对《刑法修正案（八）》新增的“拒不支付劳动报酬罪”若干问题探讨

【内容提要】“拒不支付劳动报酬罪”是刑法修正案（八）的新增罪名。这对规范劳资关系、稳定社会公共秩序将起到一定的作用。但仍有一些问题如本罪罪名的确立，其客观方面的模糊性等等需要探讨。建议将本罪罪名确定为“拒不支付劳动报酬罪”，明确其客观方面的规定，将“数额较大”的标准规定为5000元，将“经有关政府部门责令支付而不支付”改为“应付款项2个月期限届满时不予支付”等。建议将本罪改为亲告罪，并期望通过增设本罪能够促进我国劳动保障制度的完善。
【关键词】拒不支付劳动报酬 犯罪对象 劳动保障制度
　
　　2011年2月25日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《修正案（八）》”），对1997年颁行的《中华人民共和国刑法》的诸多条文进行了修改补充。其中，《修正案（八）》第41条规定：在《刑法》第276条后增加一项侵犯财产罪的犯罪作为第276条之一。根据该条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。这是继2008年《中华人民共和国劳动合同法》颁布以来，我国在保护劳动者权利方面的又一项重大立法举措，对保护劳动者权益这一思想加上了刑法保护的后盾。但笔者一直认为，这一立法是为了应对目前越演越烈的劳资纠纷导致的社会冲突的不得已的做法，因此，就有很多问题需要我们做进一步的思考与探讨。如在《修正案（八）》中增设“拒不支付劳动报酬罪”能为目前中国的企业劳资制度带来怎样的引导，又能为深受讨薪之苦的劳动者带来怎样的福音，本罪在司法实践中如何操作，这些都是在立法之后，劳动者欢欣鼓舞的同时，我们应该深入思考的问题。


一、关于本罪的罪名

　　罪名，就是指犯罪的名称，是对具体犯罪的本质特征或者主要特征的高度概括⑴。在《修正案（八）》正式颁布前后，关于本罪的罪名，学者们在探讨时大多数人使用“恶意欠薪罪”⑵的称谓，也有人用“欠薪逃避罪”⑶或“拖欠工资罪”⑷来表述。在笔者查到的资料中，比较早使用“恶意欠薪”的说法的是董力强在其《个体老板恶意欠薪问题思考》一文中关于“恶意拖欠劳动者报酬”问题的探讨时所使用。笔者认为，其对个体老板不支付劳动者报酬的行为称为“恶意欠薪”的原因是“个别老板欠薪是明知故犯、蓄意违法”，⑸具有主观恶性，在此之后，大家一直沿用，但很少有人专门解释本罪的罪名为什么叫做“恶意欠薪罪”，大有约定俗成的意味在里面。
　　但笔者认为将“恶意欠薪罪”确定为本罪的罪名有待商榷。虽然罪名只是具体犯罪的称谓，但正确规定和使用罪名，对于正确定罪和量刑，都具有非常重要的意义。因此，罪名必须具体、确定、基本，必须反映犯罪的本质特征⑹。我们国家自1997年《刑法》修订生效实施以来，对于《刑法》及修正案新增犯罪的罪名，都是采用最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）以司法解释予以确定的模式，由“两高”通过罪名司法化推动罪名的规范和统一，但是，这样的模式又导致在实践中存在罪名滞后、罪名冲突和罪名偏离的困境⑺。
　　通常情况下，在确定罪名的司法解释未出台之前，学界会对此进行讨论，为“两高”出台司法解释提供参考，在探讨的过程中，对确定罪名存在争议是正常的。具体到本罪，笔者认为从“恶意欠薪罪”与“拒不支付劳动报酬罪”两个罪名的字面含义来说，“拒不支付劳动报酬罪”更贴切本罪的罪状表述。应确定为本罪的罪名，这是因为“纵观现代各国刑法分则的条文结构，不管其内容如何粗细不同，均由罪状和法定刑两部分构成……。”⑻本罪的罪状表述为：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的……。”由此可见，本罪的罪状表述分为两个层次，一是不支付劳动报酬，数额较大的；第二个层次是经政府有关部门责令支付仍不支付的。而“拒”，根据现代汉语词典的解释，是“拒绝，不接受”的意思⑼。所以，“拒不支付”便形象地体现出了本罪的本质内涵。即要求先有行政措施，之后仍拒不支付再做犯罪处理。
　　因此，笔者认为，应将本罪的罪名认定为“拒不支付劳动报酬罪”。当然，罪名的确定仍需要有权解释部门给出明确的规定，以解决理论探讨中的争议和实践中罪名适用不一致的现象。


二、本罪的犯罪客体与对象

　　在刑法学上，犯罪客体是指主体的危害社会的行为侵犯的事物。在我国，犯罪客体要件是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵犯的社会关系⑽。一种行为之所以构成犯罪，首先在于它侵犯了刑法所保护的客体，因此犯罪客体是任何犯罪所必不可少的要件，具体到本罪，笔者认为本罪主要侵犯了劳动者所享有的劳动报酬权。其次才是社会主义市场经济秩序。劳动者所享有的劳动报酬权是指劳动者在劳动过程中通过付出劳动力，履行用人单位或雇主约定的劳动义务，由此而产生的得到劳动报酬的权利。劳动者的劳动报酬权的集中体现就是工资权。按照许多国家的劳动法和国际劳动组织的有关公约和建议书规定，工资权的完整内容包括四个组成部分：（1）工资取得权。所谓工资取得权，是指劳动者在履行劳动给付义务，以及合法免去劳动给付义务和因可归责于用人单位的事由而不能履行劳动给付义务的情况下，对用人单位有工资请求权和工资受领权。（2）工资支配权。所谓工资支配权，是指劳动者对其所得的全部工资有权自由支配，而不受任何组织和他人的干预。（3）工资保障权。所谓工资保障权，是指劳动者有权获得最低工资保障、工资支付保障和实际工资保障。（4）工资分配参与权。所谓工资分配参与权，是指劳动者有权通过法定方式参与企业工资分配过程，使劳动者的共同意志体现于企业工资分配的制度和方案中⑾。因此，用人单位或雇主对劳动者工资的占有就如同对公民财产权的侵犯一样，是一种严重的违法行为。
　　本罪的犯罪对象为劳动者的工资，指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。劳动者的工资是劳动者实现劳动权的关键，工资权是与劳动者的给予义务相对应的一项权利，正因为劳动者有工资权，劳动才得以成为劳动者的谋生手段。劳动者在市场中付出劳动后，就应当获得相应的报酬。“劳动报酬是劳动者用自己的劳动成果换来的物质利益，包括工资和其他合法劳动收入，劳动报酬权对劳动者而言不仅具有生活保障的意义，而且还是社会对劳动的承认和积极评价。”⑿依据法律、法规、规章等的相关规定，工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。如月薪酬、季度奖、半年奖、年终奖。由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：（1）社会保险费；（2）劳动保护费；（3）福利费；（4）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（5）计划生育费用；（6）其他不属于工资的费用。


三、本罪的客观方面

　　本罪在客观方面表现为：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的的行为。本罪在客观方面首先表现在“以转移财产、逃匿等方法逃避支付或者有能力支付而不支付劳动报酬，数额较大的行为”。其次表现在“经有关部门责令支付仍不支付”。可以看出，本罪在客观方面的表现规定比较繁杂，主要表现在：
　　关于“逃避支付劳动者的劳动报酬”。现实生活中，很多无良老板正是采取将财产进行转移或是干脆自己也跑掉了，让辛苦工作的劳动者拿不到应得的工资甚至根本就没有地方讨要自己的工钱。如果行为人不是以前述方法逃避支付劳动者的劳动报酬，而是因经营不善或暂时没有办法筹集到钱发放给劳动者，不应认定为逃避支付劳动者的劳动报酬。这样就排除了一些经合法经营、并且无不良记录的公司企业的老板确实也想给工人发工资，但是确实没有办法拿出钱的这一种情况。
　　关于“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”，这里的“有能力”是指行为人客观上具有支付劳动者劳动报酬的能力。怎样确定行为人客观上是否具有支付劳动者劳动报酬的能力应综合分析，不过这里的分析不是一般劳动者能够对其老板进行分析的，“有关部门”也很难对其作出精确的判断。这就涉及到本罪的举证问题，笔者认为行为人是否具有支付劳动者劳动报酬的能力的证明责任，应像“巨额财产来源不明罪”一样，实行举证责任倒置。如果行为人不能够证明自己没有能力支付劳动者劳动报酬的，就视为其有能力。
　　关于“数额较大”的标准。像其他侵犯财产罪一样，“数额较大”是构成本罪的必要条件。对于“数额较大”的标准，《修正案（八）》并没有给出具体的标准，但鉴于本罪的条文表述及本．罪的特殊性，必须对“数额较大”做出明确规定，否则在司法实践中难以操作。在相关司法解释没有出台之前，我们认为可以对此做一些探讨。
　　（1）“拒不支付劳动报酬罪”被规定在侵犯财产罪一章中的“破坏生产经营罪”一条中，由于“破坏生产经营罪”没有数额上的要求，因此，对本罪关于“数额较大”的要求，可以参照《刑法》中关于其他侵犯财产罪的规定标准酌情认定。根据1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件应用法律的若干问题的解释》第7条的规定，以2000元以上的为数额较大……。”其次，1998年3月26日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，盗窃公私财物“数额较大”……的标准如下：（一）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”……。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”……的标准。上述司法解释中，诈骗罪中“数额较大”的起点为2000元，盗窃罪中“数额较大”的起点是500元，但规定“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的‘数额较大’……的标准”。我们说，随着我国经济社会的快速发展，上述诈骗罪与盗窃罪中“数额较大”的规定已经不能适应目前的经济社会现状，仅可以作为参考。我们以1998年为例，当年我国人均收入为5425元人民币⒀。今年2月份，中国国家统计局相关人士在接受新华社记者采访时说，2010年中国城乡居民全年人均可支配收入19109元人民币⒁，接近四倍的增长。因此，我们对于本罪中关于“数额较大”的认定应该综合考虑职工的平均年收入。
　　（2）只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征，才能将犯罪与一般违法行为区别开来。《修正案（八）》中规定，只有行为人逃避支付或不支付劳动报酬，数额较大时才是构成本罪的条件之一，那么就要求“数额较大”必须是足以具有严重的社会危害性的数额。因为社会危害性是一般违法行为与犯罪共同具有的特征，只有具有严重社会危害性才能构成犯罪。如果行为人逃避支付或不予支付的数额很少是不能构成犯罪的。
　　（3）“数额较大”的标准很难进行界定。在当今社会贫富差距越来越大的情形下，对一个贫困的急需工资支付生活费、医疗费的人来说，100块钱也是救命钱。但根据上述2010年中国城乡居民全年人均可支配收入是19109元人民币来说，如果家庭有部分积蓄，很难说几百块钱、几千块钱就是数额较大了。对此，很多人建议本罪的“数额较大”的标准可定为5000元。具体如下：建议犯本罪的，数额在5000元以上的应该追究刑事责任⒂；或本罪的数额标准应当为5000元为宜⒃。笔者认为，5000元可以作为本罪中的“数额较大”的一个基准。再根据不同行业，不同地区的实际情况由各省级人民法院酌情予以调整，并报最高人民法院审核批准。
　　关于“经政府有关部门责令支付仍不支付的”，对于这样的规定，看似为限制本罪的适用范围，实则很难操作。首先，如何对“政府有关部门”进行解读。该“有关部门”是不是针对本罪条文设置的“专门部门”，还是只要是“政府部门”就可以；其次，“责令支付”的依据是什么，用什么程序去“责令”；第三，“仍不支付”，是仍不支付全部还是一分都不支付这些问题都需要有明确的规定。因为这些问题导致该条款没有任何实际作用，只能做个摆设而已。还有一个重要问题是：有关部门“责令”后。如果对责令不服的话，能否申请复议。复议期间，刑法程序怎么办，是暂停还是继续？
　　因此，笔者认为本罪中的这部分可以参考俄罗斯的刑法中类似罪的规定，用不支付劳动者劳动报酬的时间长短来决定行为是否犯罪：不支付工资……其他法律规定的应付款项2个月期限届满时认为是犯罪既遂⒄，而不是用有关部门的“责令”来认定犯罪。


四、本罪的犯罪主体与主观方面

　　根据《修正案（八）》的规定，本罪的主体是一般主体，即年满十六周岁，具有刑事责任能力的人均可构成，此外，任何单位都可实施本罪。本文这里着重探讨本罪的单位犯罪主体问题。关于单位犯罪主体，根据我国《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。这里所谓的公司、企业、事业单位、机关、团体，根据1999年6月25日最高人民法院公布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律解释有关问题的解释》，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。另外对实践中的一些特殊的个人和单位，如个体工商户犯本罪的，是作为自然人犯罪还是单位犯罪处理需要做进一步的探讨。根据我国《民法通则》规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业活动的，为个体工商户。但在实践中，个体工商户是不被视为单位的。因为“个体工商户以户的名义进行民事活动，享有民事权利和负担民事义务。”⒅并且，根据我国《民法通则》规定，个体工商户的债务，是由其自然人个体以自己财产或者家庭财产承担的。故从其责任承担的范围上来看，个体工商户并不具有单位的基本属性。因此，当在个体工商户犯本罪时，对其应以自然人犯罪论处。本罪在主观方面表现为故意。包括直接故意与间接故意。犯罪的主观方面，“是指行为人对其危害社会的行为及其危害结果所抱的心理态度。”⒆
　　笔者认为本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。即行为人明知自己拒绝支付劳动者劳动报酬的行为会发生危害后果，并且希望或放任这种结果的发生。具体而言：行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的是为直接故意的表现；有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬的则为间接故意的表现；并且从“经过有关部门‘责令’后，仍然不支付劳动报酬”等行为中均反映出行为人的在主观方面是故意，而不是因客观原因导致的履行不能。


五、本罪在司法实践中的认定

　　在《修正案（八）》草案出台后至正式颁布前，学界对本罪入罪的合理性、可行性等也做了一些分析，主要的观点是认为目前我国用工单位拖欠劳动者工资现象比较严重，导致了很多恶性的社会群体性事件。被拖欠工资的劳动者主要是进城务工的农民。在2008年1月11日公布的《2007中国农民工（蓝领）报告》显示，竟然有超过1／4的农民工存在工资被拖欠的情况，26.2％的被调查农民工被用工单位拖欠了工资⒇。在这样的背景下，增设拒不支付劳动报酬罪，是为了警示那些无良老板。同时，当面对因欠薪导致的突发性、恶性事件时，刑法应发挥作用。但由于刑法使用的严厉性，必须考虑刑罚权使用的正当性，才能达到刑罚所具有的预防犯罪的目的(21)。想要从根本上治理拒不支付劳动报酬问题，关键不是入不入罪的问题，而是将法律惩处和监管制度落到实处，否则，不仅不能改变现在的局面，还会导致更多的社会问题(22)。最重要的是，本罪在司法实践中存在认定以及操作的困难。
　　1．罪与非罪。本罪的罪与非罪难以界定，这是由于法条规定本身导致的，根据条文内容“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”。首先，从条文的表述来看，存在取证的困难。行为人转移财产的行为如何取证？怎样证明行为人是有支付能力支付劳动报酬而不支付的？其次，有些规定的界限很模糊，如数额较大的标准如何界定，笔者在上文中谈到可以以5000元作为本罪“数额较大”的基准，但这仍需要有权部门在出台规定的时候进行充分的论证。第三，关于“经责令”，经具体什么部门“责令”，依据什么法律或法规予以责令，以怎样的程序进行责令等等问题，都亟需确定，否则本罪的规定便如同虚设。
　　2．罪轻与罪重。根据条文规定：“……造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。关于“严重后果”，笔者认为可以参考俄罗斯刑法中关于类似罪名的规定，严重后果包括：身体损害，如残疾致使劳动能力的损失、死亡、因缺钱治疗和饥饿导致的疾病、被害人自杀；财产损失，如为吃饭而贱卖物品；其他损害，如不能交纳学费而被收费教育机构开除等。法院在分析具体案件的基础上，考虑犯罪持续时间、被害人数量、不支付金额的总额等因素来认定是否构成严重后果(23)。另外，对劳动者施以暴力、威胁使其不敢索要劳动报酬的；严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；因拒不支付劳动报酬行为致使国家或者社会利益遭受重大损失的等等也应作为本罪中的严重后果(24)。
　　3．本罪与诈骗罪的区别。首先，本罪的犯罪主体是一般主体，即既可以是具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。诈骗罪的主体为自然人。其次，二者的犯罪客体也有所不同。本罪所侵犯的客体既包括劳动者的劳动报酬权，即劳动者的财产权利，同时也对社会主义市场经济秩序的劳资关系构成了严重的侵害。而诈骗罪所侵犯的客体是公私财产所有权。“在对象上，诈骗罪保护的财产法益是‘财产’的安全。”(25)可见，典型的诈骗罪并不涉及到对用人单位和劳动者之间的正常劳资关系以及社会主义市场经济的劳资秩序构成侵害。最后，本罪所侵犯的对象主要是特定劳动者的薪金，即通常所说的工资。“其广义，即职工劳动报酬，包括劳动关系中，职工因履行劳动义务而获取的，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。其狭义，仅指职工劳动报酬中的基本工资（或称标准工资）。”(26)
　　在本罪行为中，一般是劳动者首先履行其劳动义务，为用人单位或雇主提供了一定的劳动服务，在劳动者提供了劳动服务之后，用人单位基于主观上的故意而拖欠、或不予支付劳动者的工资。而在一般诈骗罪中，则并无这种先后顺序关系的要求。此外，本罪通常是针对特定的人，即劳动者。而诈骗罪针对的往往是不特定的人。
　　4．本罪与侵占罪的区别。根据我国《刑法》第270条之规定，侵占罪是以非法占有为目的，指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大并且拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大并拒不交出的行为。可见，构成侵占罪的前提是必须存在保管关系或者占有遗忘物、埋藏物的条件，而本罪并不需要此种条件作为前提。此外，侵占罪的犯罪对象是代为他人保管的财物，或者是遗忘物、埋藏物，而本罪的犯罪对象是劳动者的薪酬。二者在犯罪对象上有着明显的区别。


六、本罪的处罚

　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
　　首先，本罪对自然人犯罪主体的处罚分为两个层次：第一个层次，拒付劳动者劳动报酬数额较大，并经政府有关部门责令仍不支付的，将被处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二个层次，如果造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见本罪的法定最高刑为7年有期徒刑，最低刑为拘役，同时可以单处或是并处附加刑即罚金刑。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪进行处罚。
　　其次，规定可以减轻或免除处罚的情节：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。即第一，对行为人可以减轻或免除处罚的前提条件是尚未造成严重后果。第二，行为人在被提起公诉前支付了劳动者的劳动报酬。第三，行为人依法承担了相应的赔偿责任。
　　这里有几个问题需要进一步明确：一是行为人在被提起公诉前支付的劳动者的劳动报酬，是需要全部支付还是只要部分支付就可以减轻或者免除处罚，二，对于已经开始的诉讼程序是中止、终结还是继续，如果继续诉讼程序，无疑会造成司法资源的浪费。三，对于一审判决之前或二审终结之前行为人支付了劳动者的劳动报酬的又该如何处罚，是否可以从轻或减轻处罚，如果能够的话，那么该规定则没有意义，如果不能，那么就必须找出提起公诉后与提起公诉前支付劳动报酬的本质上的区别。
　　笔者认为既然将拒不支付劳动报酬的行为规定为犯罪，在此可借鉴国外或其他地区的一些处理方式：如在韩国，韩国《劳动标准法》规定，不按照规定支付工资的，判处3年以下监禁或处于2000万韩元以下罚款。我国台湾地区“雇佣条例”规定，雇主必须在确实可行的范围内尽快支付工资，任何情况下，不得迟于工资期届满后7天内支付，雇主如故意及无合理辩解而违反上述规定，即属违法，一经定罪，最高可判罚款35万元及监禁3年(27)。
　　据此，行为人只要不按规定支付劳动报酬，就要面临刑罚，就避免了诸如刑事诉讼程序已经开始却又不知何去何从的问题。


七、对本罪的其他建议与设想

　　1．将本罪改为亲告罪
　　目前，在很多用人单位，存在“不签订劳动合同、不按月发工资、不购买社会保险，你要能接受就留下干活，不愿接受就走人”的现象，特别是建筑工程领域这种现象非常普遍。但很多人还是接受了这样的情形，虽然很有可能会拿不到劳动报酬，但因为有活干还有拿到钱的可能性，不干活则连这种可能性都没有了。所以这是一种选择，尽管这是一种无奈的选择。在这样的选择中，双方主体是雇佣者与劳动者，劳动者的工资被拖欠或被拒绝支付，说到底侵犯的法益是个人财产所有权。对于该权利，只有被害人个人才有权利决定是否通过法律途径予以解决，如果被害人认为拖欠一下工资没关系，那么设置本罪的意义在哪里呢？因此笔者建议可将本罪规定为亲告罪，告诉的才处理。另外，本罪规定的行为实际上属于劳动纠纷，又属于民间纠纷，如果行为人能够积极赔偿，得到被害人及其家属的谅解，应该是可以自行和解的，而免于启动刑事诉讼程序，这样可以避免司法资源的浪费(28)。
　　2．希望通过增设本罪促进劳动保障制度的完善
　　2003年，自媒体报道温家宝总理路过重庆市龙泉村，村民熊德明向总理说了被欠薪的实话，仅仅6小时熊德明就拿到了被拖欠的工钱(29)。从此以后，老板拖欠工资的报道，打工者讨薪的新闻不绝于耳，给大家的感觉是，我们国家没有法律保护劳动者获得劳动报酬的权利。但实际上，关于治理拖欠工资，保护劳动者权益的法律法规很多，且形成较为严密的链条，只是用工者不履行，劳动者又大多不懂得用法律保护自己，重要的是很多“有关部门”没有认真履行职责。比如，《中华人民共和国劳动合同法》第85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”这样，劳动合同法已经赋予劳动行政部门责令限期支付劳动报酬的权利，如果逾期不支付的，加付赔偿金。
　　《劳动保障监察条例》也明确规定了劳动行政管理部门对用人单位的监督职责。《劳动保障监察条例》第26条规定：“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；（二）支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的；（三）解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。”可见，劳动行政管理部门对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬的行为是有权进行管理的。
　　因此，笔者认为，对拒不支付劳动者劳动报酬的行为的规制，并不一定需要单独设定拒不支付劳动报酬罪。主要是应改善行政主管部门执法力量薄弱、执法手段落后等问题。此外，可以规定如果用人单位拒不支付劳动报酬的，劳动者可以根据上述法律向法院起诉，主张自己的权利。经法院判决后，如果用人单位仍不履行生效判决的，可以根据《刑法》第313条规定对用工者追究刑事责任，即对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金的规定。这里还存在一个问题，由于劳动争议的诉讼时间很长，且法律规定劳动争议案件仲裁是诉讼的前置程序，面对一裁两审的繁琐程序劳动者既无足够精力又无足够财力来应付诉讼(30)。且在旷日持久的官司战中，农民工往往耗不起而降低条件接受调解，最后实际拿到的钱比应得的工资低(31)。
　　有必要对劳动诉讼案件的程序予以简化。因此，在治理欠薪问题上，仅靠法律规定，无论是刑事法还是民事法都不能够彻底解决欠薪问题，而是应重视建立联合机制，重视法律法规的衔接问题。一方面可以解决多个部门相互推诿问题，使拖欠工资问题能够及时得到解决，另一方面也加大了解决拖欠劳动者工资问题的力度，为维护劳动者的合法权益提供有力的机制保障(32)。此外，还应加强对广大劳动者的法律培训，提高他们的维权能力。


八、结语

　　当前我国治理用工者拖欠或拒不支付劳动报酬问题的关键不是将该行为规定为犯罪就万事大吉了，而是应该完善执法手段，加大执法力度，充分发挥现有法律法规的控制功能，否则，即使将行为规定为犯罪却在执行上落不到实处，其后果只能是无端增加司法成本，浪费资源。笔者认为，现在对社会上存在的欠薪行为，问题不在于“无法可依”，在于没有做到“违法必究、执法必严”；不是因为民事、行政手段已经穷尽，而是由于有关部门的互相推诿和不作为。因此，要彻底解决用工者拖欠或拒付劳动报酬的现象，显然不是部长“发飙”、总理讨薪能够解决的。将拒不支付劳动报酬的行为入罪，也只是加大了对拒不支付劳动报酬者的惩处力度，但并不能从根本上使被欠薪者获得其该有的利益，切实保护他们的权益。我们应该动员全社会的力量来解决该问题，同时也要考虑需要有关部门修订相关规定，简化劳动争议案件的处理程序，降低农民工的讨薪成本。并且加大对现有法律的落实力度，强化执法，保障各个相关主管部门的通力合作，而不是仅仅依靠增设刑法条文。
　　 　　
注释
⑴马克昌．刑法[M]．北京：高等教育出版社，2007．309．
⑵贲道颖．论“恶意欠薪罪”[J]．法制与研究，2010，（6）．
⑶余业辉．增设“恶意欠薪罪”的必要性、可行性及立法设想[C]．法治论坛，（15）．
⑷系全国政协委员张鸣起、张世平、盛明富等向全国政协十一届三次会议提交的提案中使用的罪名称谓。
⑸董力强．个体老板恶意欠薪问题思考[J]．社会科学论坛，2002，（11）．
⑹康均心．论罪名立法模式的比较与优化[J]．学习与探索，1993，（6）．
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⒁引自新华网：http：／／www．tianjinwe．com／hotnews／txjj／201102／t20110204_3354975．html．
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【作者介绍】康均心 武汉大学法学院副院长，教授，博士生导师，主要研究方向：刑法学；吴 凤 武汉大学法学院刑法学博士研究生，主要研究方向：刑法学。
【文章来源】《时光法学》2011年第5期