论反垄断法中相关市场的含义及其界定——兼论我国部分行业相关市场的界定

【出处】《重庆社会科学》2009年第04期
【摘要】相关市场是反垄断法中的基本概念，相关市场的界定是对特定行为进行竞争分析的基础。本文认为相关市场包括相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场，在分析与知识产权有关的市场行为的竞争效果时还应该考虑相关技术市场。文章还论述了界定相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场和相关技术市场的方法，并分析了我国银行、房地产、电力等行业反垄断执法中相关市场界定问题。
【关键词】相关市场；相关产品市场；相关时间市场；创新市场
【写作年份】2009年


【正文】

　　引言

　　“任何类型的竞争分析的起点都是相关市场（relevant market）的界定”，[1]相关市场范围的不同界定将直接影响到反垄断案件的处理结果。但是，即使在美国、欧盟等反垄断立法成熟、执法经验丰富的国家和地区，行政裁决和司法判例似乎并不能就相关市场的界定得出一致和明确的结论。美国最高法院在US v. E.I. DuPont de Nemours & Co.案中关于玻璃纸相关市场的界定更是广受学者质疑，甚至被称为“玻璃纸谬误”（cellophane fallacy）。[2]我国《反垄断法》已于2008年8月1日正式施行，相关市场界定将是我国反垄断法执法和司法实践面临的一个重要问题。为服务于我国反垄断法的执法和司法活动，本文将在广泛借鉴其他国家和地区立法和执法经验的基础上，对相关市场界定的理论问题进行深入研究，并以此为基础结合我国经济实际对银行业、房地产业、电力行业等热点行业的相关市场界定进行分析。

　　相关市场定义及其法律意义

　　反垄断法通过禁止排除或者限制竞争的行为或状态，维护市场经济的有效竞争。然而，并非任何产品之间以及任何经营者之间均存在市场竞争关系，换言之，市场竞争是有一定范围的，发生在特定的产品之间或者经营者之间。通常执法机关和司法机关在判断特定行为是否违反反垄断法时，必须就该行为对市场竞争的影响做出判断，而市场竞争效果的判断则是在确定市场范围的基础上做出的。[3]对于滥用市场支配地位，执法机关和司法机关首先要判定经营者是否处于市场支配地位，且往往将市场份额作为首要考虑因素，[4]而市场份额计算第一步就是界定相关市场。对于限制竞争协议，除了依据“本身违法（per se illegal）原则”认定构成违法的限制竞争协议外，执法机关和司法机关依据合理原则（rule of reason）判定协议是否违法时必须权衡该协议对相关市场的促进竞争的益处（procompetitive benefit）和反竞争的弊害（anticompetitive harm）。只有准确界定相关市场才可能对特定行为对市场竞争影响进行分析。在对经营者集中进行反垄断审查过程中，执法机关首先需要分析该经营者集中是否显著提高相关市场的集中度，然后依据市场集中度和其他相关市场的因素评价是否会产生反竞争的效果。[5]不论采用美国反垄断执法机关使用的赫尔芬达尔指数（Herfindahl-Horschman Index）或直接利用市场份额确定市场集中度，都需要确定市场的规模大小，显然，这一分析也必须以相关市场界定为基础。[6]

　　正是由于相关市场界定对反垄断法的执法和司法的重要意义，因此，一些国家或地区在反垄断立法中对其概念做出直接规定。例如，我国《反垄断法》第十二条第二款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”；我国台湾地区“公平交易法”第五条第三款规定：“第一项所称特定市场，系指事业就一定之商品或服务，从事竞争的区域或范围”。[7]但是，多数国家认为相关市场是一个执法问题，未在立法中对相关市场概念作出明确规定，而由执法机构制定界定相关市场的规则。如美国联邦贸易委员会和司法部联合发布的《1992横向合并指南》(1992 Horizontal Merger Guidelines)对相关市场的定义如下：“一个市场指一个产品（包括服务）或一组产品（包括服务）和一个地理区域，在这一地理区域内一个假设不服从价格管制追求利润最大化的企业从事这些产品（或服务）生产或销售，作为当前和将来唯一的生产者或销售者在其他所有产品销售条件不变的情况能实施一个‘数目不大但重要的且非暂时的涨价’（a ‘small but significant and non-transitory’increase in prices）”。欧盟委员会1997年发布了《为执行共同体竞争法关于相关市场界定的委员会通知》（Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law）规定相关市场包括产品市场和地域市场，并对其分别做出定义：“相关产品市场包括消费者根据产品特征、价格和预定用途而认为可以互换和替代的产品或服务”，“相关地域市场由与产品或服务的供应和需求有关企业所处的地区组成，而且这些地区的竞争条件十分相似，且由于竞争条件的不同区别与其他相邻地区”。从现有立法例来看，在反垄断立法中对相关市场概念作出明确规定的国家多是发展中国家和转型国家，笔者认为主要是由于上述国家市场经济产生相对较晚、缺乏反垄断法历史传统，且执法机关和司法机关反垄断法执法和司法实践不足，立法中对相关市场概念作出明确规定不但可以为执法和司法活动提供指导，而且可以减少执法和司法活动中的随意性。

　　总之，反垄断法中相关市场是指经营者展开竞争的界限。各国立法和国际组织对于相关市场包括产品市场和地域市场已经形成共识，但是对于相关市场是否包括时间市场认识不同。[8]而欧洲法院在相关判决中认为相关市场包括三个因素：相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场，[9]英国公平贸易局《市场界定指引》中认为“市场界定第三个可能的纬度是时间”，[10]一些学者也持同样的观点。[11]笔者认为，竞争是在产品、地域、时间三维内展开的，时间因素在竞争分析中有重要作用，除了学者经常论述到的季节性产品外，交通、电力等公用事业在不同时段内竞争状况也大不相同，从而影响产品替代性分析，消费者也不会认为高峰期的交通服务和非高峰期的交通服务具有替代性，而且供给者的供给能力在不同时间也会有所区别。我国反垄断法第二十二条的规定也强调了相关市场是经营者在“一定时期内”就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，据此有理由认为立法者将时间作为与产品和地域并列的市场竞争的第三个纬度，因此，笔者认为在我国的反垄断法执法和司法中，相关市场应该包括产品市场、地域市场和时间市场三个方面。随着高科技产业在各国经济中地位日益重要，维护技术市场的竞争、促进技术创新也应成为反垄断法的重要任务，因此本文将借鉴其他国家执法实践探讨在我国相关市场界定中引入技术市场和创新市场的必要性和方式。

　　相关产品市场及其界定

　　反垄断法中市场界定实际就是确定竞争关系存在的范围，产品是市场竞争关系的客体，因此确定存在竞争关系的产品就是界定相关市场的第一步，当然产品市场中的“产品”并不仅仅包括有形产品，还应包括服务。具有竞争关系产品的总和构成相关产品市场（product market）。通常认为企业面临的竞争约束包括需求替代性（demand substitutability）、供给替代性（supply substitutability）和潜在竞争（potential competition）。[12]企业作为产品的供给者，针对需求者的需求展开竞争，产品及其供给者之间之所以构成竞争，是因为这些产品都能满足需求者相同的需求和偏好，也就说这些产品在满足需求者需求方面具有替代性，当然这种替代性必须是现实的，也就是在现有条件尤其是收入条件下，需求者从这一产品转向另一产品是可行的、合理的。供给替代性主要是指供给替代性是指在相对价格发生较小而永久变化的情况下，供给者能够在短期内在不负担较大的更多成本的前提下转向生产替代产品，并且或者在市场上销售。[13] 国际竞争网络（International Competition Network）在对12个主要国家和欧盟关于相关市场界定有关规定调查后认为，多数国家和欧盟在界定相关市场时都会考虑需求替代性和供给替代性，但是少数国家仅考虑需求替代性，如美国。[14]但是，所有国家都对供给替代性的重要性形成了共识，所不同是在哪个阶段分析供给替代性，是在市场界定阶段，还是市场准入分析阶段，抑或在竞争效果分析阶段。[15]而潜在竞争的分析通常是作为供给替代性分析的一部分，因此，笔者将从需求替代性和供给替代性两方面分析相关产品市场的界定：

　　（一）合理的需求替代性

　　在消费者收入水平一定的条件下，其购买一种产品，必然影响到其在其他产品市场的购买能力，这在经济学上称为“总体替代性”（gross substitution）,因此从最广意义上说，任何产品都有替代其他产品的可能性。但是在界定相关产品市场不能是这种产品的总体替代性，而应是“近似替代性”（close substitution）。[16]近似替代性是指消费者在满足相同需要的产品之间进行选择。对应于消费者的需求，具有相同或相似功能产品才能满足消费者相同的需要，因此决定产品是否具有需求替代性的最主要因素是产品功能。但是，需求者在进行选择时不仅要受到其自身偏好的影响，而且更受到其收入水平的限制。只有购买具有替代性产品对其收入影响是相同或相似的，即相关产品价格相差不大，需求者在这些产品间选择才是合理的。总之笔者认为，在对合理需求替代性进行分析时应主要考虑产品的功能、产品的价格两个因素，具有合理需求替代性产品应具有相同或相似的产品功能和相同或相近的价格。

　　产品功能是否相同或相似可以从两方面得到评价，即主观功能和客观功能。主观功能是指产品生产者设计、制造和提供产品的动机和目的是什么，客观功能是指消费者认为产品具有的功能和用途能够满足自己的需要。[17]根据上文的分析，产品主要是用于满足消费者的需要，因此客观功能是否相同或相似，对消费者的选择进而对生产者的竞争具有决定性的影响。但是不同的消费者对产品功能评价可能差异较大，而且对于新产品消费者客观功能的认识可能尚未形成一致，相对而言生产者的主观功能更容易获得，因此，在客观功能难以获得的情况下可以将主观功能作为认定产品功能的基础。

　　有学者在分析相关市场时将产品的物理特性作为一项与产品功能并列的因素。[18]笔者认为这是值得商榷的，首先反垄断法是为了维护市场有效竞争，这里的市场不仅包括有形产品市场而且还应该包括服务市场，而服务产品本身是不具有物理特性的。其次，即使在有形产品市场上，具有相同的物理特性，但由于不具有相同或相似的功能的两类产品显然不具有替代性，因此也不属于同一产品市场。如CD和DVD两种产品，虽然两者物理特性都表现为光盘存储器，但功能上相差很大，很难认定为具有需求替代性，也就难以认定构成同一产品市场。在United Brands Continental BV v. Commission（1978）案中，欧洲法院将香蕉与其他新鲜水果划做不同产品市场，法院虽然强调香蕉柔软、无核的特点，但笔者认为法院基于香蕉能满足幼儿、老人和病人的特殊需要，也就是其特殊的功能把它与其他水果划做不同产品市场似乎更有说服力。

　　价格因素是产品具有相同或相似功能基础上加以考虑的因素。虽然不同产品具有相同或相似的功能，但如果价格相差悬殊，这些产品之间仍不具有合理的需求替代性。因为消费者的收入水平一定，消费者购买过程其实也是将其购买力在不同产品市场之间分配的过程，消费者受无差异曲线的约束而在特定偏好上花费的支出不可能波动太大。如果两种产品价格相差很大，尤其是功能相同或相似的产品大大高于原产品价格时，这种替代性产品对消费者而言并无现实意义。具有相同或相似的功能，而且价格低于相关产品的产品，一般应认为属于同一产品市场。但是某些高价产品如奢侈品所具有炫耀功能是一般产品所不具有的，即使低价产品具有相同或相似的一般功能也不应该认为构成同一产品市场。此外还应该考虑特定产品所面向的特定消费者的消费习惯等因素，如豪华轿车市场和一般轿车市场、高档服装和低档服装市场由于价格差异很大不应归于同一产品市场。

　　在US v. E.I. DuPont de Nemours & Co.（1956）案中，美国法院将“需求交叉弹性（cross-elasticity of demand）”确定为产品市场边界的重要标志。但是，以高度的需求交叉弹性作为有效的“可转换”的指示器的妥当性已经为批评者质疑。[19]首先经济学上需求交叉价格弹性（cross-price elasticity of demand）表示在一定时期内一种商品的需求量的变动对于它的相关商品的价格变动的反映程度。[20]需求交叉价格弹性系数的符号取决于两种产品的相关关系，反过来，也可以根据两种商品之间的需求交叉价格弹性系数的符号判断两种商品的相关关系。若两种商品的需求交叉价格弹性系数为正值，则这两种商品之间为替代关系，即两种商品之间可以互相替代以满足消费者的某种的需求；如果两种商品的需求交叉价格弹性系数为负值，则这两种商品之间为互补关系，即两种商品必须同时使用才能满足消费者的某一需求。[21]从理论上讲如果能够确定两类产品的交叉价格需求弹性系数正负值就可以确定这两类产品是否是替代产品。但目前经济学家提供给我们这方面的资料很少，而且需求交叉弹性分析过程与需求替代性分析的内容和方式也基本相同，也就说，即使引入这一标准实际上并没有给反垄断法执法和司法提供帮助。

　　美国反垄断执法和司法实践中还发展出了附属产品市场（sub-market）理论，执法机关和法院将一个大市场划分为若干小市场，使企业在附属市场中的支配地位更容易认定。1962年美国最高法院在Brown Shoe Co. v U.S.（1962）判决中，为附属产品市场划分提出了七条标准，1.独立的小市场的存在为行业和公众所公认，2.产品有特殊的性质和用途，3.产品生产需要独特的生产设备，4.产品有特定的顾客，5.产品有特定的价格，6.产品在价格变化上灵敏度非常高，7.附属市场应有特定的买主。七条标准可以单独作为确定附属市场的依据，也可以综合考虑，情形由法院选择决定。[22]由美国最高法院判决可以看出附属产品市场确定标准还不够明确，而且许多关键标准与相关产品市场标准重合，即使不采用附属产品的划分，相关产品市场也可以得到合理确定。如以Brown Shoe Co. v U.S.（1962）案为例，美国最高法院将男鞋、女鞋和童鞋划做附属产品市场，而上述三类鞋功能上显然不具有替代性，实际上是不同产品市场。

　　（二）供给替代性

　　市场竞争是由供给和需求两项因素共同构成的。除了需求替代性，企业作为生产者还受到供给替代性的约束。如果某种产品市场中存在垄断，垄断者获取垄断收益的主要方式就是索取超过均衡价格，如果市场中某种产品价格过高，只要其他生产者有通过合理成本进入上述具有需求替代性产品市场的可能性，垄断者仍然不能获得垄断利益。但是不同的产品市场是否有这种竞争者的存在是不同的，这就要考虑供给替代性。如果面对价格不大和暂时的变化，其它产品的生产者能够在成本和风险没有实质增加的情况下，短期内转向生产相关产品并将其推向市场，界定市场时就应该考虑供给替代性。也就是说，将供给替代性纳入相关产品市场界定中需要一定条件，即考虑相关产品的生产者能够在“短期内”或者在“合理期间内”，以合理的成本转向生产具有需求替代性的产品。由于供给替代性考虑的竞争者进入仅仅是一种可能，因此一些国家和地区如欧盟委员会和欧洲法院使用“供方替代性”方法分析相关产品市场，但也是作为辅助手段。[23]如果供给替代性意味着需要对现有的有形或无形财产进行实质性调整、增加投资、进行战略决策，或者时间拖延，那么在界定相关产品市场时就不应该考虑供给替代性。应用供给替代性分析的典型例子是不同质量和等级的产品，如一般纸张和用于印刷画册的纸张从需求替代性角度显然不属于同一产品市场，但生产一般纸张的生产者能够快速地以很小的成本转向生产高级纸张，因此上述两种纸张具有供给替代性。在相关产品市场界定中通过分析供给替代性实际实际上扩大了相关产品市场的范围，因为具有供给替代性的产品要与具有需求替代性的产品一起纳入相关产品市场，而且具有供给替代新的产品销售额要纳入相关产品市场的规模。市场是由供给和需求两方面决定的，供给者并不是消极的适应需求者的需求，将根据市场竞争状况的变化进行决策，因此，将供给替代性产品纳入相关产品市场是合理的，我国反垄断执法或司法中在界定相关产品市场时也应当对相关产品进行供给替代性分析。

　　在经济全球化中市场条件发生的一切变化都突出表明了“潜在竞争”比以往任何时候更具有现实意义。[24] 保护潜在竞争也成为各国竞争法的一个重要宗旨。由于供给替代性产品的生产者并非实际生产者，其进入相关产品市场的能力还是潜在的，通过对供给替代性的分析实际就是将部分潜在竞争纳入到相关市场界定过程。[25]但是仅仅通过扩展相关市场的界定对潜在竞争的保护仍然是不完善的，因为在许多情况下（尤其是对企业合并进行反垄断规制时）保护潜在竞争还要求对 “市场进入”（market entry）进行分析，而相关市场界定中供给替代性的分析只适用于其他企业能够在短期内，以合理的成本转向生产相关产品并将其推向市场的情况，因此，其他的能够对企业实施长期竞争限制的供给因素的分析则应当在“市场进入”分析阶段进行。

　　（三）SSNIP测试法

　　与上述复杂的分析方法不同，反垄断法执法机关和司法机关在执法和司法过程中通常需要比较简便的方法以界定相关产品市场。美国联邦贸易委员会和司法部发布的《1992水平合并指南》（1997年修订）规定，在不存在价格歧视的情况下，执法机构将相关产品市场界定为，一个假定追求利润最大化的厂商作为现在和将来的垄断者可以施加一个“数目不大但重要的非暂时的”涨价（a “small but significant and no-transitory” increase in price）的产品范围。即执法机构可以采取“SSNIP测试法”（SSNIP test）界定相关产品市场，其具体过程如下：执法机关首先假定一个产品范围，且该市场上只有一个垄断者，如果其施加一个“数目不大但重要的非暂时的”涨价，由于购买者可能会转向其他生产者生产的尚未包括在上述假定范围的产品结果无利可图，则说明假定产品范围太窄，执法机关应扩大假定的产品范围，直至假定垄断者发现在该产品范围内实施上述涨价后仍有利可图，此时假定的产品范围即为相关产品市场的范围。当然假定产品范围在达到一定程度后再加以扩大，假定垄断者施加涨价将都是有利可图的，因此执法机关应仅采用满足这一测试的范围最小的一组产品，这也被称为“最小市场”原则（the “smallest market” principle）。在存在价格歧视的情况下，执法机关将把由特定购买者购买的产品划做另一个相关市场，如果假定垄断者能够对这些购买者单独实施一个“数目不大但重要的非暂时的”涨价并且有利可图，这使相关产品市场范围更窄，也就更容易认定构成垄断行为，体现了对实施价格歧视政策的生产者更严厉的执法态度。在美国，上述“数目不大但重要的非暂时的”涨价一般指5％，但根据不同产业性质采用比5％更大或更小的数目。[26]SSNIP测试法将相关市场界定建立在经济学分析的基础上，大大减少了产品特征分析方法固有的主观随意性。[27]因此，欧盟、英国、加拿大等许多国家和地区也明确采用SSNIP测试作为界定相关产品市场方法。[28]笔者认为“SSNIP测试法”也值得我国反垄断执法机关和司法机关予以借鉴。

　　相关地域市场及其界定

　　相关地域市场（geographic market）是指一种产品和其他所有具有替代性产品展开竞争区域范围。欧盟《为执行共同体竞争法关于相关市场界定的委员会通知》规定，相关地域市场是指所涉及企业进行商品或服务供求活动的地区，该地区的竞争条件是充分同质的，并在相邻地区的竞争条件明显不同，因而能将其与相邻地区区分开来，强调相关地域市场中竞争条件的同质性。与相关产品市场分析相同，对相关地域市场的分析也应该包括需求替代性分析和供给替代性分析。从需求替代性方面分析，如果一个地区的消费者可以快速地转向购买临近地区产品，则上述两个地区构成同一个地域市场；从供给替代性方面分析，如果一个地区的经营者能够快速地进入临近地区，则上述两个地区也构成同一地域市场。

　　经济学上一般假定各种产品能够在市场上自由流动，在全国范围甚至全球范围内展开竞争，但实际上由于特定条件的限制相关产品不可能在如此广泛的范围内展开竞争。地域市场划分以全国市场为原则，但特定产品或行业的地域市场可能是地区性的。相关地域市场的地区性主要受以下几个因素影响：1、产品本身的特性。一些产品本身特性决定了其不可能在较大地域市场范围展开竞争，某些产品本身不可能在不同地域市场进行运输如不动产，某些产品由于易于变质也不可能在全国范围内进行销售。2、运输成本与产品价格的关系。运输成本相对于产品价格越高，产品销售范围往往较小，其与相关产品展开竞争范围也较小，即使价格上升一定比例，但也可能由于运输成本仍占产品价格很大比重，价格上升仍不足补偿运输成本，产品潜在供应者仍不会把产品销售范围扩大到该地域市场，最常见的例子是水泥、沥青等产品的地域市场。3、消费者的喜好。在某些情况下，尽管不同地区的产品功能上具有替代性，但是即使一种产品的价格上涨，消费者也不会从一个地区转向购买另一地区的产品。例如，德国人喜好德国啤酒，即使这种啤酒比其他国家生产的啤酒价格高，德国人仍然喜好纯正的德国啤酒。[29]4、政府管制因素。从理论上讲政府可以基于保护健康、安全制度和特许制度对产品销售范围做出限制，相关产品的地域市场范围不应超过政府管制的范围。5、消费者的流动性。产品跨地域的竞争不但可以通过产品的流动实现而且可以通过消费者流动的形式实现，在消费者能够快速地从一个地区流动到其他地区的情况下，上述地区应界定为一个地域市场。

　　随着世界经济一体化的发展和各国贸易壁垒的逐渐消除，许多产品都是在全球范围内展开竞争，因此地域市场范围可能扩展到全球，如部分国家法律已明确规定地域市场范围可以广于该国法律适用的范围。[30]全球市场形成对地域市场的主要影响不是对需求替代性的影响，因为通常人们不会为了购买某种产品而进入外国市场；而是对供给替代性的影响，也就是国外的经营者面对一国国内产品价格数额不大上涨可能有能力在短期内进入国内市场并进行有效的竞争，此时地域市场的范围应该是全球，而且国内市场大量进口产品也可以作为认定全球市场的证据。当地域市场扩大的全球范围时，就牵涉到各国反垄断执法机关的合作，因为相关信息获得以及对相关行为的处理必须由各国执法机关的配合，并可以通过市场参与者和产品购买者来获得。

　　美国联邦贸易委员会和司法部发布的《1992横向合并指南》对相关地域市场界定方式与相关产品市场基本相同，也是“SSNIP测试法”。在无价格歧视的情况下，在假定的地域市场内，假定存在一个寻求利润最大化的垄断者，看其能否实施一个“数目不大但重要的非暂时的”涨价，如果垄断者实施上述涨价后不能盈利，说明假定的地域市场范围太窄，应将假定的地域市场予以扩展，直至在假定的地域市场内垄断者可以实施一个“数目不大但重要的非暂时的”涨价，则该假定的地域市场构成相关地域市场。对于存在价格歧视情况下，假定垄断者如果能对特定地域范围内购买者实施单独的“数目不大但重要的非暂时的”涨价，应将这一地域范围划做单独的地域市场。 根据《为执行共同体竞争法关于相关市场界定的委员会通知》的规定，欧盟委员会界定地域市场也采用了上述方法。由于“SSNIP 测试法”不但便于操作，且能涵盖需求替代性和供给替代性分析两方面内容，因此值得我国反垄断执法机构和司法机构借鉴。

　　相关时间市场及其界定

　　正如前文所指出的，根据我国反垄断法第二十二条的规定，相关市场界定应包括时间市场的界定。相关时间市场（temporal market）是指相关产品在相关地域市场中进行竞争的时间。在下列情况下界定相关市场时需考虑相关时间市场：某些产品由于其特性而使其竞争有较强时间性，如季节性产品或过多的为技术发展所左右的产品，其相关市场只是暂时存在的，圣诞礼物、新鲜水果都是典型的例子；消费者的需求无法在各个期间实现相互替代，或者生产者的供给无法在各个期间实现相互替代；[31]相关产品受知识产权保护，通常在知识产权有效期内和知识产权保护期满后应区分为不同时间市场。

　　相关时间市场的意义不仅在于使执法机关和司法机关在界定产品市场和地域市场范围要考虑时间变化的影响，而且在界定相关产品市场和地域市场还应当有一定前瞻性，应考虑到随时间变化在可预见范围内将出现的市场变化。特别是在分析产品市场或地域市场供给替代性要高度关注时间因素，如Michelin v. Commission（1983）案中，欧洲法院认为Goodyear 建立或者改建工厂以及让客户认识到由此生产的载重轮胎的质量都需要时间，所以创设新的生产能力可以忽略不计。[32]同时，欧盟委员会认为在预防性的合并控制方面，对企业合并的影响进行预测是必要的，因此也应对未来市场作界定。[33]在我国的反垄断执法和司法过程中，应加强对特殊类型产品的相关时间市场分析，及时对相关产品市场和地域市场的界定进行修正和调整。

　　技术市场和创新市场

　　随着科学技术的进步，技术因素特别是知识产权对于市场竞争的影响越来越明显，技术市场的竞争状况也成为反垄断法关注的问题。美国《竞争者协同行为反托拉斯指南》（Antirust Guideline for Collaboration Among Competitors）中规定，如果知识产权与使用它的产品被分别在市场上推销，执法机关在评估包括知识产权许可的竞争者协同行为时将界定技术市场。技术市场包含被许可的知识产权和它的近似替代品（close substitute），近似替代品是指与被许可使用的知识产权相比在限制市场力量方面足够相似的技术或商品。美国联邦贸易委员会和司法部联合发布的《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）对技术市场及其界定进行更为详细的规定，为了确定一项技术的近似替代性技术，如果数据允许，执法机关将通过假定的垄断者能够利用市场支配地位（如对其实施“数目不大但重要的非暂时的涨价”）的方式来确定范围最小的一系列技术和产品。执法机关认识到技术通常通过不能用货币加以量化的方式许可使用，在这种情况下，执法机关通过确定与购买者使用被许可技术成本相当的技术或产品来界定技术市场。[34]

　　因此，对与知识产权有关的行为进行反垄断规制时，如果技术及利用技术生产的产品在市场上分别销售，执法机关通常需要界定技术市场。执法机关在分析特定行为在产品市场的竞争影响的同时，通过界定相关技术市场，分析特定行为对技术市场竞争的影响，即使特定行为对于产品市场的没有不利的竞争影响，但对于技术市场有不利的竞争影响，执法机关仍将认定其违反反垄断法。我国反垄断法第条虽然并没有明确规定技术市场的概念，但在实际市场活动中，技术也是作为与商品、服务并列的一种交易对象，因此，可以通过将产品市场概念作扩张性解释的方式将技术市场界定纳入我国反垄断法执法中相关市场界定的内容。

　　高科技产业在各国经济发展中地位日益重要，技术创新对于促进经济发展和消费者福利提高也有重要的作用。但某些行为可能影响技术创新的进步，比如知识产权许可协议可能影响市场尚没有出现产品的研发，两个没有销售额且尚没有可以用于销售的产品或技术但拥有优秀技术研发部门的公司合并，从理论上都应该受到反垄断法规制，而且对其分析方式应该与一般市场分析不同。美国司法部和联邦贸易委员会为了维护技术研发（R&D）领域的竞争，采用了一种新的市场分析方式，即通过界定创新市场来分析行为对技术研发竞争的影响。美国《1984国民合作研究法》（1984 National Cooperative Research Act）和《1988反托拉斯国际合作指南》（1988Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations）最早规定了“研发市场” （“R&D market”），而且《竞争者协同行为反托拉斯指南》和《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》对创新市场进行了更详细的规定。从上述文件来看，创新市场分析主要适用于协同性为和知识产权许可行为的反垄断分析中，但是在Gilbert 和Sunshine等学者的影响下，[35]执法机关已经将创新市场分析应用于企业合并的反垄断分析中。

　　依照《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》的规定，创新市场包括针对特定新产品、方法或者产品、方法改进的研发（research and development），和这些研发的近似替代品。近似替代品是指能够对基于相关研发活动行使市场支配地位的行为进行实质限制的研发活动、技术或产品（包括正在开发的产品），例如限制假定的垄断者阻碍研发进步的能力和动机。执法机关仅仅在从事相关研发需要专门化的财产或者与特定企业的特征相联系时，才会界定创新市场。而且如果执法机关不能合理确定具有进行相关研发需要的能力和动机的企业时，将不会界定创新市场。[36]执法机关通过确定创新市场参与者拥有的研发所必须的财产和特征的比例、研发支出的比例或相关产品比例来确定其在创新市场份额。而且执法机关还将向买方和市场的其他参与者了解创新市场参与者在市场上的重要性，这在市场份额难以获得时尤为重要。执法机关通过界定相关创新市场，然后基于获得的市场份额信息，分析特定行为对创新市场有利竞争的益处和反竞争的弊害，判定其是否违反反垄断法。

　　但是美国反垄断法执法机关和反垄断法学界在适用创新市场分析同时，对其展开了激烈的争论。许多美国学者认为，在多数情况下，创新市场分析是多余的，仅仅是对潜在竞争的另一种表达，在其他情况下，创新市场分析使反垄断执法效果陷入不确定，因为其对经济福利有益和有害的可能性同样大。对市场结构，技术研发和创新联系的经济理论和实证分析都没有为创新市场方法提供有说服力的基础。[37]对于创新市场分析方法的批评主要包括：首先，创新市场分析是基于以下认识，即如果研发活动的集中将减少研发活动，研发活动减少将减少创新。但是上述观点没有理论和实证研究支持，经济学家对市场结构和创新之间的关系已经争论了几十年，仍没有一致结论。而且更多的研发活动并不一定保证有更多的创新，相反从事特定研发活动的企业的合作和合并可能会提高整体的研发水平。其次，多数情况下，创新的供给是没有国界的，而且经营者的研发活动往往是秘密的，因此执法机关很难确定究竟有多少经营者拥有从事研发活动所特有的财产和能力，这就使创新市场范围有被低估的倾向，从而禁止了一些可以提高社会创新能力的合作和合并。再次，在研发领域从事协同行为的经营者和合并的经营者阻碍创新的动机很弱。由于研发活动多处于秘密状态，经营者对其他研发者研发活动不了解，因此经营者为了应付可能出现其他技术创新，往往会加快其现有技术研发，并没有妨碍创新的动机。

　　而且，笔者认为，创新市场分析方式还有一个重要缺陷，在创新市场分析中研发者的市场地位往往根据其研发支出、研发占用的财产数量来确定，上述因素仅仅是研发活动的投入，但是由于研发活动本身的风险性，研发活动的投入越大并不能保证产出越大，因此，上述因素并不能正确表明研发者的市场地位。如果研发者的市场地位都不能合理确定，对创新市场的分析就缺乏最基本的基础。通常经营者在研发领域没有阻碍创新的动机，但有一种例外，即如果协同行为的一方或合并企业的一方是正在研发的产品或技术的主要竞争者，那么它有妨碍创新的动机。在这种情况下，即使没有创新市场分析，由于正在进行新技术研发的企业是现有产品市场的潜在竞争者，上述协同行为和合并行为由于妨碍潜在竞争应该被反垄断法予以禁止。因此我国反垄断执法和司法过程中没有必要引入创新市场概念，而应该注意保护潜在竞争，从而促进技术创新。

　　相关市场理论在我国反垄断法执法中应用

　　目前，我国反垄断立法中已明确相关市场包括相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场，反垄断执法机关和司法机关需通过行政规章和判例的形式对相关市场界定方法加以明确。鉴于我国执法机关和司法机关缺乏反垄断法执法经验，因此在实际执法和司法中应该强调对产品市场、地域市场和时间市场的客观分析，并借鉴国外执法经验，在相关市场界定中引入“SSNIP测试法”。为了保护技术研发领域竞争，还应该分析特定行为对技术市场竞争的影响，目前创新市场分析仍有许多缺陷，因此在界定相关市场过程中没有必要引入创新市场概念。下面笔者以上述理论为基础，对我国商业银行业、房地产业和电力市场的相关市场进行分析。

　　（一）商业银行业相关市场分析

　　首先界定相关产品市场，商业银行提供产品和服务的需求替代性分析应主要考虑相关产品是否能够满足客户相同的融资或投资需求，且是否具有相同或相似风险特征、相当的融资成本和投资收益等特点，符合上述条件的产品具备需求替代性。而且，随着近年来金融产品创新的加快，商业银行与证券公司、保险公司提供的金融产品和服务的需求替代性也不断增强，因此，商业银行部分产品市场也可能超越行业界限。由于我国金融业实际仍坚持分业经营、分业监管的原则，不同金融机构的经营范围仍存在较限制，因此商业银行多数产品的供给替代性分析中仍只需要考虑商业银行，而不需要考虑证券公司和保险公司等其他类型金融机构。值得注意的是，美国最高法院在US. v.Philadelphia Nat’l Bank案中提出了“商品群”的概念，法院认为商业银行提供的活期存款（checking）、消费者贷款（consumer loan）、储蓄存款（saving deposit）虽然不存在竞争关系，但由于上述产品是完全可以同来自其他金融机构有效竞争相隔离的特殊商品和服务，消费者对企业将数个产品或服务结合起来进行供给的需求偏好，且由于这一特殊偏好，使得商业银行可以成为单独的供给者或对消费者采取联合供给的方式以降低成本，因此将上述一“群（cluster）”服务作为一个整体界定为一个关联产品市场。[38]笔者认为，我国银行业相关产品市场界定中也需要考虑特殊产品的供给方式和消费者偏好的影响，对于能够从有效竞争中同其他产品集团相隔离的 “产品群”可以界定为一个相关产品市场。其次，关于相关地域市场的界定则需要考虑产品和服务类型和客户类型，对于不依赖于物理网点的产品和服务，其地域市场范围通常是全国市场；对于普通个人客户和中小企业客户而言，与其居住地距离遥远（如位于不同城市）的银行提供的产品或服务显然不具有替代性，因此，银行向此类客户的产品和服务的地域市场具有很强的地区性；但对于大型客户或跨地区客户而言，由于其自身规模和业务金额庞大，其通常可以在全国范围选择银行提供服务，国内各家银行提供的产品服务对其均有需求替代性，因此，大型客户产品和服务的地域市场通常也是全国市场。上述地域市场分析尚未考虑供给替代性，虽然全国性商业银行在国内设立分支机构不存在法律障碍，但是根据相应的监管要求，商业银行设立分支机构必须经过筹建、开业等阶段，且须经监管机关批准，实际进入特定地域市场需要较长时间，[39]银行业产品和服务地域市场的供给替代性很难说是一种现实的供给替代性，因此商业银行地域市场应主要通过需求替代性分析进行界定。由于银行业相关产品和服务不具有季节性特点且市场竞争状况比较稳定，因此此处不对银行业相关时间市场进行专门讨论。

　　（二）房地产行业相关市场分析

　　对房地产开发行业而言，根据其产品功能不同可以分为住宅和商用房，前者主要满足个人居住需要，而后者主要以经营为目的，上述两种房屋不具有需求替代性；且开发企业难以将住宅作为商用房进行销售，或者将商用房作为住宅进行销售，上述两种房屋在供给方面也不具有替代性，因此住宅市场和商用房市场分属不同的产品市场。同时，住宅市场也需要进一步细分，普通住宅与高档住宅、别墅由于价格的巨大差异决定了其相互之间不具有需求替代性，应当分别构成独立的产品市场。目前我国还存在一类特殊住宅，即经济适用房，该类住宅本质上属于普通住宅，但政府对其购买主体和交易有一定限制，由于经济适用房与普通住宅功能同是满足个人居住需要，具有较强的需求替代性，因此笔者认为经济适用房与普通住宅应界定为同一产品市场。房地产开发行业具有很强的地域性特点，通常购房者不会因为房屋价格变化而选择其它地区的房屋，对购房者而言不同地域范围的房屋不具有替代性，而且对于大型城市而言，由于交通条件的限制，城市市区和郊区房屋也不具有替代性，也应界定为不同的地域市场；由于房屋不可移动的特性，房地产企业不可能跨区域供给房屋，因此不同地区的相关产品也不具备供给替代性。与商业银行业相似，房地产行业市场竞争受时间因素影响较小，因此通常在房地产相关市场界定中不需要界定相关时间市场。

　　（三）电力行业相关市场分析

　　根据电力生产和销售的过程，电力行业包括发电、输电、配电、售电等四个环节，其中输电、配电环节有较强的自然垄断特性，因此发电、售电环节相关市场界定对反垄断执法有较强的实践意义。在发电环节中，虽然火电、水电、核电等不同类型电力生产企业生产方式存在较大差异，但由于电力产品本身的同质性决定了不同类型电力生产企业生产的电力具有极强的需求替代性，因此，电力产品应该界定为同一相关产品市场。地域市场界定应首先受电网建设的影响，我国电网分为三个层次：第一层次是国家电网和南方电网两大电网；第二层次是东北、华北、华东、华中、西北、南方等六个区域电网；第三层次是省级电网。而目前我国区域性电力市场建设仍处于在试点阶段，除正在试点地区以外其他地区电力企业竞争主要存在省级电网范围内，跨省和跨区域电力交易在整个电力市场中所占比重很低。[40]因此笔者认为，目前我国未建立区域电力市场的地区，其电力地域市场范围是各省级电网覆盖的地区，而随着区域电力市场平台建设的推进，电力市场地域市场将扩大到区域电网覆盖的地区。[41]由于电力产品不易储存的特性，电力市场具有较强的时间性，用户在用电高峰时期的用电需求与低谷时期的用电需求不具有替代性，且电力企业在用电高峰时期的供给能力和低谷时期的供给能力也不具有替代性，因此用电高峰时期的电力市场和用电低谷时期的电力市场应界定为不同的时间市场。在售电环节，2004年国家电监会发布《电力用户向发电企业直接购电试点暂行办法》，允许较高电压等级或较大用电量的电力用户（以下简称大用户）向发电企业直接购电，而普通电力用户只能向当地供电企业购电，因此对大用户售电市场与普通用户电力市场应界定为不同产品市场。对于普通用户而言，其不可能跨地区购电，而且供电企业也不可能跨地区供电，因此地域市场是地区性的；而对于大用户而言，现行的可供选择的发电企业仍以所在省、自治区和直辖市内的发电企业为限，[42]因此其地域市场为省级地域市场。




【作者简介】
时建中，法学博士，中国政法大学教授，博士生导师，伊犁师范学院副院长。王伟纬，法学硕士，中国政法大学经济法专业2007级博士生，中国工商银行总行干部。


【注释】

[1]OECD, Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law, p54. available at //www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf.
[2]ICN（International Competition Network）, Report on Merger Guidelines, April 2004, Chapter 2, 1.28. available at //www.international competition network.org/media/library/conference_3rd_seoul_2004/vickers.pdf.
[3]对某些严重违反反垄断法的限制竞争协议行为，如限制价格、划分市场等根据“本身违法原则”可以直接认定违法等行为，而不分析其对市场竞争效果的影响。
[4]“支配地位关系到一个企业所具有的经济势力的地位，即通过相当程度无需顾及竞争对手、客户及最终消费者的行为能力，有能力防止在相关市场上维持有效的竞争”。支配地位认定要考虑市场份额（market shares）和进入障碍的程度（the extent of entry barries）,但一般执法当局和法院都非常看重市场份额。如美国最高法院在US v United Shoes Macinery (1945)案中依其75％的市场份额认定构成独占者，在International Boxing Club v US(1959)和US v Grinnell(1966)都依企业占81％和87％市场份额认定构成独占者。在Hoffman-la Roche v. Commission（1979）案中，欧洲法院解释是，支配地位认定“相当重要因素是非常大的市场份额存在”。
[5]王晓晔：“美国控制企业合并的立法和实践”，载王晓晔主编：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年10月第1版，第415页。
[6]相关市场界定在反垄断执法和司法中的重要意义可以从以下的案例中得以体现：在US v. Aluminium Co. of America案中，法院以纯铝锭（不包括铝废品）为确定产品市场的依据，因而美国铝公司占据的市场份额高达90％，构成垄断；而US v. E.I. DuPont de Nemours & Co.案中，法院以“弹性包装材料”划定产品市场范围，杜邦公司生产的玻璃纸（实际上杜邦公司占据该产品100％的市场份额）仅占包装产品市场18％，不构成垄断。从近年国际上发生的反垄断案例来看，相关市场的界定也是双方当事人争执的焦点。
[7]反垄断法中对相关市场的概念作出明确规定的国家和地区除了我国及台湾地区外，还包括：捷克、越南、保加利亚、印度、墨西哥等。如捷克《保护竞争法》（2001年）第二条规定：“‘相关市场’是指商品市场，该市场的商品在特征、价格和预期的用途上应具同一性、可比较性和可互换性，该市场竞争条件统一并能与其他区域明显区分”；越南竞争法第三条规定：“本法中的相关市场包括相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场由在特性、使用目的和价格上可以相互替代的商品和服务组成。相关地域市场是指商品和服务可在相似竞争条件下相互替代的、与相邻区域有显著区别的特定地理区域”等。
[8]联合国贸易和发展委员会发布的《示范竞争法》（Model Law on Competition 2003）第二条规定“相关市场是指买卖双方交换商品的一般条件，意味着相关市场界限的界定就是确定存在竞争关系的一系列产品。它要求标出产品和地域界限，在这一界限内一系列产品、买方和买方互相影响以形成价格和产出。相关市场应当包括一旦限制或滥用行为导致价格稍有上升，消费者短期内便可转而求购的所有合理的替代性产品或服务，以及所有的临近的竞争者。” OECD发布的《产业组织经济学和竞争法词汇》（Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law）规定:“市场界定有两个基本方面，（1）产品市场，即成为一类的产品；以及（2）地理市场，即成为一类产品的地理区域。”
[9]阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年5月第1版 ，第114页。
[10]The Office of Fair Trading (OFT) of UK, Understanding Competition Law: Market Definition, December 2004, p18. available at //www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft403.pdf.
[11][德]P·贝伦斯：《对占市场支配地位的企业的滥用监督》，载王晓晔主编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年9月第1版，第206页。
[12]EU Commission Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law, Official Journal C 372, 09.12.1997.
[13]同上。
[14]ICN（International Competition Network）, Report on Merger Guidelines, April 2004, Chapter 2, 1.35.
[15]ICN（International Competition Network）, Report on Merger Guidelines, April 2004, Chapter 2, 1.39.
[16]阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年5月第1版，第 115页。
[17]阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年5月第1版，第115页。
[18]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年6月第1版 ，第287页。
[19]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社 2001年6月第1版 ，第299页。
[20]Ex,y=⊿Qx/⊿Py*Py/Qx，Ex, y为当y产品的价格发生变化时的x商品的需求的交叉价格弹性系数，Py为y商品的价格，⊿Py为y商品价格变化, Qx为x的需求量，⊿Qx为x需求量变化。
[21]高鸿业主编：《西方经济学》（微观部分），中国人民大学出版社2001年8月第2版，第52页。
[22]Brown Shoe Co. v. United States, 370 US 294, 326 (1962).
[23]阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年5月第1版，第120页。
[24]张俊文：《反垄断法中的市场界定》，载《现代法学》2001年6月第3期。
[25]虽然欧盟《为执行共同体竞争法关于相关市场界定的委员会通知》（Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law）中规定潜在竞争在界定相关市场是不予考虑，但其中关于供给替代性分析已经将能够“‘短期内’或者在‘合理期间内’，以合理的成本转向生产具有需求替代性的产品”转向生产替代性产品的企业纳入相关市场中。
[26]同[7]。
[27]徐斌：《SSNIP市场界定方法、缺陷及其改进》，载《江西行政学院学报》2008年第1期，第57页。
[28]ICN（International Competition Network）, Report on Merger Guidelines, April 2004, Chapter 2, 1.20.
[29]王晓晔：《举足轻重的前提——反垄断法中相关市场的界定》，载《国际贸易》2004年第2期，第49页。
[30]如德国《反限制竞争法》第十九条规定：本法中的相关地域市场的概念可以广于本法的适用范围。
[31]The Office of Fair Trading (OFT) of UK, Understanding Competition Law: Market Definition, December 2004, p18.
[32]Case 322/81, Michelin v Commission, [1983] ECR 3461.
[33][德]E.J.麦斯特麦克著，方小敏译：《全球化中的欧洲竞争法》，载《环球法律评论》2003年春季号。
[34]USA.FTC and Department of Justice, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，3.2.2.
[35]Richard J. Gilbert and Steven C. Sunshine, "Incorporating Dynamic Efficiency Concerns in Merger Analysis: The Use of Innovation Markets," Antitrust Law Journal 63: 569-601 (1995).
[36]USA. FTC and Department of Justice, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，3.2.3.
[37]Richard T. Rapp，The Misapplication Of The Innovation Market Approach To Merger Analysis，available at //www.ftc.gov/opp/global/rapp2.htm.
[38]王为农：《企业集中规制中的关联市场（relevant market）的划定标准》，载《经济法研究》（第2卷），北京大学出版社2001年第1版，第300-303页。
[39]以设立分行机构为例，分行筹建申请由拟设地银监局受理并初步审查，并银监会审查，银监会自收到完整申请材料之日起4个月内作出批准或不批准的书面决定；筹建审批批准后，商业银行应在6个月的时间内完成筹建；筹建完成后向拟设立地银监局提出开业申请，银监局自受理之日起2个月内作出决定；取得开业核准后分行机构需取得金融许可证，并在当地工商行政管理机关登记，领取营业执照，方可正式开业。参见《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》第二章第四节的相关规定。
[40]根据国家电监会的通报，2007年全国完成跨省跨区交易电量3994.9亿千瓦时，仅占2007年全国发电量32559亿千瓦时的12.27%。
[41]有学者基于电力行业特殊性认为电力输送取决于功率交换点与线路之间的电气距离，而不是空间距离，电力相关地域市场概念不再是空间连续的地理范围，而是所有发电-负荷节点间满足微增可达性的节点集合。笔者认为上述观点可以作为界定电力地域市场的补充。参见辛洁晴 言茂松：《电力相关市场及其集中度指标评定》，载《电力系统自动化》2002年第23期，第页。
[42]目前我国只有吉林、山东两省启动大用户直接购电试点，其他计划开展试点的地区也是以省、市、自治区为单位报送审批。参见国家电力监管委员会：《电力监管报告（2007）》，第74-75页。