当代中国领事认证若干问题的实证考察——以案例为视角

【出处】《中国法律》2011年第5期
【关键词】中国领事认证；实证考察
【写作年份】2011年


【正文】

　　领事认证，从广义上讲，是指一国外交、领事机构及其授权机构在公证文书或其他证明文书上，确认公证机构、相应机构或者认证机构的最後一个签名或者印章属实的活动，亦称「外交认证」。领事认证或外交认证的目的是，使一国出具的文书能够为另一国的有关当局所接受，不致於因怀疑文书上的签名或印章是否属实而影响该文书的域外法律效力。可以说，领事认证在国家问文书的流转中发挥着重要作用，促进并加强了国际社会在经济、文化、科技等领域的交流与合作。

　　当代中国领事认证，是指中国驻外国的外交、领事机构在不违反接受国法律规章的前提下，应当事人（包括自然人、法人和其他组织）的申请，依中国法律规章确认并证明中国或外国文书上最後一个签名或者机构印章属实的活动，亦可称「当代中国外交认证」。办理中国领事认证的法律依据是：中国缔结、加入或者适用中国某区域的国际公约，中外双边条约（协定）以及中国国内法律规章。在实践中，中国领事认证对国际民商关系的调整乃至构建和谐世界起着积极作用，同时也存在一些亟待解决的问题。为此，本文结合实例，就当代中国领事认证若干问题进行分析与探讨，以期能够为不断完善中国领事认证法律制度提供有益的参考。

　　一、当代中国领事认证在国际民商法律秩序中的积极作用

　　20世纪上半叶，「领事认证」被称作「为文件、货物的货单和原产地证明书办理签证」。从20世纪末起，与多数国家驻中国的外交、领事机构一样，中国领事认证明确分为「民事」和「商事」两种不同的领事规费标准。由此可见，当代中国领事认证所涉及的是国际民商事范畴，并在国际民商法律秩序亦即规范国际民商关系的法律结构中起着极其重要的作用。

　　（一）当代中国领事认证可以预防国际民商事纠纷的产生

　　1．当代中国领事认证所起的指引作用，系指其对认证申请当事人的行为进行指引的效果。

　　案例：2004年5月，中国驻S国大使馆向国内反映：由于S国法律承认本国公民具有双重国籍，且受理外国公民加入该国国籍的条件也比较宽松，有些原中国合民在办理本人加入S国国籍手续的同时，将其出生并长期居住在中国内地的子女一并申请加入了S国国籍，之后要求该使馆为其子女的「出生证明」、「婚姻状况证明」、「已加入S国国籍证明」等文件办理领事认证，以便在中国内地代其子女办理退出中国国籍的手续。

　　根据《中华人民共和国国籍法》第3条「中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍」、第4条「父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍」以及第9条「定居外国的中国公民，自愿加人或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍」的规定，上述当事人本人的S国国籍系合法取得，但其居住在中国内地的子女，在由中国公安部门批准其退出中国国籍之前不具有外国国籍。由此，国内指示大使馆：一是，不宜为上述当事人提交的相关证明材料办理领事认证，应请当事人在其中国内地的子女户籍所在地办理「出生证明」、「婚姻状况证明」的公证认证手续；二是，为当事人在中国内地的子女办理退籍手续事，与国内公安部门进行沟通协调。

　　本案达到了中国领事认证引导认证申请当事人了解并掌握中国国籍法律规定的效果。

　　2.当代中国领事认证所起的评价作用，系指其对认证申请当事人的行为进行评判的效果。

　　案例：2001年，中国公民Y先生在泰国接受了「不可回复的男变女的性别重建」手术。2002年，为向其中国内地原户籍所在地合安部门申办户籍资料的更改，Y先生持M国J州当地医院出具的、经州务卿认证的「性别鉴定书」，向中国驻M国L市总领事馆申办领事认证。考虑到中国法律对自然人接受「变性」手术无禁止性规定，而且在中国内地的司法实践中已有先例可循，从「人本」的角度出发，总领事馆应Y先生的申请为其「性别鉴定书」办理了领事认证。

　　本案体现了中国领事认证对自然人接受「变性」手术的正面评价，开创了中国领事为接受「不可回复的男变女的性别重建」手术的当事人的「性别鉴定书」办理领事认证的先河。

　　3.当代中国领事认证所起的教育作用，系指其对认证申请当事人的行为进行教育的效果。

　　案例：2009年7月，一位中国合民（女）到中国驻A国大使馆，要求使馆为其在A国与该国已婚男子结婚出具同意证明，之筱再为其在当地结婚的证明文件办理领事认证。

　　根据《中华人民共和国婚姻法》第2条「实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度」以及《中华人民共和国民法通则》第8章第150条「依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益」的规定，上述中国妇女的要求违反了中国「一夫一妻制」的法律原则。由此，大使馆婉拒了当事人的上述申请，同时向其说明了中国的法律规定及处理原则，从而达到了中国领事认证对本国公民进行「守法教育」的效果。

　　4.当代中国领事认证所起的强制作用，系指其对认证申请当事人的行为依法进行强制要求的效果。

　　案例：2009年2月，M国某合司向中国驭该国S市总领事馆申办拟在中国内地使用的诉讼文书认证，该诉讼文书中包括电子邮件、订（发）货单、照片及合同等材料，且存在「一中一台」的称谓问题。

　　对此，总领事馆向认证申请当事人强调要求：凡属中国台湾地区出具的、拟在中国大陆使用的文书，应按《两岸公证书使用查证协议》规定的方式处理，无须办理领事认证；凡属驻在国出具的文书内容涉及「一中一台」称谓等问题，应由当事人要求当地主管机构进行相应修改并使文书装订达到防伪标准後，方可为其办理领事认证。

　　（二）当代中国领事认证可以促进国际民商事争议的解决

　　如前所述，当代中国领事认证对认证申请当事人的行为起着指引、评价、教育和强制等作用，从而可以预防国际民商事纠纷的产生。与此同时，当代中国领事认证也可以促进国际民商事争议的解决。

　　案例A ： 2008年10月，H国电视台为在中国内地起诉某电视台涉嫌侵权播出该国29集电视连续剧事，要求中国驻H国大使馆为该电视连续剧的目录文件及其DVD光盘附件办理领事认证。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条「证据包括视听资料」以及《最高人民法院关於行政诉讼证据若干问题的决定》第16条「当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续」的规定，在上述目录文件及DVD光盘附件一并经当地主管部门公证认证後，大使馆以加注「此认证仅用於向XX法院提供证据」等限定条件的方式，为该「纸质与非纸质」兼容的文件办理了领事认证，从而为中H两国电视台商事纠纷的调和与解决提供了法定前提。

　　案例B ： 1992年12月，中国公民R先生和S女士在B国大富贵饭店举行了婚礼。当时，他们邀请了当地有名望的人士作证婚人，并按中国传统习俗写了「婚书」。据此，他们以夫妻名义在B国居留、工作、购房以及生儿育女，平静地生活了12年。2004年，依然保留中国国籍的R、 S欲以夫妻名义在中国内地购置房产，但因无法出示《结婚证》或相关证明文件而受阻，两个家族为此相互埋怨、争吵不休。

　　经研究，R、 S的上述行为符合B国「事实婚姻」的法定条件。根据《中华人民共和国民法通则》第143条「中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律」的规定，R、 S在B国所形成的「事实婚姻」，经过办理必要的公证认证手续後，可以在中国境内产生法律效力。由此，中国驻B国S市总领事馆决定应上述当事人的申请，为其经当地主管部门公证认证的「婚书」办理了领事认证，圆满地解决了当事人的婚姻法律关系问题及其可能引发的财产关系问题，从而消除了当事人的家庭矛盾并促成其在中国内地的购房事宜。

　　上述表明，当代中国领事认证在中外文书的流转过程中起着相当积极的作用。即它既可预防国际民商事纠纷的产生，也可促进国际民商事争议的解决。但是，由於中国现行法律制度中缺乏「领事认证」的专门实体法规，当代中国领事认证的理论与实践仍然存在一定的问题。

　　二、当代中国领事认证在理论与实践上存在的几对矛盾

　　目前，中国法律规章中尚无「领事认证」的实体性专门法规，相关的程序性规定只是散见於一些法律规章的条款之中。如，自1991年4月9日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第59条第3款规定：「侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。」第242条规定：「在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续後，才具有效力。」又如，自2006年3月1日起施行的《中华人民共和国公证法》第33条规定：「公证书需要在国外使用，使用国要求先认证的，应当经中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使（领）馆认证。」据此并经研究发现，当代中国领事认证在理论与实践上确实存在几对矛盾。

　　（一）当代中国领事认证虽理论上不负责证明文书内容的真实性，但在实践中必须对文书内容的合法性严格把关

　　从概念上讲，当代中国领事认证只负责证明文书上最後一个官员签名和机构印章属实，不负责证明文书内容的真实性。但在实践中，当代中国领事认证必须以「文书内容无明显违法或损害中国国家利益」为原则，对其应证明的文书内容的合法性严格把关。

　　案例A ： 2009年10月，某合司在美洲甲国注册复，拟委托上海某律师事务所全权处理其在中国内地的法律事务。该公司的委托书在美洲乙国办妥当地的合证及外交部认证后，向我驻该国大使馆申办领事认证。大使馆请示如何处理。

　　对此，国内答复大使馆：由於该文书拟送至中国内地使用，对已经驻在国相关机构公证和认证的委托类文书，如其内容无明显违法或损害我国家利益问题，一般可正常办理领事认证。

　　案例B ： 2009年4月，居住在欧洲的华人林某等四人合资在中国内地建造了一橦大楼。为明确每人所占份额的比例，他们在居住国办妥了「股份分割协议」公证和认证手续后，向中国驻该国的大使馆申办领事认证。大使绾请示如何处理。

　　对此，国内指示大使馆：由於当事人申办领事认证的材料主要涉及中国境内的不动产所有权问题，根据《中华人民共和国民法通则》第144条「不动产的所有权，适用不动产所在地法律」的规定，应请当事人到中国内地不动产所在地办理相关公证手续。

　　案例C ： 2005年4月，一对外国男女青年在中国内地的教堂举行婚礼并领取相关结婚文件。之复，上述当事人在欧洲某国以声明书的形式为该结婚文件办妥公证和认证手续，并要求中国驻当地总领事馆为其办理领事认证。

　　根据《中华人民共和国婚姻法》第8条第1款「要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记」的规定，该总领事馆以「在中国内地教堂办理的结婚手续，不符合中国法定的缔结婚姻形式」为由，拒绝为上述文件办理领事认证。

　　案例D ： 2009年5月，J国公民因为来华处理经济纠纷，将其持有的「滙丰银行汇款单据」在当地办妥「原件与复印件」、「原文与译文」相符的公证认证手续后，向中国驻该国大使馆申办领事认证。

　　由於上述汇款单据中「受款人国家」一栏写成「香港」，国内指示大使馆：使馆不宜直接为上述汇款单据办理领事认证；如当事人凭上述银行原始单据在当地另行申办相关证明，该证明应将「香港」作为中国的一个特区并在当地办妥公证认证手续，使馆方可为其办理领事认证。

　　（二）当代中国领事认证虽理论上负责认证的文书范围包括送往国外使用的中国文书和送至中国境内使用的外国文书，但在实践中只负责认证送至中国境内使用的外国文书

　　迄今，国际社会对领事认证的做法主要有两种：一是「单轨制领事认证方式」，二是「双轨制领事认证方式」。单轨制领事认证方式，是指一国驻外国的外交、领事机构只为接受国或第三国送往派遣国使用的文书办理领事认证。双轨制领事认证方式，是指一国驻外国的外交、领事机构既为接受国或第三国送往派遣国使用的文书办理领事认证，也为派遣国送往接受国或第三国使用的文书办理领事认证。对当代中国领事认证来说，其理论上是采用「双轨制领事认证方式」，但实际上采用的是「单轨制领事认证方式」。

　　目前，在48个中外双边领事条约（协定）中，多数有「公证与认证」的条款。在这些条款中，有的规定了「双轨制领事认证方式」。如，《中华人民共和国和越南社会主义共和国领事条约》第45条「公证和认证」第5款规定：领事官员有权「认证派遣国和接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章」。据此，中国驻越南的外交、领事机构除了可为该国送至中国境内使用的文书办理领事认证外，还可为中国送往该国使用的文书办理领事认证。

　　然而，在实践中，中国驻世界各地的外交、领事机构一般只为送往中国境内使用的外国文书办理领事认证。其主要原因是：中国法律规章尚未明确规定，中外双边领事条约（协定）中规定的「领事官员有权认证派遣国和接受国主管当局颁发的文件上的签字和印章」中的「派遣国主管当局」，在中国境内是指「中国外交部及其授权机构」还是「中国国内的公证机构或相应机构」。

　　（三）当代中国领事认证虽理论上仅负责证明接受国外交机关或其授权机构官员的签名和机构的印章属实，但在实践中曾认证过国际组织官员的签名和机构的印章

　　从理论上讲，当代中国领事认证仅负责证明接受国外交机关或其授权机构官员的签名和机构的印章属实。但在实践中，这一做法已有所突破。

　　案例：2004年3月，在欧洲委员会任职的F国合民M为在中国内地收养中国籍儿童，向中国驻F国M市总领事馆申办有关收养证明材料的领事认证。在该收养证明材料中，「职业收入证明」因由欧洲委员会出具而无法办理F国外交部的认证手续。为此，欧洲委员会照会总领事馆说明：该委员会作为国际组织出具的文书，无须办理F国外交部的认证。

　　而根据《中华人民共和国收养法》第21条的规定，「收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻认国使领馆认证」，总领事馆因此难以直接认证欧洲委员会的官员签名或者机构印章。

　　经反复研究，从法理上讲，领事认证的关键环节是使用国驻外国的外交或领事机构的证明活动。换句话说，从外国送至中国境内使用的文书一般应由中国驻外国的外交或领事机构办理领事认证，方可在中国境内产生法律效力。据此，总领事馆在向欧洲委员会索取有关官员签名及其机构印章的式样後，为上述「职业收入证明」办理了领事认证，创立了「中国领事机构为地区性国际组织出具的证明文书办理领事认证」的先例。

　　（四）中国虽尚未加入《取消外国公文认证要求的海牙公约》，但该公约适用香港和澳门两个特区

　　如前所述，「领事认证」提高了国家间往来文书的可信度，在国际交往中发挥着重要作用，其作为领事职务的组成部分，得到了国际社会的普遍承认和接受。但从某种意义上讲，「领事认证」也使国家间的文书流转变得繁琐，从而给跨国交往带来了诸多不便。特别是，随着国家间人员交往的日益增多，各国的领事认证量也越来越大，这不仅使各国从事领事认证工作的人员不断增加，而且使文书的流转速度变得越来越慢。

　　为此，《取消外国公文认证要求的海牙公约》於1961年10月5日，在海牙国际私法委员会第九届会议上通过。这是世界上唯一一个关於免除领事认证的国际公约，共15条，其宗旨是「取消外国公文需经外交或领事的认证」，其主要内容包括：公约的适用范围、「领事认证」的定义及以「附加证明书」方式简化缔约国或成员之间文书的流转等。

　　截至今日，上述公约适用於近100个国家和地区。目前，中国虽尚未加入该公约，但由於历史和现实的原因，公约自1997年7月1日起继续适用於香港特区、自1999年12月20日起继续适用於澳门特区。这是「一国两制」在领事工作中的具体体现。

　　三、结语

　　综上所述，一方面，当代中国领事认证在国际民商事法律秩序中起着积极作用，即它既可对国际民商事纠纷的产生起着预防的作用，亦可对国际民商事争议的解决起着促进的作用，从而有效地推动了国际民商事交往的向前发展。

　　同时，从构成当今国际社会基本内容的各种社会关系来考察，国际社会关系大体可以区分为相互独立又相互联系的三个层面，即国际政治关系、国际经济关系和国际民商关系。前两种国际关系均是一种国家间的关系，也可以说是一种公的关系，後一种则是一种私的关系。这三个层面的国际关系在法律上分别表现为国际公法、国际经济法和国际私法，共同构成规范国际关系的国际法律体系。如果从这个角度讲，当代中国领事认证在国际民商法律秩序中起积极作用的同时，亦是在为不断完善规范国际关系的国际法律体系积累经验、夯实惯例。

　　另一方面，当代中国领事认证所存在的矛盾也相当突出。如：当代中国领事认证虽理论上不负责证明文书内容的真实性，但在实践中必须对文书内容的合法性严格把关；虽理论上负责认证的文书范围包括送往国外使用的中国文书和送至中国境内使用的外国文书，但在实践中只负责认证送至中国境内使用的外国文书；虽理论上仅负责证明接受国外交机关或其授权机构官员的签名和机构的印章属实，但在实践中曾认证过国际组织官员的签名和机构的印章；中国虽尚未加入《取消外国公文认证要求的海牙公约》，但该公约适用香港和澳门两个特区。此外，当代中国领事认证的防伪性能亦有待於进一步提高。

　　总之，随着中国改革开放的深入发展以及国际民商交往关系的日趋紧密，作为占世界五分之一人口的大国，当代中国领事认证在国际民商法律秩序中的积极作用及存在问题不容忽视。可以说，当代中国领事认证任重而道远。




【作者简介】
许育红，单位为外交部。