论仲裁协议有效性的宽容趋势

【出处】中国商事网
【摘要】仲裁协议是指双方当事人自愿把他们之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷提交仲裁解决的共同意思表示。仲裁协议需要具备一定的有效要件，不符合有效要件的仲裁协议不能被采用。从世界各国的法律规定看，仲裁协议有效要件经历了从严格到逐步宽容的过程。我国的仲裁法对仲裁协议的有效要件进行了明确的规定，要求仲裁协议必须符合法定条件才具有有效性。近年来，我国最高法院的司法解释开始逐步放宽仲裁协议有效性的条件。这是一种国际性的趋势。
【关键词】仲裁协议；有效要件；宽容
【写作年份】2011年


【正文】

　　“仲裁协议，是指双方当事人自愿把他们之间已经发生或者将来可能发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷提交仲裁解决的共同意思表示。”[1]仲裁协议表达了双方当事人采用仲裁方式解决纠纷的意愿。在民商事仲裁中，“仲裁协议是否有效存在决定着仲裁活动的生死存亡，仲裁协议不仅是国际商事仲裁的基石，而且也构成指导仲裁活动进行的宪章。”[2]然而，仲裁协议本身也需要具备一定的有效要件，不符合有效要件的仲裁协议要么无效、要么有瑕疵，需要补救。从世界各国的法律规定看，仲裁协议有效要件经历了从严格到逐步宽容的过程。相比之下，我国的立法和司法实践对仲裁协议有效性的判断还是相当严格的，这使得有很大一部分可仲裁的案件无法通过仲裁程序裁决，使仲裁成为可望而不可及的救济途径。近年来，顺应时代发展的需要，我国最高法院的司法解释已经开始逐步放宽认定仲裁协议有效的条件。

　　一、仲裁协议有效要件的基本规定

　　仲裁协议的有效要件是指一项有效的仲裁协议所必须具备的基本条件。

　　仲裁协议的有效要件之一：当事人请求仲裁的意思表示真实。当事人应在民商事仲裁协议中明确表示愿意将争议提交仲裁解决。该意思表示须具备以下条件：首先，这是双方当事人共同的意思表示。一方提交仲裁的意愿没有得到对方认可就不具有法律效力。其次，意思表示必须是真实的。但如果一概否定因欺诈而订立的仲裁协议的有效性，也有不妥。应该认可该仲裁协议的效力存在瑕疵，同时，将最终判定该仲裁协议是否有效的权利交由受欺诈的一方。若其表示肯定，则可以认定该仲裁协议经过补正而获得了效力。否则，其将归于无效。再次，必须是有利害关系的双方当事人的意思表示。最后，该意思表示必须明确、肯定，符合仲裁一裁终局、或裁或审的规定，排除法院的管辖权。

　　仲裁协议有效要件之二：形式合法。各国均要求仲裁协议的形式为书面形式。“仲裁协议的有效不仅需要当事人双方的合意，而且还需要以仲裁庭以及法院认可的形式表现出来，才具有相应的法律效力。”[3]书面形式是仲裁协议的最佳形式。世界上大多数国家的法律以及国际条约甚至还规定仲裁协议必须是书面形式。如英国、美国、日本、意大利、荷兰、西班牙等国家的仲裁法都对仲裁协议的书面形式进行了规定。《1958年承认和执行外国仲裁裁决公约》简称《纽约公约》和1985《国际商事仲裁示范法》均要求仲裁协议须为书面形式。对“书面”的认定，各国又有所不同。《国际商事仲裁示范法》第7（2）条规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事人各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即可构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同一部分的话。”“电报过去曾经是书面传送紧急讯息的常用方式，很大程度上已经被电传以及后来的传真和现在的电子邮件所替代。”[4]

　　仲裁协议有效要件之三：争议事项的可仲裁性。争议事项的可仲裁性是一国法律允许通过仲裁解决的争议事项的范围。这个概念实际上是对仲裁范围施与的一种公共政策限制。这类限制主要是涉及各国的经济制度、社会体制、历史传统等关乎一国存在的根本性问题。每一个国家根据本国公共政策的考虑确定哪些事项可以通过仲裁解决。即仲裁协议的内容不违反法律的强制性规定和公序良俗原则，特别是提交仲裁的争议事项依据有关国家的法律规定具有可仲裁性。公共秩序与善良风俗，简称公序良俗，是现代民法的一项基本原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能。若当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项，根据一国法律是不可仲裁的，就意味着该仲裁协议违反了强制性规定，不能产生法律效力。不可仲裁的事项通常包括关于民事身份、父母子女之间的关系、离婚争议及涉及到被认为属于公共和社会利益的事项。

　　仲裁协议有效要件之四：仲裁机构的选定。仲裁机构的选定必须是符合要求的。在机构仲裁的情况下，只有当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构确实存在，或者至少可依常理推定其确实存在，并且当事人约定的仲裁委员会是唯一的，该仲裁协议才会有效。之所以将对仲裁机构的确定视作有效仲裁协议的必备要件，是因为几乎所有的常设仲裁机构都规定，只有当事人在仲裁协议中明确表示将争议提交其仲裁，该仲裁机构才有权受理和仲裁该案件。否则，即使当事人在仲裁协议中明确表示了将争议交付仲裁解决的意愿，但未明示仲裁机构名称，有关仲裁机构因无法证明其对该争议具有仲裁管辖权而仍将拒绝受理案件。

　　二、仲裁协议有效性的宽容趋势

　　从世界范围来看，各国及国际社会对仲裁协议有效要件的要求经历了从严格到逐步宽松的发展历程。仲裁协议有效要件被逐步放宽的内容有三个方面：

　　（一）第一个方面：仲裁协议书面形式的宽泛解释

　　1958年《纽约公约》签订后国际商业社会发生了翻天覆地的变化，出现了许多已经达成共识的商业惯例。仲裁协议的形式包括两种：一是当事人签署的仲裁条款或仲裁协定；二是包含在互换函件、电文中的仲裁条款或仲裁协定。此时电报是一种非常先进的通讯手段。但是，随着世界经济的不断发展，经过近50年，通讯技术已经取得了突破性进展，电传、传真、计算机邮件等一系列沟通和交流手段广泛运用，特别是80年代以来，电子数据交换在商业领域的出现，很大程度上影响了商业活动中合同的缔结方式。到了21世纪，在民商事交往中，通过电报来订立合同已经跟不上时代的脚步了。从仲裁实践来看，当事人之间经常存在这样的情况，他们之间虽然没有签署书面仲裁协议，但是他们之间存在口头的仲裁协议，并且这种口头的仲裁协议可以被其他书面资料所证明。按照《纽约公约》中的严格书面形式的要求，这样的仲裁协议是不能被认可的。

　　显然，宽松地解释“书面”更切合实际。商人们在洽谈合同时尽可能地保全已订立的民商事仲裁协议的有效性，避免对“书面”形式过于苛刻的限制。“现代国家立法似乎正朝着放宽这种形式要件的方向发展。”[5]商人们不可能为订立一份仲裁协议而浪费过多时日，以至延误商机。只要仲裁庭或法院可以从该协议中充分领会到或明确推定出当事人将争议提交仲裁的意思表示即可，不必过分追究其形式的完备性，以扞卫仲裁的自治性以及维护当事人的意思自治。

　　1985年《国际商事仲裁示范法》从形式上拓宽了书面仲裁协议的范围，包括了“当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。”但此种拓宽仍不能满足商事交往的快速发展。为此，各国均作出了不懈的努力。德国、瑞士、瑞典、荷兰、英国、美国和韩国均对仲裁法典进行了修改，为当事人提供了宽松的仲裁环境。目前关于仲裁协议的书面形式的理解已经逐步扩大，有以下四个方面的表现：第一，仲裁协议不必当事人签署；第二，仲裁协议可以不是书面的，只要有书面证据证明即可；第三，仲裁协议可以通过当事人在程序中的行为默示形成；第四，将“书面”由传统理解扩大到一些可以感知的形式。

　　（二）第二个方面：可仲裁事项的拓展

　　可仲裁事项的范围是一个不断拓展的领域，从而呈现出动态发展的特征。随着国际经济贸易的发展以及国际间合作的扩大，各国越来越意识到，如果再固守过去对商事争议可仲裁性的陈旧观点，不仅会严重制约本国仲裁制度的发展，而且会影响本国的经济发展。有鉴于此，从各国的司法判例来看，许多国家采取了积极地与经济发展相适应的态度对待争议事项的可仲裁性。国际社会演进的趋势是越来越宽容。

　　1.知识产权争议的可仲裁性问题。知识产权争议会引发可仲裁性的问题，因为这些争议可能涉及不同意仲裁的第三方的利益。知识产权具有财产权和人身权的双重属性，其中侵犯人身权的内容是不能提交仲裁的，而其他涉及财产权争议的专利权、商标权和着作权争议是能够提交仲裁裁决的。很多国家都接纳了知识产权争议的可仲裁性，如希腊、法国、巴西、美国、加拿大和瑞士。持否定态度的国家是德国和瑞典，将知识产权争议列入不具有可仲裁性的范畴。

　　2.证券争议的可仲裁性问题。证券争议的可仲裁性问题在各国的状况也是不同的。英国、澳大利亚和加拿大等国的立法比较先进和开放，承认证券争议的可仲裁性。德国则是有限制的承认，“在德国证券交易法案第28条规定，只有当客户是一个注册商人或建于德国之外的商人时，在德国证券交易所为交易而订立的合同中的仲裁条款才有效。”[6]美国是在1974年开始解冻了证券争议的可仲裁性。从而，证券争议不再游离于仲裁方式之外。

　　3.破产争议的可仲裁性问题。破产争议同样是关系国家公共政策的问题，多数国家都认为只有法院才具有审理破产案件的权能。如果仲裁员裁决破产纠纷，就是对国家公共政策的违反。目前只有美国确立了债权人与破产人之间的债权债务纠纷的可仲裁性，凡是与破产程序相关的争议均不具有可仲裁性。

　　4.与反垄断法有关争议的可仲裁性问题。反垄断争议一直被各国认为是不可仲裁的事项。美国经济发展快速，成为世界上反垄断法比较发达的国家。美国在反垄断争议的可仲裁性问题上态度的变化在国际商事仲裁领域中必将产生较大的影响。20世纪70年代中期至80年代中期的10年间，美国立法和最高法院的判例对反对托拉斯在内的争议事项的可仲裁性问题的观点发生了逆转性的变化。现代仲裁的发展适应了反垄断争议的专业性和法律性，专家仲裁实际上更能适应反垄断争议解决的特殊要求。此后美国的几个判例承认了反垄断争议的可仲裁性。20世纪80年代后，很多国家都放宽了对反托拉斯争议可仲裁性的限制。

　　（三）第三个方面：仲裁机构约定方式的宽松

　　各国均要求有效的仲裁协议中要有当事人选择的确实无误的仲裁委员会。不正确选择仲裁委员会的仲裁协议是无效的。不过，有些国家已出现对这一要件的要求日趋宽松的迹象。英国目前对于海商案件只要求仲裁协议中出现提交“伦敦仲裁”的字样即视该仲裁协议有效。换言之，在英国的法律制度下，仲裁协议中明确约定的仲裁机构并非协议有效的法定要件之一。

　　三、我国仲裁协议有效性的现状及发展

　　我国对仲裁协议有效性进行规定的是1995年9月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）和2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

　　《仲裁法》第16条、17条分别从正反两面规定了仲裁协议实质有效的要求与无效的情形。《仲裁法》第16条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”从这一条规定来看，在我国，仲裁协议有效要件包括三个内容。

　　第一，请求仲裁的意思表示。此处的意思表示必须以一种明确的方式做出，即仲裁条款或者仲裁协议。实践中，当事人一方起草了含有仲裁条款的合同，并将其以书信、电报或传真等方式送达至另一方当事人，对方当事人没有否认，而是以行动履行了该合同，此时并不构成该方对仲裁的默示接收。这是因为虽然合同可以因该方当事人的实际履行的行为而宣告成立，但从当事人对主合同的默示的意思表示之中并不能明确推知其对仲裁条款的肯定。这与前文中对“书面”的阐述也并不矛盾，书面的底线是明示同意。此外，基于仲裁条款的独立性，仲裁条款的效力与主合同的效力是分离的，并不能因为主合同的默示成立而当然具有效力。

　　第二，仲裁事项。仲裁事项即提交仲裁解决的争议内容，当事人提交仲裁解决的事项必须具有可仲裁性。《仲裁法》第2条明确了可以提交仲裁的事项，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。由此推知，此处的可仲裁事项是指与人身关系无关的财产性权益争议，主要是合同纠纷。“其他财产权益纠纷主要指侵权纠纷。这类纠纷在海事、房地产、产品质量、知识产权领域中多为常见。”[7]但不包括第3条从反面规定的不能通过仲裁解决的事项，具体有：“（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应由行政机关处理的行政争议。”此条规定的第一款因是与人身关系有密切的联系，当事人不能自由处分，故不能纳入仲裁解决的范围。第二款规定的不可仲裁事项则是因行政争议的解决涉及到行政权的行使，若允许将其纳入仲裁解决，既是对国家主权的践踏，又会导致公共秩序无法得到切实维护，有悖于“公共秩序保留”的国际私法准则。

　　第三，选定的仲裁委员会。《仲裁法》第16条第二款第三项规定有效的仲裁协议必须有选定的仲裁委员会，其第18条还规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。”

　　《仲裁法》第17条从反面规定了属于无效仲裁协议的情形，即：“（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”其中第一种情形直接违反了仲裁协议有效要件之一的仲裁事项可仲裁性；第二种情形不符合对当事人行为能力的要求；第三种情形则将国际商事仲裁协议置于虚假的意思表示之下，未体现双方当事人请求仲裁的真实意思表示，因而都属无效。

　　从以上规定可以看出，我国法律及相关司法解释对仲裁协议的有效性做出了非常严格的规定。在司法实践中，当事人双方签订的仲裁协议如果不符合上述有效要件，就是无效的。这种严格限制仲裁协议有效性的法律规定致使仲裁这种快速解决合同纠纷及其他财产权益纠纷的途径不能得到广泛的应用。很显然，这种做法已经背离了国际社会仲裁协议有效性的宽容趋势。

　　因此，近些年我国的相关司法解释开始逐步放宽仲裁协议的有效要件。例如，《解释》第1条明确了仲裁法第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。《解释》第3条的规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”可见，我国对于“书面形式”和“仲裁机构选定”的规定就是宽容趋势的呈现，这种解释符合国际上的普遍作法。

　　笔者认为，我国仅仅做如上宽容的解释还远远不够。从我国目前的司法状况看，民事案件数量激增，法院审理民事案件的负担过重，案件积压严重，诉讼效率很低。仲裁作为解决民事纠纷的重要途径应当发挥积极的作用，成为分流民事案件的重要途径。因此，我国对仲裁协议有效性应当作出更加宽容的解释。第一，放宽仲裁协议的形式要件，允许采用口头方式达成仲裁协议。第二，仲裁事项要进一步扩展，除了合同纠纷，知识产权案件、证券案件、破产案件及反垄断案件等与财产有关的案件都应纳入可仲裁的事项。




【作者简介】
王炜，单位为内蒙古大学法学院。


【注释】
[1]吴炯著：《中国仲裁法律制度与实务》，中国工商出版社2007年版，第81页.
[2]汪祖兴著：《国际商会仲裁研究》，法律出版社2005年版，第30页。
[3]杨秀清著：《协议仲裁制度研究》，法制出版社2006年版，第67页。
[4][英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特著，《国际商事仲裁法律与实践》， 林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第143页。
[5]于飞著：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第16页。
[6]汪祖兴著：《国际商会仲裁研究》，法律出版社2005年版，第59页。
[7]单国军著：《中国仲裁实务》，中国发展出版社1998年版，第68页。