博客的法律规则

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          余祖舜律师┃（7×24小时咨询热线：18603021972）┃
                                  
    作者：余祖舜律师（该文2007年发表于《文化参考报》，现略有修改）
      2007年初，某女教师在某区教育局网站开设的的博客被某区教育局关闭的事件在各媒体传的沸沸扬扬。网络上更是围绕博客被封引发出各种讨论。博客被封看似网站网管一个很小的行动举措，其中所折射出的网络管理、行业自律、教育体制、言论自由等问题不可小觑。虽然现在荣炜的博客已经解封，但在目前还没有一部完整规范和约束博客的法律法规出台之前，类似的事件或许会再度重演。依我国现有法律法规，可以零星地提炼一些有关博客的规定，如关于博客的法律定性、博客所有者的权利和义务、博客空间提供者（网络服务提供者）的权利和义务、博客信息删除的实体认定和程序等规范。
一、什么是博客
来自网络上关于博客的介绍和技术上的定义，其基本的概念是：blog的全名应该是Web log，中文意思是“网络日志”（现在更多的称其为“博文”），后来缩写为Blog，而博客(Blogger)就是写Blog的人。从理解上讲，博客是“一种表达个人思想、网络链接、内容，按照时间顺序排列，并且不断更新的出版方式”。简单的说博客是一类人，这类人习惯于在网上写日记。
Blog是继Email、BBS、ICQ之后出现的第四种网络交流方式，是网络时代的个人“读者文摘”，是以超级链接为武器的网络日记，是代表着新的生活方式和新的工作方式，更代表着新的学习方式。具体说来，博客(Blogger)这个概念解释为使用特定的软件，在网络上出版、发表和张贴个人文章的人。
 一个Blog其实就是一个网页，它通常是由简短且经常更新的帖子所构成，这些张贴的文章都按照年份和日期倒序排列。Blog的内容和目的有很大的不同，从对其他网站的超级链接和评论，有关公司、个人构想到日记、照片、诗歌、散文，甚至科幻小说的发表或张贴都有。许多Blogs是个人心中所想之事情的发表――――――
从上面的概念及展开性地描述分析，博客就是写“网络日志”的人，之所以称为“客”，个人理解是在他人（网络日志空间提供者）的平台里写日志的缘故吧。
实践中，博客一词的含义很广泛，本人总结至少有以下三种含义：从网络行为方面，是指写博客的人；从网络技术方面，指网络日志的平台，如“我开通博客了”；从博客的维护和更新方面，指一种写作或发布传播行为，即写网络日志，如“你今天写博客了吗”。
从以上各方面的含义及网络和现实实践所表现出来的行为，博客具有以下方面的法律意义：
（一）、博客是发表作品的行为。
在网络日志里，只要是博客者本人原创性或独创性的写作，不管是信手拈来、还是深思熟虑，都可以看作一种发表行为。从这个层面分析，这也是博客和论坛、BBS不同的地方。论坛、BBS更多的仅仅只是一种参与式的讨论，而博客融入了更多的主观意愿和情感，从思想、题材、文法上有了更多的创作色彩。为此，本人认为，原创性或独创性的博文是一种著作权的创作和发表行为，即将自己随性或精心构思的作品通过网页予以公之于众。
（二）、博客是一种信息传播行为。
博客的内容可谓丰富多彩，三教九流、天文地理，无所不包。从博客内容的形成渊源看，有原创的、转载的、改编的，甚至是汇编网络信息或网站链接等等，形式不一而足。从这个层面分析，博客是一种信息发布和传播行为，博客借助网页平台，发布属于自己的或转载的各类信息，以此传递一种生活方式或思想情感或技术等。
 （三）、博客是言论自由的一种体现。
 我国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。博客和论坛、BBS一样，充分体现了宪法赋予每个公民的言论自由。
 （四）、博客包含了一定网页版面设计的著作权。
 网络服务者提供一个平台，博客所有者在这个平台上构建一个属于自己的简易网页，博客所有者利用平台组合网页的版面、背景音乐、栏目名称等而完整地构成了一个个性化、有一定创作性的网页作品。但同时必须明确的是，博客网页作品通常是在他人已有版式（通常是网络服务者提供的固有版式，也有博客者自己开发或改编的）、音乐的基础上形成的演绎作品，根据著作权法的规定，演绎作品也受著作权法的保护。
二、博客的法律保护
 我国目前关于网络信息的具体规定，主要散见于国务院发布的法规和信息产业部发布的部门规章。通过这些法规、规章，综合博客的法律层面意义，博客的现实法律保护主要有以下方面：
 （一）、博客的安全保护
 博客的安全保护从广义上讲，即网络安全。是基于整个网络系统与外界不特定的公民之间的关系。指博客基于开通的整个网络服务系统不得受他人的非法入侵、修改、删除，我国电信管理条例及刑法对此有明确的规定。
博客的安全保护从狭义上讲，即信息安全。是基于网络服务提供者与博客所有者之间的关系。网络服务者提供开通博客的平台，无论是有偿还是无偿服务，均应当承担一定的信息安全保障服务，即博文不得为网站管理员随意被删除或修改。
根据现有法规、规章规定，博客的安全保护主要体现在：
 1、网络服务提供者应建立完善的安全保障措施，确保网络安全。
我国电信管理条例规定：电信网络和信息的安全受法律保护。类似的规定如《互联网电子公告服务管理规定》明确指出，“开展电子公告服务，除应当符合《互联网信息服务管理办法》规定的条件外，还应有电子公告服务安全保障措施，包括上网用户登记程序、上网用户信息安全管理制度、技术保障设施”。
为此，网络安全性要求网络服务提供者提供承担一定的义务，提高网络系统的安全系数。在防止黑客入侵、密码破解、电脑病毒、数据备份等方面须提供一定的技术保障。
2、网络服务提供者应建立完善的服务规则，确保博客空间内博文信息的安全。
网络服务提供者与开通博客的网民之间建立的一种无偿服务合同关系。从合同的对价来说是无偿的，但无偿并不表示双方之间不存在相应的权利和义务约束。
我国电信管理条例规定：电信网络和信息的安全受法律保护。任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法权益的活动；我国著作权法规定，作品的完整权依法受法律保护；宪法规定公民享有言论自由的权利。
博客具有法律上的信息传播、作品著作权、言论自由等法律意义，公民基于网络服务提供者的平台而构建博客空间，博客空间的信息安全等合法权益理应受到法律的保护。
博客的信息安全具体表现在：
其一、博客空间不得随意被关闭。如果博客可以肆意地被关闭，那么网民的网络信息安全得不到保障，网民可以依合同法及电信管理条例等相关规定追究侵权方的责任；
其二、博客的内容不得被任意删除、篡改。博客作为作品的发表载体之一，其作品的著作权依法受法律保护，网络服务提供者只是为博客提供一个空间，博客空间里的内容所形成的作品著作权由创作者所有，在未经创作者（博客所有者）的许可下，任何人进行非法的删除、篡改均是侵犯著作权和言论自由的违法行为。
其三、博客空间的内容有获得在合理情况下进行备份的保护权利。网络服务提供者即使尽到了合理的注意义务，也难免因客观情形、黑客入侵等造成系统数据丢失的状况，并且这种状况是可以预见的。根据合同法上的诚实信用原则，作为网络服务提供者应对博客空间的内容进行技术上的备份，以防不测之情形下博客所有者能从网络载体恢复再现其作品。
其四、博客内容删除应遵循法定或约定的程序。法治社会里，程序上的权利和实体上的权利处于同样重要的地位。博客内容若明显违反法律、法规、规章及博客服务规则而确须删除，在内容依常规判断系明确显违法、违约不及时删除将产生不可估量的影响情形下（如涉及政治、国家安全等内容，明显的侮辱谩骂等），根据电信管理条例、互联网信息服务管理等规定，网管可以单方删除博客空间里的不适内容，删除后应及时履行上报有关主管部门及保存原始信息的义务；在违法、违约情况不很确凿的情况下（如网民实名发布、披露现实中的事件、纠纷等），应当在收到受损害当事人的事实陈述通知、或依博客规则约定的程序核实后，再依照合同法的规定履行通知义务，由博客所有者进行修改或删除，博客所有者不进行修改或删除的，网管可以单方修改或删除。
3、博客侵权违法事件的调查程序保护。当博客文章被他人在网络上转载，博客空间内的留言版被不法利用而散步危害国家、社会公共利益或他人合法权益的言论等情行时，网络服务提供者应配合行政、司法部门调查，在程序上履行提供原始记录、配合调查的义务。
　如《互联网信息服务管理办法》规定：互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存６０日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。《互联网电子公告服务管理规定》规定：电子公告服务提供者应当记录在电子公告服务系统中发布的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名。记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。
（二）、博客的著作权保护
博客是一种以网络交互的方式传播信息。在博客上发表属于自己的作品依法受到法律的保护。我国法律法规规定，互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法。
因此，无论是写博客者还是转载博客文章的其他媒体，应充分尊重作者创作的智力成果。
根据相关法规、规章规定，当博客的原创内容或其它作品的著作权被他人非法用于网络而受侵犯时，博客作者可以向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。互联网信息服务提供者收到（博客作者）著作权人的通知后，应当记录提供的信息内容及其发布的时间、互联网地址或者域名。互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。
当博客的原创内容或其它作品的著作权被他人非法用于非网络（如报刊、平面广告、书籍等）而受侵犯时，应依著作权法、民法的相关规定向侵权人主张权利，要求其承担相应的侵权责任。
（三）、博客的隐私保护
在我国还没有出台博客实名制的情况下，博客的隐私如个人身份信息、不愿公开的电子邮件、电话等个人信息等依法应受到法律保护。
我国法律把隐私权纳入名誉权的保护范畴，如网络服务提供者把博客作者的隐私对外宣扬并造成一定影响的，应该受到法律的追究，承担相应的法律责任。
在互联网的其它规章中更是明确了关于隐私的保护。
如《互联网电子公告服务管理规定》规定：电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。
《互联网电子邮件服务管理办法》规定：互联网电子邮件服务提供者对用户的个人注册信息和互联网电子邮件地址，负有保密的义务。互联网电子邮件服务提供者及其工作人员不得非法使用用户的个人注册信息资料和互联网电子邮件地址；未经用户同意，不得泄露用户的个人注册信息和互联网电子邮件地址，但法律、行政法规另有规定的除外。
除了以上保护外，本律师认为，公民在博客的开通、使用过程中，不应受到歧视性、不公平的限制性待遇。享受依公序良俗和合同法上非特定受邀约人应有的公平、公正待遇，享有在法律框架内的言论自由等权益。
三、博客的法律义务
权利和义务是一对孪生姐妹，没有不受约束的权利，也没有不享受权利的义务。在某一法律行为中，权利和义务是对等但往往不是均等的。博客在依法享受法律的保护时，也依法应承担相应的义务。博客的义务主要来自法律的明确规定和网络服务者之间的约定
（一）、法律上的禁止性规定
电信管理条例第五十七条规定：任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：
　1反对宪法所确定的基本原则的；
　2危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；
　3损害国家荣誉和利益的；
　4煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
　5破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；
　6散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
　7散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
　8侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
　9含有法律、行政法规禁止的其他内容的。
　  电信管理条例的这一规定是互联网上最基本的行为准则，也是法律行为准则。
其中第九项是个兜底规定，比如肖像权、隐私权、商业机密等权益保护均可援引此规定而禁止博客所有者非法或违约在其空间发布。
（二）、应注意对他人著作权的保护
博客作者在其空间引用、转载、链接他人受著作权保护的作品时，应严格遵守法律的规定，取得许可或注明出处。目前，我国目前陆续出台了网络著作权保护的规章。如《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《互联网著作权行政保护办法》、《互联网出版管理暂行规定》等规章。博客所有者在丰富、美化自己博客空间的时候，切记不要侵犯他人的著作权。
（三）、应充分遵守网络服务提供者制定的博客使用规则、博客公约
为了建立有序的博客使用环境，许多网络服务提供者制定了详细的博客使用规则、博客公约。
从法律上分析，网络服务提供者和博客之间是一种网页资源使用的合同关系，在此合同关系里，网络服务者提供网络空间、网页（博客）模板，并遵守法律上关于网络和信息安全保障、隐私保密、善意通知等义务，而博客所有者应善意、合法地利用空间，不得发布违法性的言论，不得侵犯他人著作权及其它合法权益等。博客使用规则、博客公约是两者之间在法律之外的合同条款，双方均应充分遵守。
博客使用规则、博客公约是合同自治性的体现，网络服务提供者在法律框架内可以自主的制定适合本网站的博客规则，确认所提供的博客空间是全开放型、半开放型、特定人群型。博客使用规则、博客公约视为合同法上的要约，网民在明确地了解博客使用规则、博客公约之后，可以有意识的判断是否承诺此规则或公约，并据此确定是否开立博客空间的行为。
因此，为避免纷争，网络服务提供者一定要根据自己的初衷，遵循法律的基本原则，制定详细的使用规则或公约，以利博客的有序发展，建立良好的网络环境。


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