书证搜集裁判：模式比较与本土改造

【出处】《现代法学》2011年第5期
【摘要】引入两大法系共通的书证搜集裁判，有利于解决我国当事人提交书证能力不足的现实问题。在裁判模式上，大陆法系和美国在基本问题上达成共识，其书证搜集裁判的适用范围大致相似，并且裁判本身都在解决纠纷过程中发挥决定作用。在裁判效果上，妨碍书证搜集的一方应当在不同情况下分别于证据、事实、请求和程序层面承担不利后果。从现有制度出发，法院依申请取证制度应当引入比较法上书证类型的共识并且区分法官的裁判义务事项和自由裁量事项，同时从条件和过程两方面控制法官的裁量权，强调以裁判的形式加以保障。我国《证据规定》第75条正是书证搜集裁判的现行法基础，有必要重塑和细化其规范要件，并且建构层次清晰的裁判效果体系。
【关键词】书证搜集裁判；文书提出命令；证据开示；申请取证；证明妨碍；《民事诉讼法》修改
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　证据制度一直是司法改革的热点，也是此次《民事诉讼法》修改的重点领域。特别是在当事人承担举证的法定负担、不得不积极主动收集散落各处的证据材料以满足法官对要件事实证明的要求时，证据持有与主观证明责任的承担相分离（“证据偏在”{1}的矛盾更加凸显：如果掌握关键证据的当事人拒绝分享证据信息，应当证明要件事实存在的对方当事人必将无法举证并因此承担败诉后果；同时，囿于辩论主义的约束，法庭也将无法获得充分的裁判依据，这将对司法发现真相和解决纠纷的功能直接产生负面影响。这一矛盾重点体现在一般情况下证明作用直接、证明载体相对稳定、同时争议频发的书证上{2}。目前，我国现行法主要通过法院依职权或依申请取证制度加以应对。但是，这项制度的具体标准相对抽象，在赋予法官过大的自由裁量权以致减损当事人取证权的同时，也使当事人主义下的自己责任机制丧失司法正当性。

　　事实上，由于证据在当事人间的物理分布不可能与请求权构成要件完全对应，搜集书证时的信息不对称（information asymmetry）问题是非常普遍的。为了解决这个问题，两大法系国家和地区在制度和实践中都试图以民事裁判为载体，引入了某种针对书证的证据收集手段（大陆法系的文书提出命令[1]和美国法证据开示程序中的裁定）。在不违背居中裁判底线的前提下，各国法官均会在一定条件和程序下发出书证搜集裁判，为一方的证据攻坚战提供助力。近年来，学界对相关制度问题已有较多讨论，对于比较法的相关知识已经有了较为丰富的论述，但是在诉讼理论的角度上仍有所不足。本文试图在概要厘清各典型模式内容的基础上，从功能意义上提取各种制度间的公因式，对深化裁判理论[2]和解决取证难等实践问题提供有益指引。

　　值得补充说明的是本文的研究场域。本文主要将书证搜集裁判置于较为正式的普通诉讼的语境下，并以商事诉讼为代表。从司法统计上看，商事诉讼在目前法院审判负担中占有相当大的比重，[3]而且能够代表一类当事人诉讼能力大致相当、更强调个人责任、一般争议数额较大、纠纷对专业化处置的需求比较强烈的诉讼，因此也更接近比较法制度本来处理的对象。[4]特别是，在整体司法改革方向微调、但前期成果已经得到广泛认同和保留的当下，处于繁简分流光谱中正式性一端的这类案件仍构成了司法改革的主要对象。同理，本文在程序分类视角上所做的尝试性研究，也服务于民事司法权优化配置新模式的建构。

　　二、提取公因：书证搜集裁判的模式选择

　　总体而言，各国书证搜集裁判在制度、理念以及功能上相同远多于相异。无论是大陆法系还是美国制度，都大致体现了在权力／权利的配置与行使以及书证类型上的基本共识，摒除表面的差异，两大法系对于书证搜集裁判的应用大致相似。

　　（一）大陆模式[5]

　　书证搜集裁判在大陆法系体现为文书提出命令，即法官依一方当事人（主张方）的申请，[6]发布要求持有书证的另一方当事人（相对方）提出该书证的命令。就德国、日本和我国台湾地区来看，大陆法系普遍赋予当事人此项申请权，[7]并以相似的条件控制和过程控制维持权利的合理边界。以德国为例，在条件上，一旦双方对于一方是否应当提交书证产生争议，主张方应当陈述所申请的书证及其内容、文书的证明对象（要证事实）、文书的证据能力和证明力（证明必要）、书证持有人以及相对人负有提出义务的理由{3}。[8]在过程上，法官需要在综合判断后就相对方义务是否存在的争议做出判定，如果法官支持主张方，应当以裁判的形式发布文书提出命令。此时，相对方提出书证的义务与主张方的权利就此产生，并且随后经由一般的诉讼进程得以实现。因此，大陆法系整体呈现“裁判解纷一具体赋权一搜集书证”的进路。

　　在整体共识之下，该模式内部的书证搜集权利配置方式并不尽相同。作为《民事诉讼法》母本的德国法，权利的实现同时适用了程序和实体两种规范：基于程序法规范，相对人应提出其为举证而引用的书证；[9]实体规范则指向出卖人、受托人、合伙人、无限公司和两合公司的有限责任股东等，而且后续判例也大大扩展了《德国民法典》第810条较为概括的范围限定{4}。善于扬弃的日本法则放弃了假手实体法的“曲线救国”，而走上了纯粹程序法建构的道路。程序法上书证类型中的引用文书、权利文书、利益文书、和记载双方法律关系的文书，[10]大致覆盖了德国模式的内容。此外，日本还创设了举证的一般性义务，规定除了具有免证特权或者为了保持文书商业价值、专供持有人使用的书证外，都属于可被搜集的范围。[11]而在继受前两者的我国台湾地区，相对人的提出范围由引用文书、权利文书、利益文书、商业帐簿以及就与本件诉讼关系有关的事项所作的文书组成。[12]其中第5项兜底条款为2000年的修法成果，修法理由认为现代型诉讼中有必要扩大文书提出义务范围，故而扩大了原条文本与德国实体规范相同的辐射范围。近年来，我国台湾地区法官主要通过对立法上商业秘密保护和诉讼中获得信息的权利（证明权）两种价值的衡量，解释兜底条款以维持书证范围的合理边界。[13]

　　（二）美国模式

　　在平等武装（equality of arms）和当事人对抗（adversary system）的理念下，如果主张方无法占有必要的诉讼材料，民事诉讼将无法正常实现其纠纷解决功能。因此，更崇尚通过对抗实现正义的美国通过在程序法上发展证据开示制度（Discovery），要求双方容忍并配合对方搜集书证的需求，一开始并不需要司法介入。只有双方发生争议时，法官才得以出场，并作出书证搜集裁判以确定是否需要开示以及开示范围的大小。[14]从整体上看，这套机制呈现出“抽象赋权-搜集书证-裁判解纷”的进路。具体而言，《民事诉讼规则》规定了主张方必须特定地描述请求开示的证据，为持有方确定合理的时间、地点和方式出示（比如复印文书），[15]证据不一定具有可采性而只需有助于可采证据的开示。[16]

　　美国证据开示规则分为两个阶段，规则也相对复杂。概括而言，在强制披露（disclosure）阶段，除了在一些明文排除的诉讼类型外，双方当事人都有义务预先提出能够支持其主张或抗辩的全部书证(documents) ;[17]在开示阶段，当事人有权要求对方提供未受到免证特权保护的、与其主张或抗辩相关的的事项，法院也有权要求当事人开示与诉讼标的相关的事项（any matter relevant to the subject mat-ter）。[18]美国证据开示的范围虽然没有明确规定，但是大致也能覆盖大陆法系文书提出命令的内容。

　　（三）小结：殊途同归

　　虽然各法域控制书证搜集权的立法进路不同，但是书证搜集裁判的适用范围大致相同。德国在法官适用过程中解释实体法请求权以扩张其适用范围，并以类型限定的方式试图明确其边界；日本和我国台湾地区在程序立法中引致实体法规范作为程序法上请求权的要件，并分别以一般性义务配合除外情形的方式和限缩解释兜底条款的方式，缓和德国样本在实践中显露出的不足；美国立足程序保障的方式，直接在程序法中委诸法官判断，较少通过程序性制定法而侧重强调正当程序、精英法官以及晚近的“管理型审判”保证书证搜集权的正当使用。无论如何，各个法域允许当事人向对方搜集的书证范围都大致相似。从结果上看，立足于各国较高层次的法官法教义学知识和成熟的裁判方法，无论具体的立法方式和法教义推演过程有何区别，各国当事人均有权要求相对方提出书证，身处法律人共同体的法官在实际操作中也“冷暖自知”，在依职权裁量中极少逾越书证提出的合理边界。有道是多歧路犹在，却无一例外地通往灯火阑珊处寻的那个他。

　　特别重要的是，虽然书证搜集裁判的进路不同，但书证搜集的裁判都在解决纠纷过程中发挥决定作用。在大陆法系，针对个案做出的裁判是申请方可以搜集证据的权利渊源，其书证搜集权在诉讼过程中才产生；在美国，证据开示中的书证搜集权则是双方当事人基于抽象成文规定自诉讼开始时自动拥有。但是，在这看似不同的制度表象背后是书证搜集裁判地位的共通性，即无论当事人如何以及何时有权搜集他方持有的书证，司法行为的作用都是裁断权利行使中产生的争议。易言之，一旦证据持有方不愿提出书证（这恰恰正是符合其最大利益的常态选择），如果没有解决纠纷的裁判行为，当事人无论在哪种模式下都无法实现其搜集书证的请求。

　　因此总体而言，各国制度在细节上虽具特色，但在基本问题上实属殊途同归。

　　三、分层互动：书证搜集裁判的效果体系

　　如果拒绝履行书证搜集裁判所规定的内容，即不提出裁判所涉及的书证，自当承担相应的法律后果。在理论上，各国学界一般有证明责任倒置、证据评价、证明标准降低等多种学说{5}，同时也有学者关注了妨碍行为的可归责性、证据价值等因素，并主张对案件进行类型化处理{6}。在此基础上，下文将根据当事人主义在实体法、证据法和程序法上三个层次的划分[19]并进一步将辩论主义展开为事实和证据方面，结合其不同功能分析展开拒绝提出证据的效果分层体系。

　　（一）四层构造体系

　　裁判效果的第一个层次限于证据层面，即将书证内容视为真实。德国法就停留在这一层面，根据德国《民事诉讼法》第426条和第427条规定，相对人如果拒不提出文书或者经询问被法官认定确实占有所涉文书，将可能产生两种效果：要么文书复本被视为正本（证据能力），要么主张方关于文书性质及内容的主张被认为获得心证（自由心证）。通说认为该项规定为自由心证的内容，一般在结果认定上对主张方较为有利{3}23。另外，在日本、美国和我国台湾地区，这种类型也都是效果体系中的基础类型。

　　其次是事实层面，即视待证事实为真实。这又可以细分为三个子类。其一是日本模式。经过1996年的修正后日本《民事诉讼法》第224条第3款规定，法官在主张方表明文书内容和以其他证据证明待证事实“显着困难”两个要件被满足的情况下，有权将待证事实本身拟制为真。易言之，只有法官认为在事实认定上“无药可抓”且实体保护主张方“天经地义”时本条才能适用，使法官的裁量权在立法上受到了相当严格的限制。其二是我国台湾地区模式。根据我国台湾地区“民事诉讼法”第345条第1款规定，法官拟制事实为真的裁量权并没有额外限制（“审酌情形”即可）。但是，在解释论上，学者们还是倾向于严格解释{3}40并考虑更多的因素，如申请的对象和内容，待证事实的证明难度，持有人的特殊情况，期待提出的可能性以及文书对诉讼的重要性等{7}。其三是美国模式。美国也有指示陪审团作不利事实推定（directing as estab-lished）的制度设计，[20]在独立裁判事实问题的陪审团审判中，也可以达到将事实至少推定为真的效果。

　　再次是请求层面，此时将最为严厉地直接触发诉讼程序终结的后果。在美国，法官在综合考虑相对方的主观归责要件和对主张方的损害程度之后{6}230，有权发布进一步命令，采取包括驳回起诉(striking pleading)、即决判决(summary judgment)、不应诉判决（default judgment）等手段惩罚当事人不遵守证据开示命令的行为{8}。[21]比如，在ComputerAssociate International v. American Fundware案[22]中，被告在被送达起诉状后仍然不断更新涉及侵权软件的源代码，导致原告无法证明被告侵犯知识产权。法官认为被告的恶意行为是原告严重受害的原因，由于没有其他手段足以惩罚和预防（punishand deter）类似行为，[23]应当直接通过不应诉判决认定被告侵权成立。

　　最后在程序层面上，各国立法参照例中还有其他程序性裁判也试图达到类似效果。除了立法上针对第三人但逻辑上也可以针对相对人的强制执行标的物[24]和课以罚款[25]措施外，还包括排除相对方提供的证据（exclusion of evidence）（对满足了证明责任的本证方而言，如果拒绝提出被认为足以将事实认定推回到真伪不明状态的文书，法官可以裁定排除其原本提出的有证明力的证据；对反证方而言，如果拒绝提出被认为足以使法官获得事实存在心证的文书，法官裁定排除其提出的反证）、[26]诉讼中止（staying further proceedings）（以便等待相对方提出文书再进行诉讼，避免对主张方造成进一步损害）、[27]作为藐视法庭罪追究责任（目前专属于普通法系）、[28]以及责令相对方负担费用（以便补偿主张方和遏制相对人违法行为）。[29]

　　（二）体系内部互动

　　如前所述，当一方当事人拒绝提出涉案证据时，法官有权考量其（不）作为行为的主观恶性、所涉法益大小以及对程序的影响，相应做出发挥证据、事实、请求或其他程序层面效果的书证搜集裁判。其中，效果体系的前三个层面分别对应诉讼的证明手段、事实依据和权利主张/抗辩，随着后者对于程序进程意义的愈发重大，前者对诉讼活动的干预程度也就逐渐增强。当然必须承认，如果关注实务上的差别，各层面的做法可能并没有司法技术上对效果强弱的区分那样径渭分明。比如至少在效果上，解决事实真伪的事实层面与早期终结诉讼的请求层面的差别并不明显{9}：由于待证事实情况复杂，一旦法官认定了相对方的过错和因果关系，侵权行为基本上已经得到证明，此时在判决实际结果上与直接判其败诉并无两样。

　　同时，各层面之间也是相辅相成的。一定类型设置对应着一定功能考量，而一种功能的满足却可能导致其他消极影响，实际上单一层面的举措都无法解决全部的问题。证据层面的主要目的是“回复”，即补偿主张方因相对方不法行为造成的不利益，但同时也会导致文书内容空洞、证明力的降低甚至鼓励当事人拒绝提出证据{10}；事实层面的主要功能是“预防”或“惩罚”，虽然能使让心存侥幸的相对方承担比实际提出文书更大的风险，但也可能导致主张方因他方违法行为获利、有违真实发现以及倾斜实质正义天平，并进而由证据搜集领域僭越至对自由心证主义的动摇；请求层面的功能兼具两者，一方面补偿主张方程序上的损害，另一方面预防并惩罚相对方的严重违法行为，但是否过于严厉并适合多数案件，更是不无疑问；至于其他程序性裁判，多基于具体个案情况灵活发挥，在制度框架中虽不占核心地位，但也有其在特殊情况下的功效。

　　四、本土路径：关注裁判技术的修法方向

　　相较考察不同模式确立的背景和原因，笔者更关心在我国语境下的具体司法技术问题，特别是在当下《民事诉讼法》修改如火如荼之际，后者的意义更为重大深远。考虑到我国一贯的法律传统、与现行法律体系的衔接与过渡、当事人对于诉讼整体成本的容忍力以及社会对法官的信赖程度，保持大陆法系的传统无疑是最好的选择。

　　（一）模式：以法官依申请取证制度为基础

　　在作为超职权主义“罪证”之一、几乎没有制约的法官依职权调取证据制度逐步退出历史舞台之后，[30]证据偏在结构下的书证搜集主要依靠当事人诉权和自我决定基础上的法官依申请调取证据制度。目前，我国现行法逐步完善了对其中“确因客观原因不能自行收集的其他材料”的解释{1}，学者专门探讨了证据收集或调查制度的框架和具体问题，[31]《民事诉讼法典专家修改稿》第144条也明确建议法院有依申请要求书证持有人提交书证的职权{12}。显然，法律共同体早已意识到这些问题的重要性，并试图在立法和司法解释上予以解决。

　　但是，现有制度面临的困境与不足也是显而易见的。虽然相关规定希望克服超职权主义的不当影响，但是其规则设计并未对所谓“客观原因”做出进一步的细化解释，[32]因而难以抑制实践中可能出现的两种情形：一种是法官在案外因素介入时随意通过扩大解释，向一方当事人不当倾斜并扩大调查范围；另一种是法官在案件过载压力或其他因素影响下，恣意拒绝确有协助搜集必要的案件（比如日益复杂的商事交易）中当事人的举证申请{13}。因此，为了发现真相并维护实体正义，类型化书证搜集制度并控制法官的自由裁量权，实属证据制度改革的重点之一{14}{15}。[33]

　　那么，我国应采取何种进路加强当事人搜集书证能力呢？从功能视角出发，单纯引入外国法上的文书提出命令或证据开示制度并非本文的研究目的，关键在于通过对现有制度框架尽可能少的变动来实现类似功能。于是，考虑到前述比较法共识和我国的制度基础，笔者认为问题可以转化为：如何将现行法缺失的书证类型共识嵌入既有的依申请调取证据制度，进一步明确法官自由裁量权的控制方式，特别以裁判形式加以程序保障。

　　因此，解决问题的第一步即引入上述书证类型共识，并区分法官的裁判义务事项和自由裁量事项。在书证类型共识中，“相对方在诉讼程序中曾经引用的”体现了平等武装的理念，“主张方有交付或阅览的实体请求权的”保障了私法权利的实现，“为主张方的利益而作的”兼顾了前两种价值，“商业帐簿”对于商事诉讼中证明双方的商事交易也具有重要的意义，都有必要作为立法上的固定类型，为法官审查当事人的取证申请提供更具体的指引。同时观察比较法可见，上述四种类型都属于“无特别理由就应当提出”（裁判义务事项），而我国目前的实践则是法官“基于特别理由（客观原因）才批准”（自由裁量事项）。只有扭转这种对依申请调取证据的限缩理解，取消上述四种类型证据下的法官自由裁量权，才有可能使以上类型真正发挥功效。

　　进而，为了避免自由裁量权的滥用，引入相应的制约机制是下一步的任务。借鉴前述比较法经验首先可以发现，考虑到我国近期将主要通过民事程序法解决书证搜集的问题，德国通过案例解释实体法的进路并不适合我们。笔者认为，从民事程序法的一般理论出发，限制自由裁量权也应当并重条件控制和过程控制两种手段。在条件控制中，结合除外条款（日本模式）和价值考量具体化（我国台湾地区模式）的综合方法[34]更具有生命力。日本模式通过除外条款规定了不适于提出的文书类型，分为保密特权、公务特权、专用文书以及有关刑事诉讼的文书，[35]在商事诉讼中更细分出公司内部报告、人事安排或财务状况记录、特定的会议记录等子类{16}，[36]这种相对严格的列举主义正是解决我们在缺乏法治精神的无奈中控制裁量权的良方。同时，对那些处于条文表述的语义边缘的情形，我国台湾地区《民事诉讼法》提供的范本提示我们明示解释论上的价值衡量更有利于制度预设功能对法律解释的指引作用。特别考虑到我国民事程序法不大重视理由书的撰写和发布（这在各法治相对昌明的法域恰恰广为重视），这样的价值开示无异将引导法官的说理，更有可能缓和当事人对司法的质疑。在过程控制中，要求法官对准许或者拒绝书证提出的裁判说理，在指导性案例的发布中关注类似程序规范的形成，更可能促进漏洞填补、司法统一甚至法律发展的法律自治。

　　上述设想的实现，需要通过裁判的形式来保障。隐藏在两大法系都以裁判为载体的现象背后，是裁判在司法运作中的预设功能与作用。多数司法行为可能影响当事人之间的诉讼结果，为了获致利害相关人的信任，裁判者必须表明其行为遵守程序性规范，满足立法预设的条件，一般理性的法官在类似情况下也会采取相同的司法行为。为了将这些信息以书面的方式表达，形式上符合常例、实质上说理精当的裁判无疑是最好的选择（信息获取）。而且，面对双方的争议，通过剥离具体生活事实和价值判断的司法技术、实现定分止争的功能的职责也必然落在裁判肩上（纠纷解决）。进而，在民事程序上的各种书面材料中，只有依法形成的裁判才有可能获得复审机会，也有可能进入不限于《民事诉讼法》第179条第I款第5项的审判监督的视野（程序救济）。最后，只有裁判才能借由指导性案例的快车道，迅速稳健地促进更完善规则的形成（法律发展）。可惜在我国实践中绝非个案的是，虽然卷宗中有当事人申请调取证据的文状，但是在任何裁判中（无论是中间的还是终局的）都觅不得只言片语的回应。没有强制要求的裁判，上述功能根本无从实现，辩论主义下当事人对于事实发现的自我责任也成为无本之木。

　　事实上，相较滞后的立法，司法实践早就走在了前头。针对当事人取证难的诸多问题，各地已经尝试了很多有创造力的方案，其中就以上海地区出现的证据搜集调查令制度[37]为代表。相比大陆模式中的文书提出命令制度，调查令主要就是缺少书证搜集裁判的形式要件，在没有立法授权的现状下只能以司法命令的面目示人。而且，调查令的实践从一个侧面印证了书证搜集裁判发挥功效的可能性。最初由于立法上的限制，调查令的运行效果并不容乐观，但是经过一段时间的熟悉、习惯和认可，这种状况现在已经大大改善了{17}。实践先行，立法也应当相机而动。

　　（二）效果：以《证据规定》第75条为中心

　　《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。学界有力说认为，这即是我国法上的证明妨碍规则{5}151{8}122{18}。笔者认为，本条规定的其实恰恰是不履行书证搜集裁判的后果，[38]从书证搜集裁判的比较经验及司法实务来看也有必要加以完善。

　　最先需要明确的是本条针对的对象。笔者认为，本条规定的主要是书证搜集裁判的效果，而不是一般性的证明妨碍规则。其一，就民事诉讼法学理而言，证明妨碍可分为两种情形，即消极的不提供证据和表现为故意毁灭、隐匿或妨碍使用证据的积极的一般妨碍{19}。本条只与当事人消极的不协助调查行为有关，正属于前者{20}；而后者中证明妨碍的范围很广，妨碍书证提出的效果是其中的一部分，还包括证人、勘验、鉴定等内容，对应我国《民事诉讼法》第102条第1款第1项规定的“妨害民事诉讼的强制措施”的范围。从概念的准确性来看，将之视为书证搜集裁判的效果更为恰当。其二，就立法示例而言，本条不同于我国台湾地区《民事诉讼法》第282条的一般性证明妨碍规定，而类似于该法第345条第1款的关于文书提出证明妨碍的特别规定{21}，或者德国《民事诉讼法》第427条和日本《民事诉讼法》第224条关于文书提出命令效果的表述。其三，就具体规则而言，与证明妨碍相比，本条也更接近书证搜集裁判的效果。比如，大陆法系文书提出命令／书证搜集裁判的法律后果只发生在诉讼中。由于当事人只有在诉讼进行中才有权申请法院裁判，在诉讼系属成就之前，当事人不可能因为文书提出命令而遭受不利后果。再比如，文书提出命令以违反法官裁判且没有合理理由为限，而证明妨碍要求可归责性（过错要件甚至故意要件）{22}。因此衡量本条构成要件，结论也是唯一的。

　　同时，条文本身给法官的自由裁量权过于宽松，其规范要件有待重塑和细化。首先，“正当理由”的除外要件言之不确。由于这与前述模式论中的“客观原因”所面临的是同类问题，因此笔者也主张采取结合除外条款和价值考量具体化的综合条件控制：在前者，主要考虑免证特权、当事人未占有证据[39]等；在后者则有必要考虑公正、效率以及必要的利益权衡。而且，相关价值在不同类型诉讼中的位阶并不相同：在商事诉讼中，要特别关注商人的形式平等性及其较强的诉讼对抗能力，总体上采取对“正当理由”进行限缩解释的态度；而在普通民事案件中，由于不能期待一般当事人会聘请专业律师或者自身即掌握足够的诉讼技能，对“正当理由”的解释应当较为宽泛。[40]其次，“证据不提出”的行为要件语之不详。法条并未明言该条针对的证据不提出要件应当发生在法官命令后还是当事人要求后，更没有规定相应的程序保障，完全是一片空白{18}151。再次，“无法证明或者证明困难”的后果要件付之阙如。如前所述，涉争证据本身应当具有证明利益（证明必要），但是由于相对方的行为无法发挥原有的证明价值，因而有得到救济的正当性。如果不规定如上的后果要件，很可能不当地扩大证据提出的范围并使诉讼过程偏离正义的轨道。最后也是最重要的是，裁判的效果要件更有必要做明确规定。条文所指的“可以推定该主张成立”当中的“主张”的具体含义为何？由于前述“主张”的含义是“关于证据的内容是不利于证据持有人的主张成立”因而无法被“推定成立”，理论上自恰的解释就出现了两种：一解为文书所记载的内容主张，另一解可为文书的待证事实主张。易言之，对本条中“主张”的解释可能包含了前文区分的证据层面和事实层面两种情形。在实务中，判例倾向于“认定书证内容为真实”的证据层面：侵权纠纷中，由于相对方各当事人要么提供的财务资料不完整要么根本拒绝提供材料，法官认定了主张方提出的损害赔偿数额，[41]或者法官在认定相对方持有经案外人签字的《撤销指定交易申请表》“客户联”后，推定该书证上载有主张方所主张的“617”字样；[42]合同纠纷中，法官基于相对方房产公司单方持有《业主人住验收单》而拒不提出，推定主张方关于收房时已对窗外有钢梁一事提出书面异议的主张成立。[43]但是如前所述，单纯证据层面的解释思路无法对妨碍证明者施以大于其潜在获利的惩罚，更不可能达到威慑警示的目的。特别是，在本证方无旁证可举、又不能详细描述文书内容的情况下，出于对实体正义和客观真相的孜孜追求，我国法官应当在对待定事实形成自由心证时握有“视待证事实为真实”的杀手锏。因此，应当通过立法明确这种可以纳人裁判技术的但书规范，为法官的价值判断留下法教义学上的合理空间。

　　从前述比较法评述出发，不同强度的裁判效果体系也是我们应当追求的。如前所述，理论上无论是试图“回复”的证据层面，“预防”或“惩罚”的事实层面还是在效果上与直接判决败诉无异的请求层面制裁，任何单一的选择都面临一定的功能缺陷。我国当前的立法规定相对简单，对不提出证据行为的规制主要包括妨害民事诉讼的强制措施和证据法上的推定效果两种，其中前者的要件为“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，后者如前所述限于“认定书证内容为真实”效果。可见，我国目前的制度略显简单，更无法达到规制当事人举证行为的预期效果。笔者认为，除了在解释论上明确证据层面效果并辅以高度限定的事实层面效果之外，强制执行书证的物理载体、证据排除、诉讼费用转移（cost shifting）等配套程序举措也值得考虑。至于是否在我国引入极端情况下直接终结诉讼程序的进路，由于怀疑其实效并考虑到一系列诉讼体制和模式困难，笔者暂持否定态度[44]。

　　五、结语

　　总而言之，加强书证搜集制度并解决大量诉讼中证据分布与证明责任分配不对称的情形，在理论上是维持辩论主义所必需的制度保障，在立法上也呼唤对可能持有证据的一方课以提出书证的义务，并对其拒绝提出的行为施加消极效果。各国的立法举措和司法实践给我们大量可资参考的信息，但是我们必须尽可能站在既有制度的基础上，让域外经验融合到本土司法传统之中，而不是相反。

　　这种相对类型化的书证搜集裁判设想，在增加了法官批准依申请调取证据的几率之外，也可能带来对效率受损的担忧。比如，证据开示程序最经常被提及的一个重大缺陷就是过于耗时费力，大量文书的相互传递也造成了巨大的社会资源浪费。但笔者认为，书证搜集裁判制度并不会带来上述问题。在大陆法系证明理论下，具有证明必要且需要搜集书证的范围十分有限，而且我国实务中法官很难容忍或放任所谓摸索证明（Ausforschungsbeweis）或钓鱼取证（fishing expedition）[45]的行为，这种对效率影响的担忧很难成为现实问题。[46]

　　从系统角度出发，书证搜集裁判制度的有效运转也有赖于法官的阐明义务、判决后说理等制度的配合，更与裁判文书体系的重构关系重大。没有一审普通程序的全局联动，书证搜集裁判制度即使在民事程序实践和新的《民事诉讼法》中仓促上阵，效果也会大打折扣。囿于撰文时机，本文的讨论无法参考新《民事诉讼法》立法草案中的其他创新机制，因而仍有很大后续探讨空间。




【作者简介】
曹志勋，单位为北京大学。


【注释】
[1]大陆法系也有针对第三人的书证搜集制度，但一般均准用当事人的文书提出义务。考虑到目前最紧迫的是建构更为基础的当事人书证搜集制度，故对第三人的部分暂不探讨。
[2]书证搜集裁判不属于传统的涉及实体权利义务分配的实体性裁判，而属于近年来引起理论界热烈讨论的涉及程序性争议的程序性裁判。我国学界目前对程序性裁判的研究主要集中在所谓狭义的程序性裁判，其中最具系统建构性的当推陈瑞华教授，研讨对象即审查刑事诉讼中公权力诉讼行为合法性的裁判。（参见：陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题[M]. 2版．北京：中国人民大学出版社，2005:314.）本文使用的是相对广义的概念，暂时将与程序事项相关的裁判均归入此类。如后文详述，书证搜集裁判的内容是要求当事人提交相关书证，其效果依据不同具体情形分别发生在不同层面，这种情形与狭义程序性裁判根据行为不完善或瑕疵的严重程度制裁程度不同是类似的。（参见：陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题[M]．2版．北京：中国人民大学出版社，2005: 292 -293. )
[3]2002到2007年2月，全国法院共审结一审商事纠纷案件800余万件，诉讼标的额达16398余亿元。（参见：奚晓明充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障[G]/／奚晓明．民商事审判指导．北京：人民法院出版社，2007:45.）笔者针对湖北武汉中院2006-2010年的数据考察也显示，商事二审案件至少稳定占全部民事二审案件的14％左右（分别是13.5％,14.8％,14.0％,14.0％和13.2％，由主要负责商事二审的民四庭总案件数减去与劳动相关的案件数得出）。
[4]这种思路借鉴于王亚新教授对将中级法院民事一审程序作为我国民事诉讼程序研究的实证素材的论证。（参见：王亚新实践中的民事审判（一）—四个中级法院民事一审程序的运作[G]//王亚新，等．法律程序运作的实证研究．北京：法律出版社，2005 :1 -6.）王教授提出的中级法院民事一审案件“与经济活动的联系更紧密，标的（额）都较大，当事人往往是法人组织，且一般都有律师代理等性质”，也大致适用于本文谈及的普通诉讼案件。
[5]笔者对两种理念型（Idealtyp）的归纳并未试图囊括各国书证搜集裁判所有特征，而只是“择其尤要者”勾勒出基本框架，因此对于其中也有很大意义的秘密保护审查、文书提出协助义务等制度暂不予考察。
[6]作为另种情形，我国台湾地区“民事诉讼法”第203条第2项规定了法院可以依职权要求当事人提交书证，但是仅限于“阐明或确定诉讼关系”的情况下。德国类似规定见2001年《民事诉讼改革法》后的第142条。
[7]参见：德国《民事诉讼法》第421条，日本《民事诉讼法》第221条第1款和我国台湾地区“民事诉讼法”第342条第1款。
[8]参见：德国《民事诉讼法》第424至426条。
[9]参见：德国《民事诉讼法》第423条和第142条第1款。
[10]参见：日本《民事诉讼法》第220条。
[11]为了防止一般性条款将前几种规定架空，学理上认为主张方对除外事由承担证明责任（虽然证明标准可能仅为优势证据）。（参见：高桥宏志．重点讲义民事诉讼法[M]．张卫平，许可，译北京：法律出版社，2007:133.）但有来自普通法系的声音则表示，这条规定实际上表明日本法在此放弃了其原有的德国法传统。参见：John A. Jolowicz. On the Comparison of Procedures[ G]//James A. R.Nafziger and Symeon C. Symeonides. Law and Justice in a Multistate World：Essays in Honor of Arthur T. von Mehren. Ardsley, New York:Transnational Publishers, 2002:723-724.
[12]参见：我国台湾地区“民事诉讼法”第344条。
[13]占善刚教授将其分为列举主义和概括主义，并在文书范围的解释上主张我国应在常规案件中限定在列举事项，而在现代型诉讼中以尊重比例原则为前提，审慎地扩大解释。（参见：占善刚．论民事诉讼中的当事人之文书提出义务[J]．求索，2008,(3):155.）
[14]Fed. R. Civ. P. 26(a) (1)(A).
[15]Fed. R. Civ. P. 34(b) (1)．
[16]Fed. R. Civ. P. 26(b)(1)．由此可见，大陆法系所搜集的多指向一般作为定案根据的书证，而由于不考虑可采性，美国则将寻找证据的线索涵括在内。
[17]Fed. R. Civ. P. 26(a)（1）(A)(B)＆34(a)（1）．
[18]Fed. R. Civ. P. 26 (b) (1)．
[19]国内较先提出如是划分的当推汤维建教授。（参见：汤维建．两大法系民事诉讼制度比较研究—以美、德为中心[G]//陈光中．诉讼法论丛：第1卷．北京：法律出版社，1999:396.）
[20]Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(i).
[21]Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(iii)(v)(vi)．在美国，立法上统一规定了拒不提出书证和拒不履行其他证据开示命令的法律后果。
[22]133 F. R. D. 166, 169 (D. Colo. 1990).
[23]该标准出自：Telectron, Inc. v. Overhead Door Corporation,116 F. R. D. 107, 131(1987)．该案法官将其视为对“善意遵守证据开示规则的需要和保护当事人在完整、公平裁判中的宪法及政策利益”的平衡。
[24]参见：我国台湾地区“民事诉讼法”第349条第1款。
[25]参见：日本《民事诉讼法》第225条第1款。
[26]Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(ii).
[27]Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(iv).
[28]Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(A)(vii).
[29]Fed. R. Civ. P. 37(b)(2)(C)．
[30]比如，2002年《证据规定》已将法官依职权调取证据压缩到相当狭窄的范围，在实践中更是日渐式微。
[31]大作甚多，本文暂不一一列举。
[32]虽然司法解释对规则细化做了相当努力，但是无论是否属于明确列举的情形，在当事人本人诉讼的收集能力和兜底条款的范围认定上仍然可能存在申请取证困难，而且不同法院的认识差异也普遍存在。（参见：李浩．论民事诉讼当事人的申请调查取证权[J].法学家，2010,(3):122）
[33]与此并行，也有法官主张从程序的规范化和透明化入手解决证据搜集问题，可谓双管齐下。（参见：徐子良．法院查证权的重新审视和定位[J]．法学，2008,(3):145-153.）
[34]行政法学界在面对类似问题时也有学者采取了类似思路。针对我国行政自由裁量权的实际问题，王锡锌教授提出了规则命令、原则指导、程序竞争、监督审查四种控制模式，并结合四者试图采取综合控制，将自由裁量的行使引向“理性化”。（参见：王锡锌．行政自由裁量权控制的四个模型—兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择[G]//北大法律评论：第10辑．北京：北京大学出版社，2009，(2):311-328.）
[35]参见：日本《民事诉讼法》第220条第4项。
[36]甚至，对于内部请示书是否属于被排除提出义务的专用文书的问题引发了理论界的重大争议，最后只好由立法者出面平息。（参见：高桥宏志．重点讲义民事诉讼法[M]．张卫平，许可，译．北京：法律出版社，2007:142-152.）
[37]调查令制度起源于上海，上海高院专门制定了《上海法院调查令实施规则《试行》,2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中也鼓励了相关法院授权当事人的代理律师进行调查取证的探索。
[38]当然，本条的射程不限于书证，还包括其他证据种类。本文囿于主题，仅讨论其适用书证的状况。
[39]笔者初步认为，如果当事人主张自己不持有相关书证，有必要进行自由证明，向法官表明这种可能性的存在。
[40]日本通说也认为，在判定是否失权时，当事人本人的法律知识程度也应当成为一个考量因素。（参见：新堂幸司．新民事诉讼法[M]．林剑锋，译．北京：法律出版社，2008:326.）
[41]雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司、台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案，（2006）民三终字第1号。
[42]中国人寿保险公司成都分公司诉华隆公司等证券侵权纠纷案，（2004）民二终字第137号。
[43]黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案，参见：最高人民法院公报[Z]. 2006, (2) :41-43.
[44]笔者在此并不完全否定以即决判决为代表的制度在案件分流意义上的可能贡献，而只是限缩地强调此种严重限制、剥夺当事人程序保障权利的制度，目前仍不宜成为制裁文书不提出行为的法律效果，特别在我国民事诉讼法的大陆法系传统之下更是如此。同时，也要注意到即决判决在美国亦面对很大争议，see Suja A.Thomas, Why Summary Judgment Is Unconstitutional, 93 Va. L. Rev.139 (2007)。另外，关于即决判决在我国的不可行性的分析．（参见：李明诗．美国民事诉讼案件的早期终结—以即决判决为中心[G]//华中法律评论：第2辑武汉：华中科技大学出版社，2008,(1):107-108.）
[45]关于摸索证明与证据搜集的关系的讨论，参见：沈冠伶，等摸索证明与事证搜集开示之协力［G］//民事诉讼法之研讨（十四）．台北：三民书局，2007：143-215.
[46]实践中，法官有时会考量证据搜集中的司法效率与当事人利益保护的关系问题，比如在国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案中，法院即据此拒绝了当事人调取影院票房收入的申请。（参见：(2001)民三终字第3号．最高人民法院公报[Z].2004,(5):14-23.）


【参考文献】
{1}张卫平.证明妨害及对策探讨[G]//何家弘．证据学论坛：第7卷．北京：中国检察出版社，2004:160.
{2}李军．民事诉讼的书证问题研究—以合同诉讼为例[M]．成都：西南财经大学出版社，2006:1-6.
{3}姜世明新民事证据法论[M]．台北：学林文化事业有限公司，2004:14.
{4}罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德．德国民事诉讼法[M]．李大雪，译．北京：中国法制出版社，2007:888.
{5}奚玮，余茂玉．论民事诉讼中的证明妨碍[J]．河北法学，2007,25，(3) :152-153.
{6}黄国昌．民事诉讼理论之新开展[M]．北京：北京大学出版社，2008: 221.
{7}沈冠伶，等.摸索证明与事证搜集开示之协力[G]//民事诉讼法之研讨（十四）．台北：三民书局，2007:202.
{8}张永泉．书证制度的内在机理及外化规则研究[J]．中国法学，2008,(5):120.
{9}邱联恭．程序制度机能论[M]．台北：三民书局，1996:186.
{10}高桥宏志．重点讲义民事诉讼法[M]．张卫平，许可，译．北京：法律出版社，2007:161.
{11}李浩．论民事诉讼当事人的申请调查取证权[J]．法学家，2010,(3):118-119.
{12}江伟．民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由[M]．北京：法律出版社，2008:178.
{13}李浩．民事诉讼程序权利的保障：问题与对策[J].法商研究，2007，(3) :88.
{14}胡宜奎．论民事诉讼中的调查取证权—兼论调查取证模式与调查取证权的关系[J]．山东社会科学，2006,(7):56.
{15}占善刚．论民事诉讼中的当事人之文书提出义务[J]．求索，2008，(3)：155.
{16}王亚新．对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构[M]．北京：清华大学出版社，2010:139-140.
{17}韦扬，曾俊怡，刘亚玲．当事人调查取证权之程序保障的路径尝试—以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点[J]．法律适用，2008，(3) :20.
{18}罗筱琦，陈界融．最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析[J]．国家检察官学院学报，2003,11,（1）:30.
{19}陈计男．民事诉讼法论[M]台北：三民书局，2007：485-486.
{20}赵信会．民事诉讼中的证据调查制度[J]．现代法学，2004,26，(6) :91.
{21}黄国昌．证明妨碍法理之再检讨—以美国法之发展为借镜[G]//民事诉讼法之研讨（十三）．台北：三民书局，2006:294.
{22}占善刚．证明妨害论—以德国法为中心的考察[J]．中国法学，2010,(3):106-107.