术成果交流会上首次以公开方式声称自已是我国首例BCMD的发现者。原告念其范围小、影响不大而不予计较。1996年7月，原告首次得知被告在1994年6月于《中华神经精神科杂志》发表文章《常染色体显性遗传的良性先天性肌营养不良症》，文中宣称自己为我国首例BCMD的发现者之一，将自己署名为第一作者，擅自将原告列为第五作者。文中论及的有关遗传问题有常识性错误。《中华神经精神科杂志》是一本国家级的、向全世界发行的医学学术刊物，其影响既广又深。因此该次侵权与前次侵权有着质的不同。此外，被告于1996年10月于上海医学会1996年第四季度神经科病例讨论会上再次声称自己是我国首例BCMD的发现者。1997年8月，原告就前述被告的侵权行为向法院提起诉讼，完全在法定诉讼时效范围内。

原告请求：1、判令被告停止剽窃原告享有的我国首例“良性先天性肌营养不良症”的发现权、消除影响，并向原告赔礼道歉；2、判令被告偿付原告因被告侵权行为而给原告造成的经济损失2万元；精神损失1万元。

被告辩称：原告指责被告剽窃发现权毫无事实依据，且原告所诉事项已超出了诉讼时效。被告执笔的《常染色体显性遗传的良性先天性肌营养不良症》（以下称《常》文）一文，曾在93年11月甘泉医院院庆学术年会上交流过。当时原告并未提出异议。

94年6月《常》文在《中华神经精神科杂志》上发表。同月张宇瑾、邱教授根据同一病案资料撰写的《良性先天性肌营养不良：国内首例家系研究及其分类问题的探讨》（以下称《良》文）一文在《临床》杂志发表。《良》文的作者是如下排列的：医学遗传学教研室张宇瑾、邱教授；神经内科学教研室候辉光、金荣祥、吕立夏。二文发表以后，二室相安无事，原告也未提出过异议。《良》文的最后一段写道“本文通过对我们发现的BCMD家系的报道及研究……”，这里所写的“我们”，当然也包括被告。

被告是BCMD病例理所当然的发现人之一，根据自己辛勤劳动所获的病案资料撰写文章，这是宪法赋予公民的权利，不发生对他人侵权的问题：

1．患者鲍某是住入被告神经内科病房的，是被告和神经内科的医护人员对其进行观察、检查、诊治和记录有关病情的。

2．被告也是对患者鲍某及其患相似病的姑妈的肌肉活组织作光镜和电镜检查的主张人之一。

3．采取活检标本手术是在神经内科病房进行的（原告说是在遗传室做的，这不是事实），是被告主刀，神经内科其他人员协助完成的。并由神经内科送光镜和电镜室制作超薄切片（铜网）。

4．在上医大电镜室观察超薄切片，是由被告主要操作观察的。在工作了近一小时后，原告才来到电镜室。因原告不谙电镜技术和细胞超微结构理论与实践，仍由被告继续操作，让其观察由被告发现的超微病理改变。

神经内科对患者鲍某的病开始时是诊断为“进行性肌营养不良症”，但后来通过对活肌电镜检查有了进一步的认识，初步认为是BCMD，在当时被告的工作手册上已有反映，并对原来的诊断意见作了修正性的批注。这并不违反什么规定。

原告在诉状上称，某日上午他应邀与张宇瑾医师来到神经内科会诊，并提出该病“可能是BCMD”。原告是否到神经内科来会诊过，被告不清楚，但被告并未邀请他来会诊过。负责患者鲍某的床位医师吕立夏证明，她当时没有听到过原告提出该病“可能是BCMD”的看法。遗传室的张宇瑾医师也证明会诊时原告没有提出过这种看法。会诊后，原告回去查了大量资料，然后对张说可能是BCMD，但要作电镜检查后才能确定。退一步说，原告在会诊时提出过“可能是BCMD”的看法，就可拥有BCMD病例的独占发现权吗？原告在诉状上也承认“对该病的最后确诊必定要依靠对病人肌肉活组织作电子显微镜检查”。当时尚未进行电镜检查，尚不具备作出确诊的科学基础。“可能”只是一种猜想，猜想不等于真正的发现。何况当时原告并没有提出过。

所谓发现是指对自然现象、特征或规律提出前所未有的阐述。资料表明，BCMD病例在他国早已被发现，这已有公论。有关报导和论文也早已传入中国。所以在我国不可以再称为法律意义上的“发现”，不可能取得发现权。原告提起发现权纠纷诉讼是没有事实和法律依据的。退一步说，暂算本案病例在世界范围内是首次发现，发现权人应是原、被告所在的单位，发现人应由单位确定。再退一步说，不仅暂算本案病例在世界范围内是新发现，而且暂算是原告的个人行为，因原告的起诉已超逾了诉讼期限，原告已丧失了诉权。何况，从实体上讲本案病例的发现，不仅是职务行为，而且是群体行为，被告从中起到主要作用，原告并未做过多少具体工作，更未就此病例亲自撰写过一篇论文。更何况，在我国，只有通过申报，依法获得的发现权才受法律保护。原告邱教授根本不具备这个条件。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，1992年8月27日患者鲍某至原告所在的上海铁道医学院（现名上海铁道大学）附属甘泉医院遗传咨询门诊咨询所患疾病的诊断及有无治疗措施。原告根据鲍的病症诊断为：肌营养不良，遗传方式为显性遗传，决定：请神经内科会诊，29日入院。鲍随即至神经内科门诊就诊，神经内科门诊诊断意见为“进行性肌营养不良”，于当天开出入院单。8月29日鲍住入神经内科病房，9月6日下午至7日凌晨住院医生查房之前期间，鲍自动出院。鲍住院期间，原告应邀至神经内科会诊，得知该科诊断结论为“进行性肌营养不良症”，即断言诊断错误。事后，原告经检阅文献，认为鲍的病症可能是BCMD，并提出对患者进行活肌光镜、电镜检查。

9月15日，原告约请鲍某及其姑妈至该院做采取活检标本手术。手术由被告主刀，标本由神经内科工作人员以遗传学教研室名义送该院作光镜检查，以原告为联系人送上海医科大学电镜室作电镜检查，费用由原告从自己的在研课题经费中列支。1992年11月18日，原告通知被告同往上海医科大学电镜室进行患者活肌电镜观察。电镜观察由被告操作。通过电镜观察，鲍某所患疾病被确认为“BCMD”。被告根据该病例撰写了《常染色体显性遗传的良性先天性肌营养不良症》一文，于1993年11月在院庆交流会上宣读。文中有“我们发现……”等语。1994年6月该文刊登在《中华神经精神科杂志》。同月，原告作为作者之一的《良性先天性肌营养不良：国内首例家系研究及其分类问题的探讨》一文在《临床》杂志发表。经检索，此前国内无相同病例报告。原告在1996年7月发现《常》文，提出异议，随后提起诉讼。

鲍某住院期间，病案号为05540，自鲍住院至自动出院，神经内科的数次诊断均为“进行性肌营养不良”。在对鲍某活肌电镜检查后，被告对鲍病案中原“进行性肌营养不良症”明确诊断记录作了由确认为“进行性肌营养不良症”到怀疑为“BCMD”，最后确认系“BCMD”的修改。

以上事实有双方陈述、金荣祥等证人证言及鲍某病案等书证等证据证实。

本院认为，发现权是发现人对其发现所享有的精神权利。取得发现权的前提是完成科学发现。

法律意义上的发现，是指科学发现，与日常生活中所说的发现内涵和意义截然不同。科学发现是通过观察、研究、试验或推理，从而以明确的方式得出前人未知的对客观世界固有的事物、规律、特性、现象的认识。科学发现具有给人类认识水平带来根本变化的价值，其内容具有“新颖性”。科学发现的“新颖性”在空间上是“世界范围”，时间上为“前所未有”。是否具有新颖性，是衡量是否属于“发现”的标准。

根据信息检索结果，可以认定本案涉及的病例系我国首例确诊为BCMD的病例。原告依据所掌握的医学理论知识与临床治疗经验，否定被告的诊断意见，提出与结果相符的诊断方向，并据此提出电镜检查建议，最终确诊的事实，充分说明了原告在我国首例BCMD病症的确诊过程中的主导和决定性的作用。作为国内第一例确诊的BCMD病例，无疑会给我国医学理论研究和实践产生积极的影响，其意义应当予以充分肯定，但若以“发现”的新颖性标准衡量，无法得出此项成果属于“发现”的结论。

国际有关文献对BCMD疾病、症状、诊断手段，已有记载或介绍。因此无论是鲍某被确诊为BCMD的诊断方法，还是病症确诊结果显示的在欧洲以外地区的亚裔人群中也患有BCMD的现象，或者该病例为我国范围内临床诊断首次确诊的实例，都不足以证明具有“发现”所要求的新颖性。其次，从原告认可并作为作者署名发表在《临床》等杂志上、被告刊载于《中华神经精神科杂志》上的文章也可以看出，两篇文章在报告鲍某病症与有关文献对“BCMD”描述相符的实例后，讨论部分的内容旨在说明的是，诊断结果的正确以及获得正确结论的心得。而对于“BCMD”病因，或者其诊断方法，或者BCMD在亚裔中存在的现象的启示，并没有提供更新的认识。因此以“发现”的意义比较，该病例只是对已知事实的印证，而没有达到认识创新的高度，不具有新颖性，原告以此为由提出其“发现”并享有发现权的诉讼主张，本院不予支持。

关于被告主张原告超过诉讼时效一节，从行为实施角度说，被告在内部宣读论文和在公开发行的学术刊物上刊登文章，是两项行为。后一项行为虽早于1994年6月就已实施，但原告直至1996年7月才获悉的事实已由证人证言证实，原告于1997年8月提起诉讼并未超过诉讼时效。被告的诉讼主张；本院不予支持。

综上所述，我国首例BCMD的确诊尽管对于临床诊治和研究具有不可低估的积极意义，但从发现的意义出发进行考量，尚不能称作“发现”。原告主张其完成发现并享有发现权的理由不足，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十七条第一款规定，判决如下：

原告邱教授的诉讼请求不予支持。

案件受理费人民币1，210元由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

 

审 判 长：谢  晨

审 判 员：薛春荣

代理审判员：陈  默

二OOO年九月二十五日

书 记 员  任文风

上  诉  状

上诉人：邱教授（原审原告），男，1933年6月7日出生，上海铁道大学附属甘泉医院遗传学教研室主任，住本市新闻路1050弄8号。

被上诉人：侯教授（原审被告），男，1937年5月10日出生，上海铁道大学附属甘泉医院神经内科主任，住本市延长中路500弄8号甲302室。

 

上诉人因不服上海市第二中级人民法院（以下简称一审法院）（1997）沪二中经初（知）字第641号《民事判决书》之判决（以下简称一审判决），特依法提起本上诉。

 

上诉请求：

一、 撤销一审判决，依法改判,支持上诉人在原审期间所提出的诉讼请求；

二、 本案一审并二审案件受理费判由被上诉人承担。

 

事实和理由：

一、一审判决所认定之事实清楚，正确，证据确凿充分

二、 一审判决适用法律不当

一审判决通过一审判决书，从“本院认为……”起至“被上诉人的诉讼主张；本院不予支持。”止，用了五个自然段的篇幅阐述其不支持上诉人之诉讼请求的理由：上诉人在中国（包括整个亚裔黄种人中）发现的首例“良性先天性肌营养不良症”（以下简称“BCMD”）在国际范围内不具有认定某人具有某项发现权所必须具备的“新颖性”特征。

上诉人认为，一审法院在该五个自然段的说理中，无一个“法”字。认定上诉人对我国首例“BCMD”病例具有发现权，既有一审法院认定的事实依据，又有我国立法机构确立的法律依据。

（一）国际上至今没有一个公认的有关认定发现人对其发现拥有发现权的国际规则。

前苏联曾开人类历史在这一领域内的先河，起草了一个相关法律文件在其本国及其友邦――东欧社会主义国家中施行，并将此法案交给国际社会，试图经一定数量的国际社会成员承认后在国际范围内通行，但该法案至今因不到约定的十六个国家承认而被搁置至今。

（二）世界范围内，各国对发现权的调整都通过制定其国内法来实现。在我国，调整“发现权”关系的同样是国内法。

（三）我国法律对“发现权”关系的调整建立有完整而慎密的法律体系。

其一、我国《民法通则》在我国设立了“发现权”。

《民法通则》第97条规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现权人有权就自己的发现领取发现证书、奖金或者其他奖励。”。

其二、我国《自然科学奖励条例》、《自然科学奖励条例实施细则》（以下简称《实施细则》）和《科学技术进步法》对《民法通则》中的“发现”概念作了具体而详尽的诠释。

1979年11月21日由国务院发布，又于1993年6月28日由国务院第二次修订的《自然科学奖励条例》规定，“凡集体和个人阐明自然现象、特性和规律的科学研究成果，在科学技术的发展中有重大意义的，可授予自然科学奖。”

与此相应，1993年5月8日，国家科学技术委员会发布了《实施细则》，对获得该种自然科学奖励的条件作了具体、列举式的规定。

1993年7月2日，第八届全国人大常委会第二次会议通过《科学技术进步法》，并于1993年10月1日起施行。该法54条第1款、第2款对我国设立的自然科学奖的奖励对象作了明确界定，指出该奖专门“授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律，做出重大科学发现的公民。”由此推定，凡是符合《实施细则》所规定的获奖条件者，均为我国法律意义上的发现人，其行为均为我国法律意义上的发现。该实施细则自始至终没有要求，获奖人所取得的成果一定要在世界范围内达到“新颖”。

（四）上诉人对我国首例“BCMD”病例的发现，其科学价值完全符合该细则规定的获奖条件。

上诉人发现的我国首例“BCMD”虽然在国际上属于第三例，但前两例都发生在北欧白色人种之间，鲍氏家系病例在亚洲黄色人种间尚为首次发现。BCMD是一种遗传病，并不是所有的遗传病都存在于世界上各个人种中，这不是自然界的普遍规律和现象。本案中的BCMD是一种极为罕见的遗传病例，即使加上本案原告的发现，也只能证明BCMD仅存在于北欧白色人种与亚洲黄色人种之间。在本案原告发现BCMD之前，BCMD是否存在于亚洲黄色人种之中显然是未知的。对未发现的事实不应也不可能存在印证问题。由此，该发现为我国人体遗传医学的研究开辟了新的领域，为在我国科学地诊断、治疗该病奠定了良好的基础。自上诉人通过运用实验室方法对其发现进行最后证实并将结果公布之后，包括被上诉人在内的一些人士（包括海外人士）纷纷采用此结论，并对此病例进行反复的研究。国内多个相关学术会议的组织者也曾将对此病例的介绍并研究列入会议议程。由此，根据《实施细则》第三条的规定，上诉人发现我国首例“BCMD”的行为符合该条规定的“对自然现象和规律的新发现”、“学术上处于国际领先或者先进水平（注：不是绝对领先），对于促进科学技术的进步有重大意义”、“主要论著己在国内外公开发行的学术期刊上发表一年以上，其重要科学结论已为国内外同行所引用或者采用。”的获奖条件，也即符合我国法定的构成“发现”的条件。由此，一审法院关于“该病例只是对已知事实的印证，而没有达到认识创新的高度……”的认定，显然缺乏科学依据。

（五）一审判决适用法律错误在于其所依据的是与现行法律相悖的学理解释，而不是法律本身。

一审法院在其判决书中长五个自然段的说理部分，究其实，不过是现行教科书的翻版，而现行教科书不能作为法律予以适用。

其一、现行教科书在对发现权意义上的“发现”内涵及外延的论述与现行法律规定大不一致。其中的不同在前文和一审判决书内都有详细阐述，不再赘言。

其二、现行教科书尽管也在不同程度上引用了现行法律，但其体例和基本观念却是五十年代前苏联相关教科书的翻版，在对现行法律诠释时有重大曲解。其曲解集中表现在下述两个方面：

1、对发现必须具有的“新颖性”的理解，教科书强调在世界范围内的“新颖性”，而现行法律未作此强调。

2、对发现权的取得，教科书强调要式取得，即通过一定的申报审批程序才能取得，而现行法律却无此规定。理由为：

（1）在我国，公民对其法定权利的取得按是否必须经过某种对特定的程序分为自然取得和要式取得两种方式。除依法规定必须经过某种程序才能取得某种权利而为要式取得者外，都为自然取得。我国《民法通则》第97条第一款规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现权人有权就自己的发现领取发现证书、奖金或者其他奖励。”但至今为止，无任何其它法律规定发现人必须经过某种特定的程序才能对其发现享有发现权。

（2）教科书将发现权的取得理解为要式取得，是对我国法律规定的，发现权人为实现其因获得发现权而派生的，取得奖金和奖励的方式――申报、审批程序的曲解。

与《民法通则》第97条关于发现人因其取得发现权而有权就自己的发现领取发现证书、奖金或者其他奖励的规定相适应，《自然科学奖励条例》及其《实施细则》，以及《科学技术进步法》对发现人如何取得这种派生权利作了详尽规定，但这不是对发现人如何取得其发现权的规定。发现人通过这种程序得到的只是奖励证书和奖金，而不是发现权证。

在一国法律对某一法律关系的调整制定有严密、明确又实用的法律体系时，该国法院的判决所依据的只能是现行法律而不是教科书，更何况那教科书是一本严重曲解现行法律的书。

此致

上海市高级人民法院

 

上诉人：

 

二OOO年九月二十五日

代 理 词

审判长、审判员：

上海市德尚律师事务所接受邱教授的委托，指派本人担任邱教授诉侯教授发现权纠纷一案上诉审中邱教授的诉讼代理人。现本代理人根据事实和法律提出代理意见如下：

三、   一审判决所认定之事实清楚，正确，证据确凿充分

四、 一审判决适用法律不当

一审判决通过一审判决书，从“本院认为……”起至“被上诉人的诉讼主张；本院不予支持。”止，用了五个自然段的篇幅阐述其不支持上诉人之诉讼请求的理由：上诉人在中国（包括整个亚裔黄种人中）发现的首例“良性先天性肌营养不良症”（以下简称“BCMD”）在国际范围内不具有认定某人具有某项发现权所必须具备的“新颖性”特征。

本代理人认为，一审法院在该五个自然段的说理中，无一个“法”字。认定上诉人对我国首例“BCMD”病例具有发现权，既有一审法院认定的事实依据，又有我国立法机构确立的法律依据。

其一、我国《民法通则》在我国设立了“发现权”。

《民法通则》第97条规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现权人有权就自己的发现领取发现证书、奖金或者其他奖励。”。

其二、我国《自然科学奖励条例》、《自然科学奖励条例实施细则》（以下简称《实施细则》）和《科学技术进步法》对《民法通则》中的“发现”概念作了具体而详尽的诠释。

1979年11月21日由国务院发布，又于1993年6月28日由国务院第二次修订的《自然科学奖励条例》规定，“凡集体和个人阐明自然现象、特性和规律的科学研究成果，在科学技术的发展中有重大意义的，可授予自然科学奖。”

与此相应，1993年5月8日，国家科学技术委员会发布了《实施细则》，对获得该种自然科学奖励的条件作了具体、列举式的规定。

1993年7月2日，第八届全国人大常委会第二次会议通过《科学技术进步法》，并于1993年10月1日起施行。该法54条第1款、第2款对我国设立的自然科学奖的奖励对象作了明确界定，指出该奖专门“授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律，做出重大科学发现的公民。”由此推定，凡是符合《实施细则》所规定的获奖条件者，均为我国法律意义上的发现人，其行为均为我国法律意义上的发现。该实施细则自始至终没有要求，获奖人所取得的成果一定要在世界范围内达到“新颖”。

（四）上诉人对我国首例“BCMD”病例的发现，其科学价值完全符合该细则规定的获奖条件。

上诉人发现的我国首例“BCMD”虽然在国际上属于第三例，但前两例都发生在北欧白色人种之间，鲍氏家系病例在亚洲黄色人种间尚为首次发现。BCMD是一种遗传病，并不是所有的遗传病都存在于世界上各个人种中，这不是自然界的普遍规律和现象。本案中的BCMD是一种极为罕见的遗传病例，即使加上本案原告的发现，也只能证明BCMD仅存在于北欧白色人种与亚洲黄色人种之间。在本案原告发现BCMD之前，BCMD是否存在于亚洲黄色人种之中显然是未知的。对未发现的事实不应也不可能存在印证问题。由此，该发现为我国人体遗传医学的研究开辟了新的领域，为在我国科学地诊断、治疗该病奠定了良好的基础。自上诉人通过运用实验室方法对其发现进行最后证实并将结果公布之后，包括被上诉人在内的一些人士（包括海外人士）纷纷采用此结论，并对此病例进行反复的研究。国内多个相关学术会议的组织者也曾将对此病例的介绍并研究列入会议议程。由此，根据《实施细则》第三条的规定，上诉人发现我国首例“BCMD”的行为符合该条规定的“对自然现象和规律的新发现”、“学术上处于国际领先或者先进水平（注：不是绝对领先），对于促进科学技术的进步有重大意义”、“主要论著己在国内外公开发行的学术期刊上发表一年以上，其重要科学结论已为国内外同行所引用或者采用。”的获奖条件，也即符合我国法定的构成“发现”的条件。由此，一审法院关于“该病例只是对已知事实的印证，而没有达到认识创新的高度……”的认定，显然缺乏科学依据。

（五）一审判决适用法律错误在于其所依据的是与现行法律相悖的学理解释，而不是法律本身。

一审法院在其判决书中长五个自然段的说理部分，究其实，不过是现行教科书的翻版，而现行教科书不能作为法律予以适用。

其一、现行教科书在对发现权意义上的“发现”内涵及外延的论述与现行法律规定大不一致。其中的不同在前文和一审判决书内都有详细阐述，不再赘言。

其二、现行教科书尽管也在不同程度上引用了现行法律，但其体例和基本观念却是五十年代前苏联相关教科书的翻版，在对现行法律诠释时有重大曲解。其曲解集中表现在下述两个方面：

3、 对发现必须具有的“新颖性”的理解，教科书强调在世界范围内的“新颖性”，而现行法律未作此强调。

4、 对发现权的取得，教科书强调要式取得，即通过一定的申报审批程序才能取得，而现行法律却无此规定。理由为：

（1）在我国，公民对其法定权利的取得按是否必须经过某种对特定的程序分为自然取得和要式取得两种方式。除依法规定必须经过某种程序才能取得某种权利而为要式取得者外，都为自然取得。我国《民法通则》第97条第一款规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现权人有权就自己的发现领取发现证书、奖金或者其他奖励。”但至今为止，无任何其它法律规定发现人必须经过某种特定的程序才能对其发现享有发现权。

（2）教科书将发现权的取得理解为要式取得，是对我国法律规定的，发现权人为实现其因获得发现权而派生的，取得奖金和奖励的方式――申报、审批程序的曲解。

与《民法通则》第97条关于发现人因其取得发现权而有权就自己的发现领取发现证书、奖金或者其他奖励的规定相适应，《自然科学奖励条例》及其《实施细则》，以及《科学技术进步法》对发现人如何取得这种派生权利作了详尽规定，但这不是对发现人如何取得其发现权的规定。发现人通过这种程序得到的只是奖励证书和奖金，而不是发现权证。

在一国法律对某一法律关系的调整制定有严密、明确又实用的法律体系时，该国法院的判决所依据的只能是现行法律而不是教科书，更何况那教科书是一本严重曲解现行法律的书。

 

上海市德尚律师事务所

律师：汪敏华

二OOO年十二月一十三日

上  海  市  高  级  人  民  法  院

民 事 判 决 书

（2000）沪高知终字第77号

上诉人（原审原告）邱教授，男，1933年6月7日出生。上海铁道大学附属甘泉医院遗传学教研室主任。住本市新闸路1050弄8号。

委托代理人汪敏华。上海市德尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）侯教授；男。1937年5月10日出生，上海铁道大学附属甘泉医院神经内科主任，住本市延长中路500弄8号甲302室。

委托代理人张宏仁，女，1942年8月27日出生，住本市金山路43号123室。

上诉人邱教授因发现权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（1997）沪二中经初（知）字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邱教授及其委托代理人汪敏华，被上诉人侯教授及其委托代理人张宏仁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1992年8月患者鲍某至原告邱教授所在的上海铁道医学院（现名上海铁道大学）附属甘泉医院遗传咨询门诊就诊。邱教授根据鲍某的病症诊断为：肌营养不良，遗传方式为显性遗传。后因病房原因，鲍某住入被告侯教授所在的神经内科病房。神经内科对鲍某的门诊、入院、出院诊断均为“进行性肌营养不良”。邱教授获悉即断言诊断错误，其经检阅文献，认为鲍某的病症可能是罕见的“良性先天性肌营养不良症”（以下简称BCMD），并提出对患者做进一步活肌电镜检查。9月15日，邱教授约请已出院的鲍某及其姑妈至该院做活检标本手术，由侯教授主刀。后邱教授、侯教授同去上海医科大学电镜室作电镜检查，费用由邱教授从其课题费中支出。经电镜观察，确诊鲍某所患疾病为“BCMD”。此前，该病例在北欧白色人种中有两个家族被发现并报道过，经检索（根据邱教授提供的其委托上海市医学科学技术情报研究所医学情报检索中心对中国生物医学文献光盘数据库进行检索），国内无相同病例报道。侯教授率先撰文，同时署上了邱教授等人名，报告了上述病例。文中有“我们发现了”等语句。

邱教授认为该病例是其首先确诊的，享有发现权，侯教授的行为属侵权，遂提起诉讼，请求法院判令侯教授停止对其发现权的侵害、消除影响、赔礼道歉并赔偿经济、精神损失。

原审法院认为，发现权是发现人对其发现所享有的精神权利。取得发现权的前提是完成科学发现。科学发现是指通过观察、研究、试验或推理。从而以明确的方式得出前人未知的对客观世界固有的事物、规律、特性、现象的认识。是否具有新颖性，是衡量是否属于发现的标准。国际有关文献对BCMD疾病、症状、诊断手段，已有记载或介绍。因此无论是鲍某被确诊为BCMD的诊断方法，还是病症确诊结果显示的在欧洲以外地区的亚裔人群中也患有BCMD的现象，或者该病例为我国范围内临床诊断首次确诊的实例，都不足以证明具有发现所要求的新颖性。其次，邱教授对于BCMD病因，或者其诊断方法，或者BCMD在亚裔中存在的现象的启示，并没有提供更新的认识。因此以发现的意义比较，该病例只是对已知事实的印证，而没有达到认识创新的高度，不具有新颖性。综上，我国首例BCMD的确诊尽管对于临床诊治和研究具有不可低估的积极意义，但从发现的意义出发进行考量，尚不能称作“发现”。邱教授主张其完成发现并享有发现权的理由不足，依照《中华人民共和国民法通则》第九十七条第一款规定，判决：原告邱教授的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币1，210元由原告负担。

判决后，邱教授不服，向本院提起上诉。其主要上诉 理由为：（一）原审判决适用法律依照的是学理解释，而我国现行法律未规定发现必须具有世界范围内的“新颖性”；（二）由于不是所有的遗传病都存在于世界上每个人种中，上诉人未确诊的某患BCMD之前，BCMD是否在亚洲黄种人中存在是未知的事实，原审法院认定该病例是对已知事实的印证缺乏科学依据，上诉人由此当然享有首例发现权。请求二审法院撤销原判，支持其在原审期间所提出的诉讼请求。

被上诉人侯教授庭审答辩称：原审法院认定的事实部分有误，但适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。

本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十七条第一款规定，公民对自己的发现享有发现权。知识产权法律意义上的发现权是指公民在科学研究中，由于阐明了前人未知的自然现象、特征和规律而依法享有的权利。

也就是说，发现权的客体即能够获得发现权的科学发现应当排除对已知事物性质、现象、规律等重复性验证性地确认，这是共识。根据已查证的事实，作为客观存在的人类的一种自然疾病，BCMD疾病的症状、特征等早已被世人认识并揭示，国际文献资料均作了相继报道介绍。上诉人邱教授是在就诊过程中。根据前人对BCMD病例的描述，结合自身掌握的医学理论知识、临床治疗经验进行对照印证，证实了患者鲍某的病是BCMD。因此从法律意义上看，该病例的诊断属于一种验证性确认，不构成法律上的发现。上诉人称根据我国现行法律规定，其应享有发现权。一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本院还认为，在民事诉讼活动中，当事人对自己提出的主张，有责任提供充分的证据。现上诉人邱教授提出，基于遗传疾病的特点，BCMD在亚洲黄色人种中存在是未知的客观事实，但从上诉人提供的证据看，其仅作了国内中文医学文献的检索，未客观全面地涵盖整个黄色人种的BCMD病例检索情况，另外，上诉人也未进一步提供相应的证据来说明作为遗传疾病的BCMD与人种之间的特殊关系问题。和对黄色人种与白色人种中的BCMD病例有何差异进行论证。故上诉人称BCMD在黄色人种中存在是未知的事实，上诉人由此享有首例发现权的上诉理由缺乏事实依据。本院同样不予支持。

综上，上诉人邱教授在国内首次报道BCMD病例，对临床诊治、研究具有一定积极意义。但尚不能构成法律意义上之发现，上诉人的上述行为不享有发现权。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费人民币1，210元，由上诉人邱教授负担。

本判决为终审判决。

审    判    长    须建楚

审    判    员    于金龙

代理审判员    李    澜

二OO一年八月十三日

 书    记    员    王    静

高院审委会案例2002年第1号

邱教授诉侯教授侵犯发现权纠纷案

（上海市高级人民法院审判委员会2002年4月3日第11次会议讨论通过）

 

[提示]

（2000）沪高知终字第77号侵犯发现权纠纷案解决以下问题：第一，人民法院可以根据当事人提供的证据，来审查确认相关公民是否享有发现权；第二，发现权是指公民在科学研究中，由于阐明了前人未知的自然现象、特征和规律而依法享有的权利，应当排除对已知事物性质、现象、规律等重复性地验证性确认。

 

[案情]

原告：邱教授，男，1933年6月7日出生，上海铁道大学附属甘泉医院遗传学教研室主任。

被告：侯教授，男，1937年5月10日出生，上海铁道大学附属甘泉医院神经内科主任。

1992年8月患者鲍某至原告邱教授所在的上海铁道医学院（现名上海铁道大学）附属甘泉医院遗传咨询门诊就诊。邱教授根据鲍某的病症诊断为：肌营养不良，遗传方式为显性遗传。后因病房原因，鲍某住入被告侯教授所在的神经内科病房。神经内科对鲍某的门诊、入院、出院诊断均为“进行性肌营养不良”。邱教授获悉即断言诊断错误，其经检阅文献，认为鲍某的病症可能是罕见的“良性先天性肌营养不良症”（以下称BCMD），并提出对患者做进一步活肌电镜检查。9月15日，邱教授约请已出院的鲍某至该院做活检标本手术，由侯教授主刀。后邱教授、侯教授同去上海医科大学电镜室作电镜检查，费用由邱教授从其课题费中支出。经电镜观察，确诊鲍某所患疾病为BCMD。此前，该病例在北欧白色人种中有两个家族被发现并报道过，经检索（根据邱教授提供的其委托上海市医学科学技术情报研究所医学情报检索中心对中国生物医学文献光盘数据库进行检索），国内无相同病例报道。侯教授率先撰文，同时署上了邱教授等人名，报告了上述病例。文中有“我们发现了……”等语句。

原告邱教授诉称，其行为符合我国法律有关发现标准及构成要件，故享有发现权。而被告侯教授通过冒领电镜拍摄底片、篡改住院病例、撰写发表文章以及在上海医学会神经科病例讨论会、院学术交流会等不同场合，不同程度地公开宣称自己是我国首例BCMD的发现者，构成对原告发现权的侵害。请求判令被告侯教授停止侵权、消除影响、赔礼道歉、并赔偿经济损失、精神损失。

被告侯教授辩称，发现是指对自然现象、特征或规律提出前所未有的阐述。BCMD病例早巳被发现，故原告的行为不构成法律意义上之发现，请求驳回原告的起诉。

 

[审判]

上海市第二中级人民法院认为：发现权是发现人对其发现所享有的精神权利。取得发现权的前提是完成科学发现。科学发现是指通过观察、研究、试验或推理，从而以明确的方式得出前人未知的对客观世界固有的事物、规律、特性、现象的认识。是否具有新颖性，是衡量是否属于发现的标准。国际有关文献对BCMD疾病、症状、诊断手段，已有记载或介绍。因此无论是鲍某被确诊为BCMD的诊断方法，还是病症确诊结果显示的在欧洲以外地区的亚裔人群中也患有BCMD的现象，或者该病例为我国范围内临床诊断首次确诊的实例，都不足以证明具有发现所要求的新颖性。其次，邱教授对于BCMD病因，或者其诊断方法，或者BCMD在亚裔中存在的现象的启示，并没有提供更新的认识。因此以发现的意义比较，该病例只是对已知事实的印证，而没有达到认识创新的高度，不具有新颖性。综上，我国首例BCMD的确诊尽管对于临床诊治和研究具有不可低估的积极意义，但从发现的意义出发进行考量，尚不能称作“发现”。邱教授主张其完成发现并享有发现权的理由不足。据此，该院对原告邱教授的诉讼请求不予支持。

一审判决后，邱教授不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上诉理由为：（1）一审判决适用法律依照的是学理解释，而我国现行法律未规定发现必须具有世界范围内的“新颖性”；（2）由于不是所有的遗传病都存在于世界上每个人种中，上诉人未确诊鲍某患BCMD之前，BCMD是否在亚洲黄种人中存在是未知的事实，一审法院认定该病例是对已知事实的印证缺乏科学依据，上诉人由此当然享有首例发现权。

上海市高级人民法院经审理认为：上诉人邱教授在国内首次报道BCMD病例，对临床诊治、研究具有一定积极意义，但尚不能构成法律意义上之发现，上诉人的上述行为不享有发现权。上诉人邱教授的上诉理由不能成立，法院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第l款第1项、第158条之规定，于2001年8月13日判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

一、根据《中华人民共和国民法通则》第97条第1款规定，公民对自己的发现享有发现权。知识产权法律意义上的发现权是指公民在科学研究中，由于阐明了前人未知的自然现象、特征和规律而依法享有的权利。也就是说，发现权的客体即能够获得发现权的科学发现应当排除对已知事物性质、现象、规律等重复性地验证性确认，这是共识。根据已查证的事实，作为客观存在的人类的一种自然疾病，BCMD疾病的症状、特征等早已被世人认识并揭示，国际文献资料均相继作了报道介绍。上诉人邱教授是在就诊过程中，根据前人对BCMD病例的描述，结合自身掌握的医学理论知识、临床治疗经验进行对照印证，证实了患者鲍某的病是BCMD。因此从法律意义上看，该病例的诊断属于一种验证性确认，不构成法律上的发现。

二、在民事诉讼活动中，当事人对自己提出的主张，有责任提供充分的证据。现上诉人邱教授提出，基于遗传疾病的特点，BCMD在亚洲黄色人种中存在是未知的客观事实，但从上诉人提供的证据看，其仅作了国内中文医学文献的检索，未客观全面地涵盖整个黄色人种的BCMD病例检索情况，另外，上诉人也未进一步提供相应的证据来说明作为遗传疾病的BCMD与人种之间的特殊关系问题，和对黄色人种与白色人种中的BCMD病例有何差异进行论证。故上诉人称BCMD在黄色人种中存在是未知的事实，上诉人由此享有首例发现权的上诉理由缺乏事实依据。

（高级人民法院民三庭提供）

（责任编辑：朱妙）

 

注：上海市高级人民法院审判委员会2002年第一号案例文引自于

上海市高级人民法院研究室主编的《上海审判与实践》