我国商业标识立法体系的重构

【出处】《知识产权年刊》2006年号
【关键词】我国；商业标识立法体系；重构
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、商业标识统一立法的必要性

　　（一）商业标识及其权利冲突

　　商业标识是指经营者在商业活动中使用的、具有识别功能的各种标记。

　　世界知识产权组织《反不正当竞争法保护示范法条》第 2条第（2）项列举了市场竞争意义上的商业标识的范围：商标；商号；商品的外观（包装、形状、颜色等）；其它商业标识（徽章、标志、标语、广告、店铺风格、着装等）；知名人士或者众所周知的虚构形象等。[1]

　　随着市场经济的迅速发展和人们维权意识的提高，越来越多的知识产权权利冲突案件被诉至法院。所谓权利冲突，是指一方当事人根据其享有的知识产权向对方提出诉讼请求，对方当事人以自己拥有的知识产权为由进行抗辩的情况。[2]本文以上海市第二中级人民法院受理的涉及知识产权权利冲突的案件来分析当前知识产权权利冲突的特点：

　　自2000年以来，上海市第二中级人民法院受理的涉及知识产权权利冲突的案件大约40件，其特点为：

　　1.90%以上案件表现为和商业标识有关的权利冲突；

　　2.最为突出的表现是商标权和企业名称权的冲突；

　　3.和计算机网络有关的权利冲突案件逐渐增多；

　　4.和地理标识等有关的新型权利冲突不断出现；

　　5.从单一的权利冲突转向多项权利冲突。[3]

　　由于我国现行关于商业标志知识产权立法的缺陷和不足，导致各地法院和行政执法部门对同一性质的商业标识冲突案件的裁判结果也不尽相同，损害了法律的尊严和权威，对涉案的当事人也会产生不公平，不利于维护商业标识权利人的权益，阻碍市场经济的有序发展。为此，2005年下半年最高人民法院通过人民网、新华网、中国普法网和中国法院网公布了《关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿），向全社会公开征求修改意见和建议。

　　由此可见，合理解决商业标识的知识产权权利冲突，不仅关系到如何切实保护知识产权权利人的利益和维护市场交易秩序的稳定，而且对完善我国商业标识知识产权立法和统一司法原则都具有十分重要的理论价值和现实意义。

　　（二）现行商业标识立法和管理现状

　　目前我国没有统一的调整商业标识的法律规范，主要体现在一些单行的法律法规中。和商业标识相关的法律文件主要有：《民法通则》、《公司法》、《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》、《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》、《世博会标志保护条例》、《原产地域产品保护规定》、《关于质量体系认证证书和认证标志的使用规定》、《环境管理体系认证证书和认证标志的使用规定》等十几个法律法规。

　　调整各种商业标识的法律保护文件分别为：

　　商号：由《民法通则》、《公司法》《反不正当竞争法》和《企业名称登记条例》等规范。

　　商标：由《商标法》、《反不正当竞争法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护条例》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》等规范商品商标、服务商标、集体商标及证明标记、驰名商标、地理标识等。

　　知名商品的特有名称、包装和装潢：由《反不正当竞争法》、《专利法》、《著作权法》等法律规范。

　　特殊标记（奥林匹克、世博会标记等）：受《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》、《世博会标志保护条例》等法律法规的保护。

　　其它商业标记：分别由《著作权法》、《专利法》、《企业名称登记管理规定》、《特殊标志管理条例》、《原产地域产品保护规定》、《关于质量体系认证证书和认证标志的使用规定》、《环境管理体系认证证书和认证标志的使用规定》等法律文件规定。

　　上述商业标识的管理部门主要有：国家工商局商标局、各级工商局商标处、企业处、公平交易局等；国家版权局；国家知识产权局；国家质量检验检疫总局；信息产业部；海关等。

　　通过上述分析可以看到我国目前商业标识保护存在的问题主要有：

　　1.立法方面的问题

　　保护商业标识的立法分散，法律、法规、规章等并存，由此造成法律资源的浪费；导致不同的商业标识法律效力层次不同，人为造成各种商业标识权的不平等，违背私权原理，形成厚此菲薄局面；单行知识产权立法覆盖范围不全面，保护不充分：商业外观、商品化权等商业标识的法律保护呈现空白状态。

　　2.管理体制方面的问题

　　对同一社会关系的多重管理，造成管理资源浪费；部门利益驱动；缺少协调机制，较典型的是对地理标识的规定，两套管理体制，分属不同部门。

　　由于上述关于商业标识立法的分散、管理制度上的缺陷等为商业标识权利冲突的发生提供了温床。鉴于目前我国立法的严重滞后和不足，迫切需要制定一部统一的商业标识保护法。

　　二、商业标识统一立法的可行性

　　制定统一的商业标识法不仅是必要的，也是可行的。商业标识有其共同的特征和本质属性，而且随着市场经济的发展，商业标识将发挥着越来越重要的作用。

　　（一）商业标记的含义和范围

　　1.国际公约规定

　　国际社会对商业标识的保护十分重视，并有专门的法条对商业标识予以界定和分类。其中，尤以世界知识产权组织的《反不正当竞争法保护示范法条》的规定较为详尽。1992国际保护工业产权协会东京会议上，将商业标识作为知识产权的一种——识别性标记权予以确认和保护。

　　（1）1996年世界知识产权组织《反不正当竞争法保护示范法条》

　　世界知识产权组织对商业标识的解释：“标识可以是向消费者传递市场上的一种商品或者服务来自特定的商业来源的信息的任何牌子、象征或者图案，即使不知道该来源的名称。因此，标识可以包括两维的或者三维的牌子、标签、标语、包装、颜色或者色调，但不限于此”。[4]

　　世界知识产权组织《反不正当竞争法保护示范法条》界定了市场竞争意义上的商业标识的范围，主要包括：

　　①商标，作为商品或服务的区别性标记不论其注册与否均受到保护，而且对于著名商标的保护不限于相同或相似的商品上。

　　②商号，作为经营主体的区别性标记，与我国企业名称有区别又有联系，有的企业名称中含有商号，则商号是保护的重心，有的企业名称中没有商号，则按企业名称权保护。

　　③商品的外观，包括商品的包装、形状、颜色或者其它非功能性的特征，这种标记不管是否注 册，均受反不正当竞争法的保护。

　　④商标或商号以外的商业标识，包括在工商业活动中传递有关企业或企业生产的有关商品或提供的服务的某种风格的商业象征、徽章、标志、标语。

　　⑤商品或服务的标识，它尤其包括广告，还包括企业工作服和店铺的风格之类的信息，该类信息经使用便获得权利。

　　⑥知名人士或众所周知的虚构形象，它涉及到有关知名演员、媒体或体育名人以及其它著名人士的所谓知名权，以及涉及到有关文学或艺术作品中的虚构人物的商品化权利，他们均与企业或商品有联系。

　　（2）1992国际保护工业产权协会对知识产权的分类

　　“国际保护工业产权协会”在1992年东京大会上，将知识产权分为“创造性成果权”和“识别性标记权”两大类：

　　①创造性成果权，包括发明专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权、Know-How权、工业品外观设计权、版权、计算机软件权。

　　②识别性标记权，商标权、商号权（厂商名称权）、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。[5]

　　2. 国外立法关于商业标识的规定

　　本文以两大法系中的法国、德国、菲律宾和美国为代表，分析其立法对商业标识的保护模式和立法例。法国和菲律宾在其知识产权法典中对此加以规定；美国通过商标法保护各种商业标识；德国立法最为特别，在法律的名称上和内容上体现和扩大了不仅真对商标还有对其它商业标识的规定和保护。德国的这种立法例有自己的特色，值得我们借鉴、学习和进一步的研究。

　　（1）1992法国知识产权法典

　　法国知识产权法典第二部分工业产权，其中第七卷规定了：商标或服务商标及其他显著性标记；原产地名称。[6]

　　（2）1997菲律宾知识产权法典

　　菲律宾知识产权法典第三编规定了：商标、服务标志和商号法。[7]

　　（3）德国1998年修订的商标法

　　德国商标法的全称为：《商标和其他标志保护法》，在该法第一部分适用范围中规定，受保护的商标和其他标志有： ①商标；②商业标志；商业标志，即企业标志和作品标题，与商标处于同等的法律地位。其中，公司标志包括在商业过程中作为名称、商号或者企业的特殊标记使用的标志。③地理来源标志。[8]

　　（4）美国商标法

　　美国商标法涵盖的商标和商业标识内容较丰富。除了商品商标、服务商标外，还有颜色商标、立体商标、气味商标、音响商标、地理名称商标等；同时，对商品形象（trade dress，行业形象）也予以保护。如必胜客（Pizza Hut ）属下所有餐厅都采用红色屋顶、店面装饰统一色彩、服务员统一着装；麦当劳McDonald's统一采用著名的金色圆拱等商业外观形象等。

　　3.我国立法对商业标识的规定

　　正如上述，我国立法目前对商业标识的保护比较混乱，分散在不同的法律、法规和部门规章中。本文此处主要以现行的《商标法》和《反不正当竞争法》来看它们对商业标识的范围界定和保护。

　　（1）商标法的规定

　　我国现行商标法保护的商业标识包括：商品商标、服务商标；驰名商标、集体商标、证明商标；地理标识等。

　　（2）反不正当竞争法

　　我国反不正当竞争法保护的商业标识包括：注册商标；知名商品特有的名称、包装、装潢；企业名称；认证标志、名优标志等质量标志；原产地。[9]

　　（3）其它立法规定。

　　4.我国学者对商业标识的研究成果

　　郑成思教授在其草拟的《中国民法典知识产权篇》框架中第二条规定：“知识产权”应包括就下列各项内容所享有的权利：第一，文字、艺术、科学作品及其传播；第二，商标及其他有关商业标识，诸如地理名称、商号，乃至可注册的书、刊报纸名称，均可包括。在第六章反不正当竞争保护中第二条规定： 特别是针对下列客体所为的上款行为，构成不正当竞争：

　　①注册或者未注册商标，商号或其他标识（包含知名商品特有名称）；

　　②商品外形；

　　③商品或服务的外观特征；

　　④知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称。[10]

　　曹新明教授在其专著《中国知识产权法典化研究》中，草拟了《中国知识产权法典》模拟稿，其中，第四编规定了商业标志权，包括：商标权；企业名称权；地理标志权；域名权。[11]

　　借鉴上述国际公约、国外立法、中国立法等规定以及学者的研究成果，本文认为，商业标识是指经营者在商业活动中使用的、具有识别功能的各种标记。

　　商业标识有广义和狭义之分。

　　狭义的商业标识是指经营主体在商业活动中使用的具有识别功能的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及上述要素的组合。

　　根据有关国际条约和我国国内立法，成为知识产权法保护对象的狭义商业标志的范围应包括：商标（包括商品商标和服务商标、未注册商标）、商号（企业名称）、地理标志、域名、商业形象化权、知名商品特有名称、包装、装潢等。

　　其主要特征是具有识别作用，能向消费者表明商品或服务的来源，指示出商品或服务的特定经营者或出产地域。

　　广义的商业标识泛指经营主体在商业活动中使用的表明商品或服务一定特征的标记。其外延除包含狭义的商业标识外，还包括产品的认证标志、名优标志、通用名称等商务标记以及特殊标志等。

　　由于产品的认证标志、名优标志、通用名称等商务标记通常不能被特定经营者专有，因而知识产权领域中的商业标识一般仅指狭义的商业标识。

　　特殊标志，是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志。如奥运会五环标志、世博会标志、亚运会标志等。这些标识也可用于商业活动中，是一种可商业化标志。有专门的法规予以规范。

　　（二）商业标识的性质、功能、地位

　　商业标识是一种重要的知识产权，不仅具有识别性，而且也具有智力成果的属性。

　　商业标识是生产者和消费者相互沟通的重要媒介，已成为生产者创立信誉和开拓市场的重要工具。商业标识除具有知识产权的基本特征外，还具有其本身的特征和功能：

　　1.识别功能

　　商业标识的基本作用是识别不同的商品生产者和服务者，标明商品的出处。

　　在现代社会里，商业标识的这一功能尤为重要。因为市场上会有许多相同的商品和服务，这些商品或服务来自不同的厂商和经营者，各厂家的生产条件、制作工艺、产品和服务质量及管理方法和水平参差不齐，价格也会有所不同。企业要想在激烈的市场竞争中吸引住消费者的目光，使他们能够选择自己的商品，就必须在其商品上有一个醒目的商业标识，让消费者容易识别，琅琅上口。否则，消费者很难从众多相同商品或相同服务上区别出不同的生产厂家。而通过不同的商业标识，消费者可以判断出商品或服务出自不同的企业，从而识别商品或服务的来源，做出自己满意的选择。

　　比如，现在市场上的化妆品琳琅满目，有“羽西”、“大宝”、“小护士”、“玉兰油”、“雅芳”等，这些不同的商标，表示了相同商品的不同来源，从而把生产厂家区别开来。

　　2.品质功能

　　相同的商品和服务因不同的商业标识而彰显不同的品质和信誉，如当人们提到“耐克”、“阿迪达斯”，就会自然联想体育用品，提到咖啡，就会想到“雀巢”，因这些商品的商标、商号、商务标语等商业标识已为消费者提供了一条直接的路径，通过这些独特的具有识别性的商业标识来选择品质相同的商品，其购买不再具有任意性，而是路径依赖下的一种习惯性行为。商业标识和商品品质紧密相连，从而缩短和减低了消费者选择商品的时间和成本。

　　3.广告功能

　　在市场竞争中，利用各种商业标识进行广告宣传，可迅速为企业打开商品的销路。如青岛海尔电器集团通过对其商标、商号“海尔”、和商务标语 “海尔，真诚到永远”等商业标识的广告宣传，使其商品家喻户晓。

　　由于生活节奏的加快，人们的消费活动逐步以广告和各种商业标识为依据，通过商标、商号、地理标识、产品包装等标识来了解商品或服务的来源与质量，使消费者熟悉该产品并了解市场信息，对于引导和刺激消费都能起到很好的效果。

　　可见商业标识本身具有广告作用，但它们还必须依赖广告去推动宣传，扩大其知名度。

　　4.经济功能

　　商业标识，特别是有一定知名度的商业标识是一个企业的财富。如驰名商标、驰名的商号；知名商品的包装、店铺的颜色、装潢以及特有名称等，它们已成为企业重要的无形资产，是企业实力的象征，蕴含着巨大的商业价值，给企业带来滚滚利润。争创驰名的商业标识是企业的奋斗目标。商业标识的经济功能在现代社会里得到充分张扬。

　　5.文化功能

　　企业的发展也需要深厚的文化底蕴。一个企业的商业标识构成、表现形式以及宣传方式也在向社会传递着该企业的文化。如“春兰”空调，来自于一句古诗“春来江水绿如兰”，让人们在盛夏能感到春天般的惬意和江水般的凉爽。耐克公司把“耐克”作为运动服装的商标，“耐克”一词在希腊神话中为胜利女神，用在体育用品上很贴切。“桑它那”作为德国大众汽车公司的商标，该词来源于美国著名的大峡谷常年刮的一股旋风，该旋风以速度之快而闻名于世。

　　地理标识如金华火腿，始于唐、盛于宋，至今已有1000多年历史。在宋代，相传金华籍抗金名将宗泽曾把家乡“腌腿”献给朝廷，皇帝赵构见其肉色鲜红如火赞不绝口，赐名“火腿”。元朝初期，意大利旅行家马可·波罗将金华火腿的制作方法传到欧洲。清光绪年间，金华火腿在德国莱比锡举办的国际博览会上获金奖，1915年在美国旧金山为庆祝巴拿马运河开通举办的万国商品博览会上再度夺得金奖，被公认为世界三大名牌火腿之冠（另两大产品分别产自德国和意大利）。

　　这些商标和地理标识不仅展现出历史、地理以及艺术方面的知识，也表现出企业以人为本的理念和企业文化。

　　随着经济的发展和国际贸易的全球化，商业标识类知识产权越来越凸显出其作为无形资产的经济价值和市场功能，也因此会越来越提升商业标识法律规范在知识产权法律体系中的地位和作用。

　　三、重构我国商业标识立法体系

　　（一）我国现行商业标识立法模式评析

　　1.商标法保护模式

　　我国现行商标法经过20多年的沿革和二次大的修改，自身得到了极大的完善，对商业标识中的商标作了较充分的保护。相对而言，立法机关对其它商业标识立法的制定和修改重视不够。商标法的独善其身，既不能保护到所有的商业标识，也不能很好的解决商标和其他商业标识的权利冲突问题。如采用商标法模式保护商业标识，可能会存在以下问题：

　　第一，传统的商标法调整的范围有限，不能涵盖所有的商业标记

　　新中国的第一部商标法颁布于1982年，当时的商标法只有一种商品商标；1993年第一次修订商标法时，增加了服务商标。2001年商标法第二次修订时，又增加了集体商标、证明商标、立体商标、颜色组合商标、驰名商标和地理标识。可见我国商标法对商标的保护范围和种类在逐步扩大。但商标法仅局限于对商标的保护，并不能涵盖所有的商标标识，如商标法未对商号、域名、特殊标志、商品装潢、知名商品特有名称、商品化权其它商业标识进行规定和保护。

　　第二，现行商标法中相关商业标识权产生的原则不尽相同

　　根据我国商标法规定，商标权是通过注册产生，专有权的使用是有期限的；期限届满要重新申请续展，才会得以继续享有该注册商标权。对未注册商标的保护，要求具有知名度和使用在先；而地理标识权是一种自然存在的状态；无须向某个部门申请和注册，当地人均可合法使用，地理标识是一种共享的资源，不能被某家企业或个人独占和垄断使用；同时这种权利的存在没有期限的限制和要求。

　　第三，相关商业标识的功能不尽相同

　　传统商标的主要功能是识别作用，用以区分相同商品和服务的不同生产者和服务者。而现行商标法中的证明商标、集体商标、地理标识等显然有着自身的特性，和传统商标的功能不尽相同。如，证明商标的主要功能是起到证明某种商品和服务的品质、内涵、规格等作用；地理标识的主要功能是表明某种产品的来源以及和当地的自然气候、加工工艺等有关的作用。和商标相比，它们有着自身的特点和功能，将这些标记置于商标法的框架下，容易泯灭其个性，不利于对其价值和功能的利用和发挥。

　　第四，调整的法律规则不同

　　现有商标法中的商业标识包括：商标、证明商标、集体商标和地理标识等。

　　虽然这些商业标识有一定的共性，但并不能完全套用商标法的既有规则，如申请在先原则、注册原则、保护商标专用权原则等。虽然在商标法中规定了证明商标、集体商标和地理标识，但其规定都是宣示性的，没有可操作性，具体的法律规范仍需另外单独制定。[12]

　　第五，以商标法的名义规范相关的商业标识，名不副实

　　在现行商标法框架下的商业标识，因其具有本身的独立性，商标不能取而代之，它们既不能一律注册为商标，也不能称其为商标。因此，在商标法的名义下规范的商业标识，就有些名不副实了。如，证明商标和集体商标，其要素和功能与商标的要素是格格不入的，但由于规范在商标法下，似乎就顺理成章的叫做了“证明商标”和“集体商标”，而这并不利于对商标含义的理解与运用。地理标识更是乔装打扮，隐藏在证明商标中加以保护，泯灭了其个性和特色。假如用统一的营业标记法保护，这两种营业标记就不必披着商标的“皮”了。[13]

　　第六，难以有效解决和其它商业标识的权利冲突问题

　　目前仅有商标法建立起了较完善的权利冲突协调机制，但只是以商标为中心，没有充分考虑到其它商业标识的权利保护；而且通过商标法，也不可能完全照顾到其它商业标识的法律保护。但如果只是分别完善了各种商业标识的立法规制，在权利冲突的解决上，仍然不能从根本上解决问题：一方面是因为部门利益的存在，难以消除各个商业标识在立法上的不协调，另一方面，分别立法要达到相互协调，相互呼应，在立法成本上也显得过于高昂和浪费。

　　显然，由于商标法自身的特点，不可能担当起调整所有商业标识的使命和重任。

　　一种思路是：修改现行的商标法为：《商标和其它商业标识法》，扩大其保护的客体和范围，增加商号、原产地名称、域名、知名商品特有名称等内容，明确在先权的内容和权利范围；建立统一的商业标识保护规则、管理机构和权利冲突的协调制度，对权利的限制等作出规定。

　　国外的立法例有德国和俄罗斯的商标法。[14]

　　如果我国采用商标法保护商业标识，会有很多困难，难点之一：法律的整合，涉及到我国的诸多知识产权管理部门及其权力的从新划分等问题。在现阶段下，是否可行？

　　2.反不正当竞争法对商业标识的保护

　　反不正当竞争法对商业标识的保护，应当有其独特作用和保护范围，不应该是其它知识产权法对商业标识保护的简单重复。

　　反不正当竞争法对商业标识保护的独特性有二，其一，要扩展对商业标识的保护范围，将其它法律无法涵盖的商业标识纳入其中；其二，要建立与其保护范围相适应的保护标准。

　　和其他知识产权法对有限的商业标识保护相比，反不正当竞争法对商业标识的保护是一种兜底性或者补充性的保护。反思我国目前的反不正当竞争法对商业标识的规定和保护有以下不足：

　　第一，反不正当竞争法保护的力度较弱

　　反不正当竞争法的基本功能是制止不正当竞争行为，防止商业标识的混淆和淡化，防范他人搭便车诱发的不诚实行为和不公平竞争。因此，禁止不正当竞争权是一种消极的权利，通过对一定市场行为的限制，扫清积极权利（商标权、商号权、地理标识权等）运营机理上的障碍。显然这种保护是很弱的。而商业标识的积极权利一般均有对应的权利产生和利用制度，保护力度是很强的。反不正当竞争法是从外围划定一个圈子，禁止他人入内；未能从商业标识权利本身来规定和考虑。

　　第二，反不正当竞争权利的行使非常有限

　　在反不正当竞争法中是通过设定他人的“禁用”范围来防范外界对权利的侵蚀。如我国反不正当竞争法第5条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。

　　另外，从我国反不正当竞争法第5条第1款第2项规定来看，这种“禁用”也是有条件的。对特有商品的名称、包装和装潢的保护是以“知名度”为前提的。换言之，如果该商品达不到一定的知名度和影响力，其商品外在包装、装潢和名称是得不到反不正当竞争法的保护的。

　　第三，现行立法对商业标识保护范围太窄

　　目前反不正当竞争法对商业标识的保护对象有：注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢；企业名称；认证标志、名优标志等质量标志；原产地。

　　随着经济的发展和计算机技术的应用，商业标识的范围在逐步拓宽。如被誉为电子商标的域名、可商品化的知名人物或知名虚构人物的形象等商业标识的出现。反不正当竞争法中商业标识保护的范围有待扩展，它已不能适应司法实践的需要。

　　综上，由于我国反不正当竞争法自身的特点和限制，不可能对商业标识提供有力的保护规则，避免权利冲突的产生，因此，通过反不正当竞争法保护商业标识有些力不从心。

　　通过以上分析，可以看到，采用商标法和反不正当竞争法保护商业标识均有其不足之处，为了从根本上解决商业标识的权利冲突，更全面地保护各种商业标识权利人的利益，笔者认为，应制定统一的商业标识保护法，以适应经济社会发展的需要。

　　（三）构建我国统一的商业标识保护法

　　1.商业标识统一立法的意义

　　（1）制定统一的商业标识立法，有利于全面保护商业标识、统一标准和认识，便于行政执法和司法。

　　（2）制定统一的商业标识立法，有利于强化商业标识的私法色彩，充分保护权利人的利益。

　　（3）制定统一的商业标识立法，有利于从根本上解决商业标识之间的权利冲突。

　　（4）制定统一的商业标识立法，有利于管理机关的权限规范化和协调化。

　　2.商业标识统一立法的法理基础

　　商业标识归属于知识产权，是一种无形资产，具有私权的法律属性；面对多种商业标识，应规制于同一法律保护体系下，赋予其同等的法律地位，不能厚此薄彼。正是由于商业标识具有共同的识别特征，才使得商业标识的统一立法具有了可行性和深厚的法理基础。

　　第一，各种商业标识的基本功能相同

　　商业标识的基本功能就是识别。各种商业标识，在本质上都具有识别商品和服务来源的功能，如商标、商品名称、商号、装潢等，消费者通过这些不同的标记，把相同的商品和服务区别开来。正如日本学者谈到，商业标识就像商品的脸，成为某一企业特定商品的象征，代表着商品或服务的信誉和评价，成为相同商品或服务相区别的象征。

　　第二，各种商业标识的共性特征

　　如商标、商号、域名、地理标识、知名商品名称和装潢等商业标识或多或少都具有来源指示、质量保证和广告宣传等的商业功能。

　　第三，各种商业标识的构成要素具有相似性

　　各种商业标识的构成要素具有相似性，几乎都是由文字或图形组成。比如商标和商号都可以由文字表示，商标与商业外观都可以由颜色或二维或三维图形组成。

　　第四，各种商业标识使用的并存性

　　在现实生活中，生产厂家推出一种产品时，各种商业标识的使用有很密切的联系，如企业在该产品或广告上或者并存使用，或者相互宣传该商品的商标、商号、地理标识、装潢等。如“雀巢”咖啡的广告用语为：“雀巢咖啡，味道好极了”，其公司名称为：瑞士雀巢产品有限公司。雀巢公司的商标、商号、域名、商务标语等共同使用，多位一体，互相宣传，起到了很好的市场占有份额和知名度。

　　正是因为各种商业标识有其上述共性，而集中在同一部法律中予以规定，是有其理论依据的，如发明、实用新型、外观设计，由于其共同的创造性而共存于专利法中；再如文学、音乐、戏剧、美术、摄影、电影、建筑等作品由于思想文化表达的共性，而集中在一部著作权法中，统一进行规范和保护。

　　3. 制定统一的商业标识保护法

　　为克服上述立法的缺陷，可考虑在制度上从新设计，制定一部《中华人民共和国商业标识保护法》，具体内容应包括：

　　第一、确立商业标识权，制定保护商业标识权的立法宗旨。

　　第二、商业标识权的性质和分类

　　规定商业标识权的含义；商业标识权的分类，包括：商标权、商号权、地理标识权、域名权、特殊标志权、知名商品特有名称、包装等其它商业标志权。

　　第三、制定商业标识权保护的基本原则

　　内容应包括：保护在先权原则；诚实信用原则；利益平衡原则；尊重约定原则等。[15]

　　第四、商业标识权的内容

　　内容应包括：商业标识权的产生、利用、限制和保护的规定。

　　第五、统一商业标识权的行政管理机构等内容。

　　关于商业标识的统一立法，难度大，无立法先例可循；内容复杂，涉及到多种法律关系；还有该法的内容、框架的设计等无不需要进一步的论证和研究。




【作者简介】
王莲峰，华东政法学院知识产权学院教授，中南财经政法大学知识产权研究中心兼职研究员。


【注释】
[1]Mode Provisions on Protection Against Unfair Competition, p18-22.
[2]最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）第1条规定。
[3]吕国强：《知识产权权利冲突及解决机制》，载《中国知识产权报》2006年1月1日。
[4]“Protection Against unfair competition”，presented by international bureau of WIPO, p32.
[5]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第58页。
[6]卞耀武主编：《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第280页。
[7]《菲律宾知识产权法典》（英文），//www.chanrobles.com/legal17.htm，2006年6月6日访问。
[8]卞耀武主编：《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第118页。
[9]参见我国反不正当竞争法第5条规定。
[10]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第81、97页。
[11]曹新明：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年版，第303页。
[12]如我国商标法第3条第4款规定：集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。
[13]参见袁真富：《独善其身，还是兼济天下？——对商标法未来发展的思考》，www.chinalawinfo.com ，2006年3月23日访问。
[14]参见德国1998年修订的《商标和其他标志保护法》；1992年俄罗斯联邦《商品商标、服务商标和商品原产地名称法》。
[15]在近几年的知识产权权利冲突案件中，人民法院处理案件的基本原则主要包括这些内容。