从思科与华为之争看制定我国反垄断法的紧迫性

一

美国当地时间2003年1月22日，全球最大的网络设备制造商思科系统公司和思科技术公司（以下统称“思科”）在美国德州马歇尔的联邦地区法院向我国最大的电信设备制造商华为技术有限公司及其在美国的2家子公司（以下统称“华为”）提起诉讼，指控华为侵犯其知识产权。思科在长达77页的起诉书中指控华为抄袭其命令行界面，拷贝其用户文档，拷贝IOS源代码，侵犯其在美国的专利，采用其术语和模型号，并提出了多达21项的诉讼请求。3月，华为全面反驳了思科的指控，并提出三项反诉：华为对思科的专利不构成侵权、判决思科专利无效及思科不公平竞争。同时，华为还向法院提出了对思科初步禁止令动议的反对意见。
对于思科和华为在美国的知识产权纠纷，那要由美国法官根据美国法律进行审理、裁决，这里不对其加以评论。但是，在中国“入世”后发生在这两家有影响的中外企业之间的知识产权纠纷，特别是涉及到思科的“私有协议”问题，促使我们对相关的法律问题进行认真的思考。比如，涉及国家信息安全领域的标准管理问题，知识产权保护的合理与适度问题，知识产权滥用的法律控制问题，市场自由公平竞争的维护与反垄断问题等。这里，仅就受到广泛质疑的思科“私有协议”不正当限制竞争与我国反垄断法的制定问题作一初步分析。

二

所谓“私有协议”，又称“非标准协议”，就是未经国际或国家标准化组织审查、采纳、批准，具有封闭性、垄断性等特点的非法定的、事实上的标准。由于它是企业自己制订，主要用途和目的是在其企业自己生产的设备之间使用，协议实现细节和关键内容不对外公开与授权，利用不当，容易形成不公平竞争和封闭市场。如果一个通信网上大量存在“私有协议”，现行网络或用户一旦使用了它，就会形成对其协议的依赖，以致后进入的厂家必须提供采用这种私有协议的设备，才能够与网内早已存在的原来设备互联互通，否则，后进入者根本不可能有机会进入现行网络。作为国际标准或者国家标准，即使涉及到知识产权，其也必须是公开的、可授权的。而思科采用的“私有协议”是非公开的，并拒绝授权给任何其他厂商，这就阻止了不同厂商设备的互联互通，形成了技术、市场壁垒。这使得在相关设备的招标过程中，其竞争对手难以对它形成实质竞争。如果有厂商为实现设备的互联互通而采用其“私有协议”，就会受到其有关侵犯专利权或商业秘密的指控、打击。思科这次对华为的诉讼就是如此。以此方式，思科使用“私有协议”就可以维持和进一步强化其垄断地位，排挤了相关市场上的实质竞争。
对思科的这种情况，在美国法律框架下，存在着相应的平衡和协调机制，即竞争对手可以依据知识产权滥用和反托拉斯的法律对其进行抗辩、反诉，甚至是主动提起诉讼的，有关执法机构也可以对其行为展开调查。相对于美国的情况，我国目前的法律体系就还没有这么明确和有效。虽然华为或其他竞争者要在我国对思科的不正当限制竞争行为提起类似的民事诉讼（私诉）也没有明显的法律障碍，因为我国相关的法律（如《反不正当竞争法》等）的基本原则可以在特定情况下作为处理这类民事纠纷的依据（这与行政违法行为法定原则和罪刑法定原则是不同的），而且我国第一起以“不正当竞争”为案由的民事诉讼案就是在《反不正当竞争法》出台之前几年依据有关法律原则判决的，但是，这毕竟是在具体法律规则不明确情况下的无奈之举，存在着确定性和有效性方面的欠缺。从根本上说，这类问题的有效解决需要我国完整的和完善的反垄断法的尽快出台。

三



作为市场经济的基本法律规则，反垄断法在我国的必要性不是在我国“入世”后才有的，更不是在这次思科与华为知识产权之争发生后才提出来的。自20世纪80年代后期以来，许多人论证并不断呼吁我国应当制定反垄断法，尤其是在几年前微软在其国内被提起反垄断诉讼后这种呼声更加高涨，我国立法机关也早就将反垄断法列入了立法规划，但是时至今日，这项工作尚没有完成，可以说我国的反垄断法是千呼万唤出不来。这其中的原因固然有多方面，但是最主要的还是认识上问题，即一些人认为我国不需要、至少是目前尚不需要反垄断法。这次思科与华为知识产权之争凸显了在“入世”的背景下我国制定反垄断法紧迫性。
由于竞争构成了市场经济体制的内在要素，是市场经济的最基本的运行机制，而市场本身并不能保证竞争的自由和公平，因此制定和执行反垄断法以维护竞争的自由和公平是现代市场经济条件下国家调节经济的重要方式和职能之一。反垄断法以禁止非法限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活力为基本使命。反垄断法的产生体现了市场经济内在的要求，是现代各国发展市场经济所不可缺少的。我国社会主义市场经济既然存在着市场经济所共同具有的基本属性和要求，因而作为市场经济基本法律的反垄断法也为我国所必需。而在“入世”以后，我国制定反垄断法的紧迫性又进一步凸现出来。虽然目前的世贸规则并没有对各成员国内的竞争法律制度提出明确的要求或者规定类似对知识产权保护的最低标准，但是其一些原则和规则需要通过包括反垄断法在内的国内立法来加以落实，特别是我国在“入世”时关于开放市场、贸易自由化和非歧视待遇等承诺在很大程度上需要靠反垄断法的制定和执行得以实现。同时，制定反垄断法可以尽量避免可能依世贸规则而引起的贸易争端。虽然世贸规则是约束各成员的政府行为的，私人或经营者的行为（包括竞争行为）一般不为其所规范，但是私人之间的竞争行为往往也会牵涉到政府，更何况我国大量存在的恰恰就是属于政府行为的行政垄断。如果我国严重的行政性垄断不能得到有效控制，或者政府对经济性垄断加以容忍或制止不力，那么就存在被其他成员依世贸组织争端解决机制提出控诉的可能性。
更为重要的是，我国在“入世”以后制定反垄断法有利于以各国公认的法治手段规范外国企业在我国市场上的竞争行为，起到维护国家经济安全的作用。随着世贸组织的建立，官方贸易壁垒在逐步消除，经济全球化和世界市场一体化的进程在加快，但与此同时，国际市场又面临着私人企业限制竞争行为的威胁。就我国来说，在我国“入世”之后，外国产品、技术、资本、服务等将会更多地进入我国市场，实际上我国的一些产业已经形成了由那些掌握着高科技并且有着雄厚经济实力的大跨国公司所控制的局面。一些跨国公司在资金和技术方面较之我国国内企业占有很大的优势，从而很容易在我国市场上取得支配地位或者垄断地位。如果它们我国市场上从事滥用市场支配地位的行为，或者联合限制竞争，或者不适当地对我国企业进行并购，就会对我国的竞争秩序造成不利的影响，也会对我国的民族经济带来严重的冲击。事实上，类似微软和思科等外国企业的垄断行为在我国市场上都已经有了不同程度的表现，有的还相当明显。其中，微软公司在我国市场上的反竞争行为对我国消费者的利益和我国软件业的发展带来的不利影响早已引起人们的关注；而思科在我国市场上的反竞争行为虽然早已存在并为业内所知晓，但由于其产品的特点只是在近年来、尤其是在其起诉华为后才引起人们的普遍关注。
然而，由于我国目前还没有建立起相关的反垄断法律制度，对类似微软、思科等外国企业在我国市场的垄断行为还不能依法加以规制。有人针对微软在其美国国内的反垄断诉讼曾指出：国内法律的空白使微软可以拿起有利于微软的知识产权保护法来保护自己的利益，而消费群体和竞争群体却无法对微软的行为提出任何有效的质疑。[6] 同样，目前我国反垄断法的缺失也导致了前述面对思科利用私有协议进行的不正当限制竞争行为，而我国的竞争者和执法机构难以从法律上采取有效应对措施的尴尬处境。在经济全球化和“入世”的背景下，我国的企业可能更多地会遇到对在国内市场上其他企业（包括跨国企业）的垄断行为束手无策，而它们在国外市场上的行为却处处受到严格的反垄断法规制的问题。因此，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中维护自己的利益，我国都需要制定和实施反垄断法禁止包括外国企业在内的企业非法垄断行为。这是在经济全球化和“入世”的背景下保护民族产业和国家经济安全、促进我国市场经济发展的一种重要的法律措施。当然，我国制定反垄断法不仅存在对外国企业在我国市场上的垄断行为进行规制的问题，同时也存在为外国企业在我国市场的经营活动提供公平竞争环境的问题。因此，反垄断法虽然能起到保护我国经济贸易利益的作用，但它又不是单纯的贸易保护法，而是一种“公平贸易促进法”。必须尽快摒弃在反垄断法问题上的一些误解和偏见，加快我国反垄断法的出台，以对包括思科这样的跨国企业的不正当限制竞争行为进行必要的规制。

作者：王先林