信托立法不宜操之过急

在普通法系中的信托制度，是指财产所有权人（信托创立人）把他的所有权移转给受托人，并声明受托人是为某些特定目的或某些人（受益人）的利益来管理该财产。信托财产是与受托人本身的财产分开的，而受托人对受益人亦必须负信义责任（fiduciary duty）。由于这个制度容许人们灵活地把所有权、管理权与及收益权分开，从而保证或促使受托人忠诚地为他人的利益管理财产，因而在英美法系的国家中非常普遍。

　　近年我国亦正积极筹备制定《信托法》，以促进市场经济的发展和实现金融制度的改革。笔者认为，英美法系的信托制度确实有其可取之处，但却不能操之过急地把它引进来。原因是，信托制度在这些国家得以成功，有赖于不少配套法律原则作为基础。在我国的民法未建立好这些基础时，便制定《信托法》，把信托制度的表面结构而非它的深层原理引进来，很容易弄巧反拙，以致不但信托受益人的权益得不到足够的保障，现行的一些民法体制亦会被扰乱。

　　本文首先探讨提倡制定《信托法》的理论依据是否成立，然后借助英美信托制度的特点，就我国目前是否有充分的条件引进信托制度作出分析。最后，本文对我国正在制定的《信托法》提出几个建议。

　　一、提倡制定《信托法》的依据

　　提倡制定《信托法》的主要理由有两个。[注释]首先是整顿目前我国的信托业。[注释]其次，以信托制度的灵活性来改善我国的继承、监护和代管制度，以及拓展个人财产信托、退休保障信托、投资信托基金、证券管理信托和慈善公益信托等。

　　（一）整顿信托投资公司

　　我国的信托业实有整顿的必要。这个行业在改革后的兴起，可追索至1979年我国实行开放政策。由于当时的银行制度受计划经济的规范，金融机构缺乏灵活的融资渠道，我国政府便开办新类型的金融机构，用以疏通及汇集海内外的资金。1979年10月，国务院成立中国国际信托投资公司，开办存款、投资、代理以及融资租赁等业务。是年，国务院批示要积极开办信托业务，中国人民银行亦发布《关于积极开办信托业务的通知》，肯定委托存款和投资业务是认可的信托业务，以致各银行及地方政府都开办信托投资公司。

　　然而，这些信托投资公司的运作却存在着很多问题。它们多数是地方政府或中央政府部门成立的，在行政上往往受到这些政府或部门控制，不能根据经济效益来决定资金的运用，以致常常造成严重的亏损。而且，为了自身的利益，这些政府或部门更会利用属下的投资公司来避开国家金融政策的规范，例如在国家收缩贷款时却提供信贷资金，以致宏观调控的政策不能落实。这些公司亦以高息吸引存款，抽走银行的资金来源。而由于它们的风险管理不善，担保能力不足，以致很多存款都不能兑现，扰乱了金融秩序，影响投资者对金融制度的信心。

　　为了解决这些问题，我国已屡次整顿这些信托机构。中国人民银行于1986年颁布《金融信托投资公司管理暂行规定》，其中第7条规定信托机构只能吸收五种来源的资金，第16条亦规定信托机构只能从事六项业务，把信托行业局限于很狭少的生存空间，以免与银行竞争。1995年颁布的《商业银行法》第43条，更禁止商业银行开办信托投资公司，从而把两种金融机构分离，避免银行的资金因流入信托投资机构而亏损。[注释]

　　但是，即使整顿以后，这些名为信托投资公司的业务与银行的业务其实没有实质区别，亦不符合信托的本质要求。例如，信托投资公司的业务范围，可能包括一些明显与信托无关的事业，如租赁业务、代理业务和人民币债务担保及见证业务；而这种信托投资公司往往把受托于人的信托业务和自己开展的投资业务相混淆。另外某些所谓信托投资和信托贷款，亦只是空挂信托之名而无其实。这两项业务可再分为由委托人指明项目的投资（甲类）或由信托公司以筹集来的资金或自有资金进行的投资（乙类）。但是，即使是甲类的指明项目信托投资，亦只是委托人以收孳存款的方式把资本交给投资公司，投资公司可自由处理这些资金；它并没有责任把该资金与自己的资产分开。在这类贷款中，资金所有人虽能得到固定的利息，而剩余利润利益却由信托投资公司所享有，从这个意义上说，这种信托投资不符合真正信托的原则。而乙类的信托投资是运用投资公司自有资金或筹集回来的资金（如存款）来进行投资，亦与信托制度无关[注释].至于信托贷款，虽然能突破一般我国银行贷款的限制，为有需要的企业提供多一种来源的贷款，但也不符信托的本质要求，因为信托投资公司是把资本借出去，并不是像受托人般接收和管理他人的财产。

　　由此可见，信托投资公司其实是在银行机体以外办理银行和投资业务的公司，要好好的管理它们，当务之急是要立法规范它们的营运方式，加强对它们违法违规的行政处分，[注释]避免它们与银行业发生冲突；以及通过股份制，使投资于这些公司的部门或地方政府只在其投资范围内享有权利并承担义务，让公司的经理能够独立地根据经济效益来进行投资。为了避免误导投资者，以及避免与真正的信托业务（如有关单位信托投资基金的业务）混淆，亦应根据金融法规，禁止投资公司把目前的信托存款冠以信托之名。

　　长远而言，制定《信托法》，让信托投资公司（或其他有资格的公司）发展真正的信托业务，[注释]亦无不可。但若这样做，必须先解决两个问题：一是目前信托业对信托概念的理解还是刚刚走步，即使制定《信托法》，也未必有足够人才应用这部法律，所以应尽快向信托业的人员和法律工作者推广有关知识。二是要在我国民法中创造充分的条件以引进信托制度。这方面笔者会稍后讨论。

　　（二）信托的用处

　　信托是一个很灵活的能把财产的管理权和收益权分离的制度。我国学者曾提倡引入信托制度，以改善现有的及拓展新的财产管理制度。然而，引入信托制度是否可以改善目前的情况呢？而我国的民法又是否具备充分的条件，来保障信托制度的优点得以落实呢？

　　江平教授和周小时博士认为，[注释]信托法可改善目前民法上的监护、代管以及继承制度。我国的监护制度建基于《民法通则》第16第17条。根据此制度，未成年或精神不健全人士的父母、近亲、及有关单位、居民委员会、村民委员会或民政部门，可依次序为他们作监护人。例如，为了解决目前很多监护人未能克尽职守的问题，这两学者提议：立法除加强监护人的法律责任外，还应随时创设监护的新形式。[注释]他们认为可以成立监护信托制度，让无暇或无能力履行职务的监护人把监护职能委托给信托制度，来补充《民法通则》第21条第1款的失踪人财产代管制度，让代管人或法院把财产委托给专业的信托机构管理和营运。

　　笔者认为，以信托制度来补充现有的监护和代管制度，确定有很多好处，但却不能解决监护人或代管人怠惰这个核心问题。原因是，在普通法的一般私人信托制度中，唯一能监管受托人的是信托受益人；若受益人未成年或精神不健全，便由他们的监护人代为提出诉讼来向受托人问责。所以，如果监护人怠惰，即使再找受托人来管理财产，亦会遇上受托人实际上不受监管的情况，更因把财产移转了给受托人而冒上多一层风险。而且，私人信托机构通常收费昂贵，他们与传统的受托人不同，在今天专业化的社会里，大都另聘投资顾问处理财产的投资，这又会增加费用，所以很多未成年或精神不健全的人士未必有足够经济能力来负担。归根结底，要解决目前监护人和代管人怠惰的问题，不审加强他们的法律责任较为重要、直接、简单和便宜；例如要他们负有信义和善管责任，使他们在职责上与信托的受托人差不多，然后赋予他们权力，找投资顾问以代理人身份代为投资管理财产，以解决他们无暇或缺乏专业知识的问题。

　　至于利用信托制度来处理遗产继承的提议，也值得商榷。由于我国《继承法》在经济改革不久后便颁布，它的内容比较粗略，所承认的馈赠种类还很少，例如还未承认有关将来才受益的权益（future interest）。随着市场经济的发展以及私人财富的累积，人民对继承制度的要求会更高，改善目前制度的需要便会更为迫切。但是，要改善我国的继承法，是否必要套用英美法系的信托法呢？首先，英美法系采取间接的继承制度，即被继承人去世后，他的遗产不是直接转归继承人，而是属于遗嘱执行人（若被继承人留有遗嘱）或遗产管理人（若被继承人没有留下遗嘱），他们会负责先用该遗产来偿还被继承人的债务和缴交遗产税等，然后把剩余遗产依遗嘱的指示或无遗嘱者继承的法律规定分配给受益人。受益人获得分派前，仍未拥有有关的遗产的所有权。相反，我国采取直接继承制度，即从继承开始时被继承人的权利和义务都转归继承人[注释]，但遗嘱执行人亦有权对遗嘱所涉及的遗产进行管理[注释]，继承人须亦在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务。由此可见，无论直接或间接的继承制度，都只是在形式上不同，实质功能上没有很大的分别。

　　相反，引进间接的信托继承制度，可能带出新的问题，例如遗产的所有权是否转归遗嘱执行人？若遗产属于他，继承人对遗产又有什么权利？若遗嘱执行人违反遗嘱的规定，把遗产转让给第三者之后逃之夭夭，继承人又没有遗产的所有权，他怎样向第三者要求返还该遗产？与其引入基本原则与我国继承制度相距甚远的制度，不如就目前《继承法》的法理基础作出补充，公民和司法部门会更容易适应。

　　此外，大陆法系也可以运用同样简单和有效的方法达到信托制度的一般功能。例如有法国，财产所有权人可以把财产的用益物权移转给他人一段时间，所有权人剩下的便是该用益物权消灭后才能恢复完整的所有权的权利，这项权利与英美法系里典型的有关将来才受益的权利，如终身权益（life interest）和复归权益（reversionary interest）实质上很相近。[注释]我国可以运用这些大陆法系的概念来完善继承制度，不一定非要引入我们既陌生而基本原则又不同的英美法制度。所以，笔者认为，要改善目前的制度，应专就个别问题研究解决办法，同时顾及整个制度的统一协调性；引入信托制度，未必能够解决这些问题，反而还会带来新的问题。

　　另有学者认为信托制度除了可以改善我国法律制度的某些方面外，亦可帮助开拓新的财产管理形式，例如信托投资基金、[注释]慈善信托、退休保障信托和证券管理信托等。虽然我国还未完成制定（信托法），国务院已於1997年11月发布《证券投资基金管理暂行办法》，直至98年4月，已有三个投资基金（开元、金泰和兴华）相继发行。笔者认为，虽然成立证券投资基金已是证券市场发展的大趋势，但是要使这些新的投资制度得以有效地落实，必须先了解信托制度的特点和基本要求，然后考虑我国的民法制度是否能够提供这些投资制度要求的基本法律基础，以及引进信托制度对现行制度将会带来的冲击。就以《证券投资基金管理暂行办法》为例，在通过立法确立信托的基本原则之前，便已有监管信托的具体法规，而法规的内容亦很简略，这样难免会在实践中带来不少问题。例如，虽然《暂行办法》的第34条和第六章清楚列出基金托管人和经理人禁止从事的行为和违规的行政处分，亦于第29条列出基金持有人的权利，却完全没有规定在托管人和经理人违规时，基金持有人所能获得的补救。若补救根据的是《民法通则》里有关不当得利和违反合同的原则，便远远不及英美法系信托制度内的补救，对投资者的保障非常不足。[注释]这样，不但不能收到立法预期的效果，更可能影响我国金融制度的健康发展。

　　二、信托制度的特点和基本要求

　　信托制度虽然源于英格兰，但是在很多大陆法系的国家和司法地区也被采纳，如苏格兰、法国、南非、委内瑞拉、列支敦士登、加拿大的魁北克省和美国的路易斯安纳州等。虽然各地信托制度的内容有很大差异，但综合这些国家的立法经验和司法实践，以及1992年《国际海牙公约》第2条对信托所作出的定义，信托制度可以说有以下几个特点：（1）信托设立后，某些特定财产（信托财产）的管理权和收益权分拆，受托人拥有该财产的管理权，受益人则享有对该财产的收益权，而受托人和受益人的权利和义务是相对的；（2）信托财产虽然归受托人管理，（在某些国家甚至名义上是属于他的，）但实质上却独立于受托人自己的财产；（3）由于财产在受托人管理之下，为了保障受益人，受托人对受益人负有很严谨的责任，最主要的包括信义责任（fiduciary duty）和善管责任（duty of care and prudence）；（4）若受托人违反信托，受益人不但可以向受托人要求补救，而且倘若信托人财产落在第三者手里，受益人更可向非善意的第三者索取财产权上的补救。笔者认为，虽然不是所有国家的信托制度都符合这四个特点，为了充分保障受益人的权益，应要求我国的信托制度基本上满足这些特点。

　　（一）管理权和收益权的分拆

　　信托第一个基本要求，是信托财产的管理权和收益权分离。英格兰奉行衡平法制度，该地区的财产法承认一项财产可以有双重的所有权（dual ownership）；虽然受托人拥有普通法上、名义上的所有权（legal ownership），亦因此有管理财产的权利，但他有义务为受益人的利益而行使该所有权。相反，衡平法上、实质上的所有权（equitable ownership）归受益人（beneficiary）拥有，这种所有权是一个收益的所有权，亦称beneficial ownership.而大陆法系国家没有平衡法制度，认为一物只可有一权，财产所有权是一种主观的权利（subjective rights），只可为所有权拥有人的利益而行使。[注释]

　　因为大陆法系国家没有衡平法和普通法的分别，有很多人认为很难使信托制度在大陆法系国家落实。然而，虽然大陆法系国家没有像衡平法和普通法形式的物权分拆，但也容许其他形式的物权分拆，可以容纳信托制度。事实上，成功解决这个问题而引进信托法的大陆法系国家也不少，而它们引入信托制度的方法主要有三类。第一，例如南非的继承信托里，遗产的所有权属于继承人，法律却把遗产的管理权赋予遗嘱执行人。[注释]第二，像德国人和列支敦士登，把所有权赋予受托人，然后承认他对受益人负有义务，要履行信托的规定。最后，自1879年便承认信托的加拿大魁北克省，[注释]更于1994年新的民法典中，规定信托是一个能享有权利及负有债务的法人，而信托财产的所有权归信托本身[注释]，这便解决了信托财产所有权归属的问题；同时，该民法典亦规定，受托人对财产享有的既不是所有权亦不是某些一般民事权利（rights），而在本质上是一些权力（powers），即他对信托财产拥有管理的权力。由于大陆法系认为权力与权利不同。权力，是可以为他人的利益而行使的，根据该法典，受托人便有义务只为受益人的利益行使他对信托财产的管理权[注释].笔者认为，这样的规定既是完全运用了大陆法系的概念，亦达到与英美法系的概念最接近的效果，值得我国参考。

　　（二）信托财产独立于受托人财产

　　信托制度容许财产的管理权和收益权分离，很适合现代经济发展对方便而灵活的理财制度的要求。然而，一旦受托人拥有管理、处分、占有和使用财产的权力，他便很容易因一时贪念，吞并该财产为己有，故受益人冒的风险亦很大。为了保护受益人，笔者认为，必须坚持信托财产独立于受托人自己的财产，这样可以在受托人死亡或破产时，保障信托财产免被计算于破产者或死者的财产之内。这个要求亦被很多大陆法系国家所接受。
（三）受托人负有信义责任

　　第三个要求是受托人对受益人必须负有足够的责任，其中最重要的是信义责任，用以确保受托人尽忠职守。[注释]信义责任的要点，是当信托的利益与受托人的利益有可能发生丝毫冲突时，受托人须要放弃自己的利益。这原则在英格兰17世纪的一个案例Keech v Sandfor[注释]中得到确立。在此案中，虽然受托人只是在不能成功地为受托的房地租约向业主（出租人）申请续期之后，才决定自己租下有关的房地，他亦算违反了信义责任，尽管他是善意真诚的，不知道这样做违法，而信托财产亦没有蒙受损失（因业主根本不愿意把地租给未成年的受益人）。

　　这项责任看来很苛刻，但却是信托制度成功的主要原因所在。信托制度要求受托人忠诚地为受益人的利益管理财产，但是受托人往往是唯一掌握所有有关资料的人，受益人很难证明受托人是恶意或不忠诚的，或证明信托蒙受损失。例如，在Keech v Sandford一案中，若法律容许受托人在续约失败后自己租下房地产，受托人便有可能不积极争取续约。所以信托法在这里采取宁枉勿纵的做法，禁止受托人涉及任何有细微可能的利害关系。

　　（四）受益人的债权和物权上的补救

　　若受托人违反信托，即他违反信托文件内的规定或违反信托法规定的责任（如信义责任和善管责任），受益人享有多项补救，而某些补救是在许多大陆法系国家里未被承认的。首先，假如受托人因违反信托而获得利益，即使信托财产没有受损，受益人亦有权没收所有获利，这是受益人享有的债权。这项债权有它不足之处，就是受益人的地位与一般的债权人无异，不像有担保的债权人，一旦受托人破产，他肯定不能对受益人的全部债权作出给付。所以，为了加强保障受益人的利益，在英美法系里，这些利润会受一个法律拟制信托（constructive trust）原则所限，原本信托的受托人和受益人，亦是该拟制信托的受托人和受益人。[注释]该信托的结果是，受益人对有关利润及其收益享有所有权，其产权上的保障好像一个有担保的债权人一样。

　　另外，即使受托人没有违反信托，在某些情况下，亦可引用有关复归信托（resulting trust）的原则，享有有关财产的所有权。例如，若信托创立人已把财产的所有权移转给受托人，但信托文件因未符合形式上的或其他要求而不能有效成立，根据信托法的原则，为了避免已经拥有所有权的受托人把财产据为己有，该财产会受一个复归信托所限，而信托创立人是该项信托的受益人。[注释]除此之外，假如信托创立人成功地为某些目的而创立信托，例如救济受天灾影响的人，而受托人完成这目的后仍然剩下一些信托财产，该受托人亦根据复归信托的原则持有剩余的财产。另外，假如某人把一万元付予招股的公司以购买新股票，而该公司亦答应把有关金钱与公司的一般帐目分开，但该公司最后取消招股计划，它会以复归信托形式为申请人持有这些金钱，即使该公司在未返还金钱时宣布破产，申请人可像有担保的债权人般取回他们付出的金钱。[注释]复归信托的性质与法律拟制信托一样，都是让受益人享有像有担保的债权人般的物上（而非只是债权上）的权利。[注释]由此可见，虽然法律拟制信托和复归信托的原则表面看来是某些种类的信托，其实发挥着补救的功能。

　　有关信义责任和以上列举的补救，是很多大陆法系国家没有吸纳的，[注释]在这些国家，受益人便要引用民法典中有关不当得利的规定来代替法律拟制信托和复归信托。然而，不当得利的保障不能充分地代替上述的法律责任。首先，要求返还不当得利的权利只是一个债权，受益人的权利便只会像没有担保的债权人一般。同时，要构成不当得利，受害人必须蒙受财产上的损失，但信义责任的补救却没有这个要求。[注释]

　　三、我国的民商法是否适宜引进信托制度

　　笔者认为，我国的民商法是否适宜引进信托制度，要视乎两个问题。首先，我国究竟能否运用有关债权和物权的法律概念，来建立一个效果与英美法系基本相同的信托制度？此外，我国目前的民法原则，是否与信托制度有冲突，会不会被信托制度扰乱？



　　（一）运用我国的法律概念

　　虽然《信托法》会以特别法的形式制定，但亦需要与《民法通则》协调，以及建基于我国的民法概念之上，这样才可配合我国的民法系统，容易被理解和受广泛的运用。信托制度涉及三个主要概念：（1）信托创立人通过创立信托的行为，产生受托人和受益人独特的产权关系；（2）受托人的信义责任；（3）受益人的债权上和物权上的补救。我国还未引进（信托法），目前的民法系统中当然不包含以上三种有关信托的概念，但我们可探讨我国的民法系统是否包含类似的概念，可以用来建立信托的基本架构。

　　在英美法系里，受托人和受益人的产权关系，涉及一种独特的对信托财产的双重所有权。然而，我国的物权制度尚未完善，又不够多元化，不能灵活处理所有权的分拆，所以很难落实信托制度。根据《民法通则》第79条，我国的物权只包括所有权和与所有权有关的财产权，虽然所有权包括占有、使用、处分和收益的权能，但这些权能都不是独立的物权。即使《民法通则》第80条至83条所规定的有关所有权的用益物权，也只是在社会主义制度下让单位、法人或公民运用公有财产的手段，而这些用益物权都是把使用和收益两个权能同时分割出来，并未容许纯粹的收益权，所以就《民法通则》所建立的民法制度而言，我国民法还未承认类似英美信托下纯粹的收益权。

　　此外，我国奉行一物一权主义，不承认一个物上有双重的所有权，因此很难接受受托人即使拥有信托财产的所有权，却要为受益人的利益而行使这个权利。信托制度是物权制度的一部分，所以要落实信托制度便先要改革物权制度，但我国的物权法仍处于起草的初步阶段，将来制定的法律能否与信托制度配合仍属未知。

　　信托制度的第二个主要概念，是受托人对受益人负有信义责任，这项责任规定，若受托人在有丝毫可能有利害关系的情况下因先照顾自己的利益而获利，或因自己的受信地位而获得利益，即使信托财产没有因此而受到损失，他仍要交出所有获利。然而，我国的《民法通则》里既没有明文规定这项责任，这项责任亦不是目前任何民法义务的一种。由于受托人和受益人之间根本没有合约 关系，这项责任不是合同的责任；由于受托人即使没有损害受益人的利益，也可能违反这项责任，这项责任亦不是侵权行为或不当得利的责任。虽然1993年颁布的《公司法》的第59至62条以特别法条文的形式，列出了信义责任的几项内容，但由于《民法通则》没有就这项责任作出规定，我国有关民法债权的原则亦没有就这项责任的内容和它的补救作出分析，难免在实践时由于缺乏完善的体系架构而无法广泛运用。

　　至于信托制度的第三个主要概念，亦即受益人对于受托人因违反信托而获利的补救，我国的民法亦没有相应的原理。唯一较接近的民法债权，是不当得利之债。然而，我国有关不当得利的规定很不完备，只有《民法通则》第92条和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）第131条，虽然我国学者已引用民法理论为这些条例加以解释，不当得利的范围仍非常有限。例如，不当得利只能处理受托人因信托财产蒙受损失而得利的情况，例如受托人把受托的股票卖出，把卖得的款项存入自己的银行帐户，信托财产便损失了这些股票；不当得利不包括在没有使信托财产蒙受损失的情况下所获的利益，例如上述Keech v Sandford[注释]一案中因违反信义责任而得的利益，此其一。其二，不当得利的受领人返还的范围只包括利益自身和利益的孳息，并不包括以利益自身作投资后再获和利益[注释]至于善意受领利益的第三者，亦只负返还现存利益的责任。其三，受益人要求返还不当得利的权利只是民事债权的一种，远远不及于英美法系里有关复归信托和法律拟制信托中，受益人的地位像有担保的债权人般巩固。

　　就以《证券投资基金管理暂行办法》为例，该办法第13条规定，若基金募集期满时，其所募集的资金少于《办法》规定的成分，该基金不得成立，基金发起人必须把已募集的资金并加计银行活期存款利息在30天内退还基金认购人。那么，假如发起人在未退还资金时已宣布破产，基金认购人能否取回他们已付出的金钱？就此问题，第13条并没有作出规定。根据不当得利的原则，认购人只是债权人之一，与发起人的其他债权人地位相等。但根据英美的信托法原则，在这些情况下，认购人可引用得归信托的原则，他们的地位像有担保的债权人一样。

　　（二）我国民法制度与信托制度的可能冲突

　　信托制度的基本原理，是财产所有人有处理自己财产的自由，只要不是为非法的目的，他可以自由设定受托人该如何为受益人管理信托财产。这个原则虽然与我国《民法通则》里的自愿原则不谋而合，却有可能与其他的原则发生冲突。例如，我国《继承法》第19条为了保障缺乏劳动能力而又没有生活来源的法定继承人，规定被继承人立遗嘱时，必须酌留一部分的遗产给这些人，若被继承人的遗嘱信托没有满足第19条的要求，该信托是否完全或部分无效？最高人民法院1985年9月11日《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》中提出，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。[注释]但是，这种解决方法是由法院提出和执行的，所有未能满足《继承法》第19条的信托，便可能要经过冗长的诉讼，才能确定它们的地位。

　　另外，由于信托制度实质上是双重产权的制度，亦会因我国奉行一物一权，未有为他人而拥有财产的制度而产生不少技术问题。例如，目前《继承法》第3条有关受继承人的遗产的规定，没有说明他以受托人身份持有的财产不属于他的遗产，而我国有关公司（《公司法》第八章）、外资企业（1996年《外资企业破产办法》）、国企（1986年《企业破产法（试行）》）和其他企业的破产法律，都没有提及破产者以信托名义持有的财产的地位。这些都应在《信托法》和有关法例中澄清。另外，我国《婚姻法》第13条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，有平等的处理权。此规定是否包括夫妻其中一方以受托人身份拥有的财产？同时，若夫妻其中一方在某个信托中享有收益权，这个权利又是否属于夫妻共同共有的财产？这个问题，在奉行大陆法的美国路易氏安纳州曾引起冗长的诉讼。[注释]为了避免这种情况，应在有关的法律中澄清。最后，在转让涉及信托的房地产时，亦因未弄清楚所有权的拥有人而可能会带来很多问题，例如，上海市人民政府刚于一九九七年四月发布《上海市房地产转让办法》，假如有关的转让是为成立信托而作出的，该房地产转让的当事人除信托创立人外，是受托人还是受益人？房地产权证书又该发给谁？

　　除物权法或民法的领域外，信托制度还可在民事诉讼程序方面带来新问题。例如，中国音乐著作权协会的入会合同规定会员把他们的权利授予协会以信托方式管理，这是否代表协会可以以自己的名义代会员提出诉讼？[注释]这涉及受托人就信托诉讼的权能的问题，以及我国民事诉讼程序如何处理信托制度。

　　综合以上的讨论，笔者认为，目前我国民法实在未有充分的条件来落实信托制度。当然，由于社会发展或经济上的需要，很难要求在立法时循着最理想的步伐而行。但是，即使要在条件未充足的情况下制定《信托法》，亦应审慎研究，尽早处理以上指出的问题，避免发生因基本概念未成熟和配套法律未作出应有的修改，而造成受益人的权益得不到足够保障，和执行其他法律时引起混乱的情况。

　　四、制定信托法的可行做法

　　（一）把所有权赋予信托

　　笔者认为，若果真因为实际需要而尽快制定《信托法》，可以采取以下权宜的做法。第一，为了不过分扰乱目前的民法原理，最简单的做法是仿效加拿大的魁北克省，把所有权归于信托，然后，对收益权作出规定并把它赋予受益人，对管理权（占有、使用和处分的权利）作出规定并把它赋予受托人，再订明管理权是为受益人而行使的。[注释]在这个模式下，要创立信托，信托创立人便要把他的所有权移转给享有法人地位的信托，假如信托财产涉及房地产，便以信托的名义向有关政府部门登记，房地产证书亦是发给信托的。当然，实际上该证书由受托人保管。信托有效成立后，受托人可行使他的管理权，占有、使用或处分信托财产及运用财产进行投资。受托人作出这些管理信托的决定时，无须事先征求受益人的同意，这样才确保受托人可以在不受个别受益人影响下，责无旁贷地管理信托。若受益人不满意受托人的决定，他须证明受托人的行为违反信托文件的规定或受托人的信义和善管责任，才可申请法庭禁止受托人作出有关行为，或要求受托人赔偿因作出该行为而引致信托的损失。假如受托人没有违反信托，信托财产的一般风险和投资风险均由信托（事实上即受益人）承担，例如财产因天灾等灭失，[注释]又或在投资时遇到亏损。[注释]当然，因运用信托而获的利益，甚至因违反信托文件或信义责任而得的利益，全归信托所有。

　　信托作为法人的一种，可享有权利和负有义务，若信托因要行使这些权利而进行诉讼，该诉讼会以信托的名义进行，负责处理该诉讼的是受托人。当然，诉讼的风险亦由信托承担。由此可见，信托的优点，是管理财产的权力和收益的权益完全分离，因为受托人或受益人都不能独立地对财产享有支配权。这正好符合信托制度的精粹，即受托人可拥有必要的权能来管理信托财产，而与此同时又对受益人负有忠诚服务的责任；而受益人享有监管受托人和收益的权利，但得尊重受托人在管理财产时作出的决定。

　　把信托列为法人的一种，让它拥有信托财产的所有权，有几个好处。第一，这样做能达到最贴近英美信托制度的效果，而又对我国民法作出最少的改动。由于受托人和受益人对财产都享有权益，实际上便达到双重所有权的效果；同时，由于所有权属于信托，亦符合我国一物一权的原则。第二，由于所有权属于信托本身，这样既可以解决所有权谁属的问题，亦可满足一物一权这个基本原则。此外，由于所有权不属于受托人，可省却另外规定信托财产不属于受继承人遗产或破产人财产的需要。最后，这个做法亦与目前立法的手法相通，例如，1997年生效的《合伙企业法》第19条第2款在处理合伙人出资的财产的所有权权属问题时，便规定：合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。该法也不把所有权赋予合伙人，而只是把管理权赋予他们。其实，在英美法系里，合伙企业财产正是合伙人以信托形式管理的财产，若采取这里提议的做法，更可以此模式处理合伙企业的财产所有权权属的问题。当然，有学者不同意这种做法，认为大陆法系的代管制度，如继承财产的管理人、监护人等，都可以代理制度来说明。[注释]笔者认为，代理制度是为他人作出法律行为的制度，代理人要以本人名义行事，所以用代理制度来管理信托，很不方便，亦不符合信托这个管理财产制度的本质。另外，虽然本文提议把信托视为独立法人的一种，可以享有所有权和承担义务，表面看来好像有点牵强，但实际上作为一种立法手段是可以接受的，就好像我国把公司、法人团体等列为法人一样。事实上，信托与这些法人团体的功能亦没有大分别。就正如单位信托基金与互惠基金的分别，是前者以信托形式运作，后者以公司形式运作，但一般的分析都认为它们没有实质的区别。即使我国1997年11月发布的《证券投资基金管理暂行办法》，亦没有把它们分开处理。再者，在加拿大的某些省份，为了税务的原因，亦有人成立商贸信托，以取代公司制度，但实质上这些信托与公司无异。

　　（二）承认信义责任

　　由于《民法通则》没有规定信义责任，在我国民法典还未制定之前，唯有在《信托法》中明确这个责任的内容。1993年颁布的《公司法》第59至62条，其实亦采取这个做法，只是有关的条文很简略，操作性不足。在这方面，特别是由于人们对这项责任的了解仍属初步阶段，立法应尽可能精细和完备，以补不足。笔者认为，我国虽然不像英美法系的国家，没有丰富的判例说明信义责任的具体内容，但可以参照《美国法汇编》中《信托法汇编》（只要其内容没有跟我国法律或国情冲突）[注释]，把有关信义责任的条文（第170条）适当地引进我国的立法中。[注释]由于《美国法汇编》的形式很接受大陆法系的法典，比较适合我国的法律体系参考。而《美国法汇编》特别为商业信托人而订立的《谨慎投资者法规》（Prudent Investors Rules），更可为我国信托立法借鉴。

　　（三）完善不当得利的补救制度

　　我国没有复归信托和法律拟制信托，所以在制定《信托法》时，需要尽快完善目前不当得利的补救制度，来提供更为贴近这两项信托的补救。笔者认为，首先要设立违反信义责任的补救，让受益人在没有损失财产的情况下仍可没收受托人的获利，然后要列明受托人有义务返还因挪用财产而获的利益；这些利益的返还范围更应包括利益的孳息和因运用利益而获的利润。最重要的，是赋予受益人优先受偿权，以使他们的权利实际上与有担保的债权人相若，而这些权利的详细内容，亦可参照美国《信托法汇编》有关受益人的补救的规定，和配合我国有关不当得利的原则。同时，除非第三者善意取得财产，[注释]这些权利亦应可以向领受有关财产的第三者行使。这样既可保障受益的利益，又可照顾交易的安全。

　　五、结论

　　为了配合和完善我国的经济体制改革，我国的民法体系正在从计划经济的束缚中解脱出来，而且在大陆法系的基础上发展的同时，[注释]英美法系的概念亦越来越受到重视，立法引入信托制度便是一个好例子。这样，我国便能兼容并蓄，取各国法制的长处来建立新的民法体系。然而，在采纳其他法系的制度时必须谨慎而行，否则不但不能收到预期的效果，更可能扰乱目前的法律和经济体制。

　　就信托制度来说，它在英美法系的成功，是因为它能容许产权的灵活分割，而同时设立各种的规定以保障受益人的权利，例如规定信托财产有别于受托人自己的财产，后者的一切利益受信托所规限（无论该利益是根据信托声明的还是因违反信托而获得的），受益人能向受领信托财产的第三者行使物权上的补救，即使此第三者破产，亦有优先取回信托财产的权利等。我国在立法时应行充分认识信托的这些特点，然后运用我国的民法概念加以落实。值得注意的是，中国与其他采纳信托制度的大陆法系国家不同，还未具备一个完善的民法典和较为配合市场经济的成熟民法体系，所以立法时更要小心，不能把其他大陆法系国家的关于信托的做法简单地照搬过来。

　　假如我们能在了解信托特点的基础上，有效地落实信托制度，不但有助于发展我国的信托事务，更能为民法制度带来一种新的管理财产的模式，并借着信托制度的灵活性，解决合伙企业、公司和国有企业[注释]等极富争议性的有关产权的问题。