取得时效制度适用范围研究——以知识产权为角度

【出处】《科技与法律》2011年第5期
【摘要】取得时效制度的适用范围不应当包括知识产权。首先，知识产权客体的“共享性”与“非唯一性”特征决定其既不能满足物权法上“占有”的要求，亦不具备“准占有”要求的使社会一般人信赖其为真实权利人的“外在权利表征”。其次，知识产权制度本身不会形成“权利真空状态”期间，且知识产权的权利限制制度可以避免权利人怠于行使权利及因此造成的资源浪费。适用取得时效会使知识产权人与非权利人利益失衡，不利知识创新。建议将长期使用且被人熟知的老字号适用取得时效制度取得商号权作为例外情形。
【关键词】取得时效；适用范围；知识产权
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　古罗马的《十二铜表法》中就有关于取得时效制度的规定，但适用范围仅为所有权；《法国民法典》规定取得时效主要适用于所有权{1}《德国民法典》、《瑞士民法典》规定取得时效适用于所有权以及以占有为要素的物或者权利的限制物权。由各国立法例可知，取得时效的适用范围虽然有所差异，但是大多只适用于物权。

　　我国《民法典知识产权篇专家意见稿》第五条指出：“知识产权的客体表现为一定的信息，一般不能作为占有的标的，故不适用与占有相关的制度，如取得时效制度等。”{2}然而，史尚宽、王泽鉴均指出知识产权可以适用准占有和取得时效制度{3}P84。谢在全也曾言“着作权、商标权、专利权等无体财产权系准占有之客体。取得时效之规定，准用于准占有。”{4}P1033大陆学者亦不乏此类论断，基于“准占有”的规定，断言“取得时效制度的适用范围应当包括知识产权。”{5}

　　我国法学界已达成共识，我国未来《民法典》时效制度采用“双轨制”（诉讼时效制度与取得时效制度）。本文试图以物权与知识产权在客体特性、权利产生方式与知识产权制度的内容及适用取得时效的后果方面的对比为视角，对取得时效制度和知识产权进行阐述，多角度分析取得时效制度适用范围不应包括知识产权。

　　一、取得时效的内涵

　　所谓取得时效制度，是指自主、和平、公开、持续地占有他人之物的事实状态，经过法律规定的期间，依法取得该物的所有权或者其他财产权的法律制度。{6}

　　取得时效的构成要件主要包括：占有人必须为自主、和平、公开、持续地占有，标的须为他人之物或者其他财产权，占有或权利行使的事实状态须经过一定期间，且在占有期间权利人未主张权利。{7}

　　取得时效制度的功能在于，为促使原权利人善尽积极利用其财产的社会责任，并通过对长期积极行使权利的非权利人进行保护，督促原权利人尽快结束权利消极行使状态，使社会财富得到积极尽善的利用；并且尊重并维护长期占有而形成的社会秩序，防止因推翻长期占有基础上形成的法律关系而造成社会经济秩序混乱。

　　二、取得时效制度的适用范围不应包括知识产权的原因分析

　　（一）知识产权客体的特征

　　1．占有

　　时效取得必须以“占有”为要件，其所要求的“占有”是指占有将要适用取得时效制度的权利的客体，而非该权利本身（如占有的是一幢房屋，而非该房屋的所有权）。民法学界普遍将物权法上的“占有”定义为“对物有事实上的领管力”，即“对于物得为支配，排除他人的干涉。”{8}P401加之取得时效制度基本的法律效果为发生权利归属的变动，所以，这种“占有”必须唯一。本人认为，知识产权能否适用取得时效制度，关键取决于知识产权客体的占有是否具备“唯一性”，而这完全要由知识产权客体的特征决定。具体分析如下：

　　物权的客体具有“非共享性”，所以物权客体的占有具有“唯一性”，这是基于“一物一权原则”而来的，是指物权的客体既可以由物权的权利人占有，又可以由物权人以外的人占有，但是这里的占有是唯一的，即如果物权人已经占有（一人占有或者数人共同占有）该物权的客体，那么他人便不可能占有，反之亦然。“具言之，同一标的物上，只能有一个所有权，以占有为内容的同样性质的定限物权，除地役权以外，也只能有一个。”{9}所以，在特定时间与特定空间，某一特定的有形物只能由某一特定主体占有。一旦他人占有该物，那么物权人便会丧失对该物的占有。所以，如果他人占有了某物，并且取得时效条件成就，那么物权人便丧失了对该物的物权，而由时效取得人取得。因而，基于物权客体的“占有的唯一性”原理，物权（所有权与部分用益物权）可以适用取得时效制度。

　　相比而言，知识产权的客体是信息，具有“可复制性”，由此直接导致其具有“共享性”，所以知识产权客体的占有具有“非唯一性”，即知识产权客体可以被不特定的、无限数量的人同时占有，而知识产权的法定的权利主体仅为知识产权人。对于信息的占有是天然“非排他性”的，正基于此知识产权的客体常与权利本身发生分离，即知识产权客体之所在并不能成为判断知识产权之所在的唯一依据。因为知识产权的客体具有“共享性”，对于信息的占有，在事实上很难排除他人对于相同信息的占有、使用，所以根本不具备“排除他人干涉的领管力”，这与物权法上的具有“当然排他性的占有”有着本质上的区别。所以，即使当事人占有并且使用着作为某项知识产权客体的信息，这也根本不为物权法意义上的“占有”，更无适用取得时效制度的余地。

　　同时应当注意的是，“共享性”只是知识产权客体的属性，而知识产权是绝对权，具有“排他”，其“排他性”并非是指对于其客体本身，而是针对客体上的利益而言的。即同一智力成果可以在多个时空、以多种方式被利用，但这只是行为方式上的多样性，就该智力成果上每一项具体的知识产权本身而言，其利益归属是单一的，只能归属于特定的权利主体而不可能人人均沾，这也正是知识产权作为排他权的题中应有之义，进一步说，“利益归属的单一性”是包括物权在内的每一种排他权都具有的共同属性，否则无法称为“排他”或“专有”。简言之，物权是通过“客体排他”以实现“权利专有”，而知识产权则是“客体共享，权利专有。”{10}如果允许知识产权适用时效取得，便会出现多个人同时拥有同一项作为绝对权的知识产权。

　　2．准占有

　　诚然，我国《物权法》中并未规定取得时效制度，但是有学者曾于《物权法草案建议稿》中明确提出知识产权应纳入取得时效的适用范围，依据便是“准占有”制度。众多大家专着中亦不乏类似论断。王泽鉴认为“以财产权为客体的占有，学说上称为准占有。准占有的发生以对不因物之占有而成立的财产权，行使其财产权为要件。准占有之标的，虽限于财产权，然亦须不为占有其物，亦得行使权利的财产权，如地役权、抵押权、商标权、专利权、着作权或债权。准占有准用于取得时效之规定。”{8}P548史尚宽也曾指出“准占有的标的包括着作权、专利权、商标权等无体财产权。关于占有之规定，准用于准占有。关于取得时效之规定，准用于准占有。”{3}P605所以，基于“准占有”的规定，有学者断言“取得时效制度的适用范围应当包括知识产权。”{5}

　　准占有，又称权利占有，是指对于不因物之占有而成立的财产权，当事人如果事实上行使其财产权，可以准用占有制度的相关规定。我国并未规定准占有制度，《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”有所体现。准占有制度源自罗马法，基本功能在于借助占有的规定来扩大和强化对权利事实行使者的保护。应当注意的是，并不能因为准占有的标的为财产权而认为所有的财产权均可适用此制度。准占有的成立必须有当事人对财产权事实上的行使，而且这种行使必须有一定的“外在权利表征”，从而使得社会一般人有合理的理由信赖其为真实权利人。{3}P604例如，在债权准占有中，准占有人要证明其对债权事实上的行使，应当至少“持有债权证书或其他于客观程度范围内，足以象征债权存在之物件者（如存款簿及印章）。”{4}P1034这实际上是依据“权利正确性推定原理”，其由“物权公示的公信力”而来，是指以法定方式公示出来的物权，具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权的效力。依此效力，在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，应推定该人享有该项权利；动产的占有人对其占有物实施某项行为时，应推定该人依法有为此种行为的权利。对于知识产权而言，其产生方式决定准占有及取得时效制度并无适用余地。

　　以专利权与商标权为例，对于时效取得而言，取得的是权利，所以前提是权利本身要存在。专利权与商标权均为须经行政审查并核准才能取得的权利，对其而言，登记并且公告既是权利产生的方式，又是权利享有的公示方式。换言之，未经登记，便根本不存在专利权与商标权。而一经登记，既产生了权利本身，同时确认权利的归属，所以非权利人行使权利身份必然暴露，不可能实施准占有，因此基于公示的公信力，不应适用取得时效制度。

　　对于着作权而言，根据我国《着作权法》的规定，着作权是伴随作品的创作完成而自动产生的。着作权的登记仅仅是自愿行为，对于着作权的归属并无决定性的影响。一般而言，着作权属于作者，根据我国《着作权法》第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”所以，一旦作品完成，无论是否署名、是否登记，作者均享有该作品的着作权，比照已登记不动产，排除取得时效的适用；如果某人在他人作品上署名，即使满足取得时效的全部要件，但是只要有证据证明作品上的署名是错误的，就可以推翻错误的权利公示，而由真正的权利人享有该着作权，可见，此情亦无须适用准占有制度，从而排除适用取得时效制度的可能。

　　（二）知识产权制度的内容

　　取得时效制度旨在解决所有权人怠于行使权利之时，明确权利归属、达到物尽其用的问题。就知识产权制度本身而言，足以达到这一目的。

　　1．知识产权制度不会使知识产权形成“权利真空状态”期间

　　“对于知识产权来讲，其重要特征之一就是时间性。”{11}法律严格规定了知识产权的期限，超出这一期限该知识产权便进入公有领域，成为公共资源。我国《专利法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年。”《着作权法》第二十一条规定，“公民的作品（包括合作作品）、法人或者其他组织的作品，发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死后五十年。”《商标法》第三十七条规定：“注册商标的有效期为十年。”第三十八条规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册。”可见，除着作权作者的署名权、修改权、保护作品完整权及商标权的保护期不受期限限制以外，其他知识产权均有期限限制。

　　取得时效极其重要的设立目的便是解决“权利真空状态”。然而，就知识产权而言，如果在知识产权的有效期限之内，权利当然是归属于知识产权人的，即便期限届满，那么该知识产权进入公共领域，成为人人皆可使用的公共资源，所以不会存在知识产权的“权利真空状态”的期间。而且时效取得一般动产要求的期间为十年、不动产为三十年（例如，《德国民法典》第九百条、第九百三十七条规定，自主占有动产经过十年，取得其所有权；未取得土地所有权而于土地登记簿上登记为所有权人的，登记经过三十年，取得土地的所有权）。根据我国法律规定，知识产权无法满足取得时效制度对于期间的要求。

　　2．知识产权制度可以防止权利人怠于行使权利

　　就知识产权制度而言，如果权利人没有按照要求使用，则其知识产权消灭或者进入公共领域，这无疑是防止权利人怠于行使权利之良方。并且，专利权人应当缴纳年费，如不缴纳便撤消该专利，而且，专利年费逐年递增，从经济成本角度分析，可以有效督促知识产权人积极行使权利。例如，我国《商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：……（四）连续三年停止使用的。”我国《专利法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：（一）没有按照规定缴纳年费的；……。”

　　3．知识产权的权利限制制度可以避免资源浪费

　　知识产权的权利限制制度，本身是一种旨在维护社会公共利益、调节权利人与他人之间利益平衡的制度，各国知识产权立法均有体现，即在赋予知识产权人以垄断性利益的同时，对这种权利予以合理约束，保护社会公众对于知识产品的利用，达到平衡私权与公权、私人利益与公共利益目的，以促进知识创新与传播及社会整体的和谐发展。设立取得时效制度的重要目的是解决权利人怠于行使权利造成的资源浪费问题。即使知识产权人怠于行使权利，非权利人仍然可以基于知识产权的权利限制制度利用该智力成果，从而在一定程度上有效避免因此带来的资源浪费。这主要是通过合理使用制度、法定许可使用制度及强制许可使用制度来实现的。

　　（三）知识产权适用取得时效制度的后果

　　1．导致知识产权人与非权利人之间的利益失衡

　　“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”{12}知识产权制度是一种独占性的权利，法律赋予知识产品生产者一定期限的合法垄断权（独占权）{13}。如果将取得时效制度的适用范围扩大到知识产权，那么将为非权利人侵犯、强占知识产权提供“合法”借口，这不仅不利社会正义之声张，而且还会造成知识产权人与非权利人之间的利益失衡，影响科技创新的积极性。

　　知识产权是一种稀缺性资源，具有“私权性”与“公权性”的双重性质。所谓私权性，是指在消费或使用上具有个人排他性，即“私人产品在消费上具有对抗性。”{14}所谓公权性，是指在消费或使用上不具有个人排他性，即“一个人对公共物品的消费并不减少或排斥他人对该公共物的消费。”{14}知识产权的私权性才是科研创新的重要动力，知识产权提供给人们一种经济行为（生产知识产品）的激励，这种激励首先从根本上来自产权。{15}同时基于公共利益的考虑，知识产权的公权性亦不可忽视，所以维持知识产权的私权性与公权性的平衡才是促进社会整体前进之关键。法律经济学原理认为，追求财富是人的首要冲动，法律的目的不是限制和打击人的财富冲动，而是要将其纳入有利于社会的轨道上来，使之得到合理的宣泄。

　　利用经济学中的“机会成本”原理可以论证如上结论。所谓机会成本，是指采取一种行动而没采取最好决策选择时所放弃的机会或招致的成本。例如，一九九零年上大学的学费、住宿、书籍等总成本为一万美元，上大学的机会成本不是一万美元，还应加上不读书而专职工作的收入一万六千美元。因此，上大学的机会成本为两万六千美元。{16}对于知识产权而言，其机会成本不仅包括生产的成本而且包括作其他决策选择的收入。例如，某企业研发某一知识产品（假设以后会因此获得知识产权），研发费一万元，而这一万元是源自企业的运营资金，一般而言企业资金不会存在闲置的情况，所以如果企业将这一万元资金用于购买原料，扩大生产，企业会增加收益两千元（即使不投入生产，存入银行，企业亦会收益利息），而且，企业为保护知识产权还会支出必要费用，所以，企业研发该知识产品的机会成本会大于一万两千元。可见，如果允许知识产权适用取得时效，那么，一旦非权利人基于取得时效取得知识产权，企业的损失不仅是不再能作为知识产权人而获得此知识产权的收益，而且还会损失该机会成本。根据经济学“相对优势定律”，“人们应该从事某机会成本低于其他所有事情的事情，因此人们会选择退出知识技术创新领域，直接后果便是知识产品的短缺，妨碍技术的进步与应用。”{14}

　　2．有违公平原则，有悖社会的善良风俗

　　如果知识产权适用取得时效制度，一旦条件成就，那么，权利人会因取得时效而丧失其知识产权，同时侵权人会因取得时效取得知识产权，这无疑是对知识产权公示的公信力之漠视。况且，时效取得属原始取得，所以原权利之上的任何法律负担会归于消灭，以至于尊重他人知识产权、按时交纳许可费的被许可人，会因此被剥夺继续使用知识产权的权利，因为基于取得时效其合同权利已经作为法律负担而消灭。即便“新知识产权人”许可他们使用该知识产权，那么会造成原本遵纪守法的被许可人向侵犯知识产权的人交纳使用费。如此不仅有违公平原则，而且有悖社会的善良风俗。

　　此外，随着知识经济的到来，知识更新愈益加速，技术的生命周期缩短。{17}因此，即使硬性规定知识产权适用取得时效制度，实践意义亦甚微。

　　三、知识产权可以适用取得时效制度的例外情形

　　本人认为，就整体而言，知识产权不应适用取得时效制度，但是应当有例外情形可以考虑，即对于长期使用且被人熟知的老字号可以基于取得时效取得商号权。这主要是基于两点原因的考虑。其一，老字号由于被长期使用，已经形成稳定的交易秩序，这与取得时效制度的设立宗旨（即保护已经形成的稳定的交易秩序）相一致。其二，商号权是一种与特定的营业、企业相联系的知识产权，其归属与特定的营业、企业密不可分。所以若破坏这种联系，易使人们混淆，从而加大“选择成本”，影响交易。当然，原权利人或者其继承人可以基于公平原则，向老字号的所有人主张适当补偿。




【作者简介】
王萌，单位为天津商业大学。


【参考文献】
{1}[法]法国民法典[M].罗结珍，译．北京：中国法制出版社，1999: 463.
{2}郑成思．民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述[J]．环球法律评论，2002,（秋）：308-329.
{3}史尚宽．物权法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000.
{4}谢在全．民法物权论［M]．北京：中国政法大学出版社，1999.
{5}陈华彬．物权法原理[M]．北京：国家行政学院出版社，1998: 822.
{6}王利明．建立取得时效制度的必要性探讨[J]．甘肃政法学院学报，2002, (1): 1-7.
{7}尹田．论物权法规定取得时效的必要性[J]．法学，2005,(8): 71-77.
{8}王泽鉴．民法物权[M]．北京：中国政法大学出版社，2009.
{9}刘得宽．民法诸问题与新展望[M]．北京：中国政法大学出版社，2001: 98.
{10}郑成思，朱谢群．信息与知识产权的基本概念[J]．中国社会科学院研究生院学报，2004, (5): 41-50.
{11}郑成思．知识产权论[M]．北京：法律出版社，1998: 87.
{12}[美]博登海默．法理学—法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999: 298.
{13}冯晓青．知识产权基础理论若干问题探析[M].湖南：湖南人民出版社，2001: 109.
{14}[美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦．法和经济学[M]．张军，译．上海：上海三联书店，1994: 147.
{15}刘茂林．知识产权经济分析[M]．北京：法律出版社，1996:54.
{16}张军．现代产权经济学[M]．上海：上海人民出版社，1994:254.
{17}王先林．知识产权与反垄断法[M]．北京：法律出版社，2001:47.