独立董事制度：公司治理的重要内容

发布日期：2012-02-22 作者：110网律师

上一世纪初叶，随着管理革命的发展与深入，所有权与管理权的分离，进一步演变为所有权与决策权的分离。不仅所有权可以与管理权分开，而且所有权可以与决策权相分离。董事会成员不一定全是股东出身，不一定在本公司拥有股份。非股东董事，第一次以其专业智慧的身份进入决策班子。由于其独立身份，其所拥有的专业智慧，使其在董事会中能发挥特殊作用。这便是所谓的“董事会革命”。在经济史的发展过程中，这一董事身份有多种称谓，诸如专家董事、非股东董事、外部董事、非执行董事、顾问董事等等，而最终以“独立董事”范畴成为现代市场经济中的主流范畴。
随着股份经济的发展，上市公司日益增多，中小投资者以购买股票的形式进入自己所投资的公司成为股东。由于历史与现实的诸多原因，上市公司法人治理结构存在严重缺陷，特别是在董事会中缺少独立董事的制衡作用，因而中小投资者的利益不能获得保障。那么，众多的中小投资者如何在自己投资的公司中坚持权利，如何保护这批投资者的利益，就成为一个严峻的问题。
在我国上市公司中，由于国家股和法人股一般占三分之二左右的比例，使得占绝对控股权的大股东拥有了对公司的绝对控制权。这种绝对控制权与现代市场经济的民主经济精神是相悖的，由于股份公司缺乏权力制衡机制，便为大股东谋求种种不正当利益提供了便利的操作平台。在这种背景下，及时地在上市公司董事会中引入独立董事，建立完善独立董事制度，其意义非同寻常。当然，独立董事制度的意义不限于上市公司，它对于任何股份制企业都具有同等的意义。
　　本文将在考察国外董事制度重要内容及其发展趋势基础上，考察我国上市公司董事会的人员构成现状及其带来的消极后果，最后为建立中国独立董事制度中的一些重要问题发表一些看法。

一、企业管理创新：独立董事制度如何界定独立董事？或者说其特别品格何在？我们可以从以下三个方面来理解：第一、独立董事与公司没有任何股权关系。国外对独立董事的界定是：不在上市公司内部任职且与公司没有任何股权关系的人士。第二、独立董事主要为中小股东的“代言人”。证券公司和上市公司中设立独立董事在国外相当普遍，这一职位通常由经济学家、管理专家或社会知名人士担任；他并不是股东，而主要以公司的中小股东的利益代表身份出现，帮助企业规范运作，维护中小股东的利益。三、独立董事的独立自主地位。独立董事的独立性至关重要，各国证券交易所对独立董事的人选均有严格限制。独立董事应有足够的时间和必要的知识、能力履行其职责。同时，作为董事会成员，独立董事被赋予一定的权利。
也许受到了著名经济学家熊彼特“创新”理论育化，独立董事正好在美国20世纪30年代出现。作为完善公司治理机制的重要内容，各发达国家在20世纪90年代初对其给予了现代企业制度的新重建。其实，早在上一世纪60-70年代，在世界范围内愈来愈多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。这是因为董事虽然由股东选举，但公司的高层管理人员(如CEO)和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长时期地占有公司董事会的控制权，从而使董事会在制订公司目标及战略政策、审议重大项目、确定财务规划等方面无所作为，从而丧失了企业决策、领导经营者的职权。这样发展的结果必然是“内部人控制”。
　　经济生活针对这一现象而产生的机制，是具有独立品格的外部董事逐步进入董事会。独立董事又称作外部董事(Outside　Director)、独立非执行董事(Non-Executive　Director)。独立董事独立于公司的管理和经营活动，不能与公司有任何影响其客观、独立地做出判断的经济关联，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上必须做出自己自主的判断。他不是个别利益集团的代表(包括大股东、公司管理层等)，也不是他自己利益的体现，他只能是公司整体利益的维护者，他以公正、平等、不偏不依为准则。
　　20世纪80年代，国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在1992年提交了一份名为《社团法人管理财务概述》的报告，即著名的“凯得伯瑞报告” (CADBURY　REPORT)。该报告除明确指出董事长和总经理应合理分权外，特别提倡要更广泛地吸收独立非执行董事进入董事会：“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。”[3] 独立董事的监督与制衡，已被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原则。在美国和许多欧美国家，走向独立董事的趋势正日益增强。在美国企业的董事会构成中，外部董事很多，有时甚至超过一半。从所周知的美林集团董事会，它由16位董事组成，其中5位是现任美林集团经营班子的核心成员，另外11位董事均为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。
　　独立董事出现后，也引起了诸多非议，对其所发挥的作用的看法也众说纷纭。但是考察主流观点，以下的见解得到比较广泛的认同。
　　愈来愈多的实证研究表明，“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事”(世界银行报告，1999)。具体地讲，独立董事主要通过以下途径体现出其积极作用：第一，有利于公司的专业化运作。独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。第二，有利于检查和评判。独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时能发挥非常积极的作用。独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化的评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。第三，有利于监督约束，完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用。较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。

二、我国上市公司呼唤独立董事制度在中国特色的企业制度中，上市公司的董事大多数由第一大股东派出。股权过度集中，是必然的，也是司空见贯的。这种股权结构导致大股东事实上控制了董事会，在董事会的人员结构上表现为内部董事人数占绝对优势，其结果往往产生“内部人控制”。董事会人员结构的内部人控制趋向，又进一步引致出一系列严重的不良后果。董事会职能失灵、内部人控制等现象的存在，直接后果是上市公司的短期化行为以及上市公司与控股大股东之间的不正常关联交易。在很多情况下，公司治理结构及董事会结构上的缺陷成了上市公司管理质量衰减的一个重要因素，小股东的利益也很难受到良好机制的保护。
　　事实上，以内部人控制度衡量的上市公司内部人控制问题与股权向国家股股东或法人股股东的集中度成正相关关系，总之，股权越集中，上市公司的内部人控制度就越高。根据《中国证券期货》杂志的一项研究，被评为1998年度中国上市公司最差董事会的10家公司中，有5家公司属于“ST”公司，并且这些公司董事会多数都或多或少涉及“内部争斗、涉嫌造假、涉嫌违规、独断专横、肆意挥霍、中饱私囊”等行为。
　　我国上市公司股权过于集中的现象及其产生的不良后果，呼唤尽快建立独立董事制度。由于董事会被公司内部高级管理人员把持的现象的普遍性，公司董事会中包含越来越多的独立(非执行)董事正成为一种国际化趋势。虽然我国对境内企业到境外上市在董事会人员结构方面有特定的要求(外部董事应占1/2以上，并有2名以上独立董事)，并对独立董事的任职资格和职权范围作了规定，但对在国内A股上市的公司董事会人员构成并没有做出明确规定。最近，沪、深两地交易所出台的《股票上市规则》中，增加了董事声明及承诺内容；上市公司，特别是科技类公司也逐渐把增加独立董事作为完善治理结构的重要手段。针对我国上市公司董事会结构中存在的种种缺陷，当前有必要尽快建立和完善适合我国上市公司实际需要的独立董事制度。
正逢其时，中国证监会最近对外发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的征求意见稿，文件中规定在上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事，其中应当至少包括一名会计专业人士。该文件并初步详尽阐述了独立董事制度的基本规范。[4] 为我国上市公司在治理结构方面与国际接轨迈出了重要的一步。

三、建立独立董事制度中的若干问题无论是上市公司还是非上市公司，在建立独立董事制度过程中，一定要理清思路，根据本公司的实际进行独立董事制度的设计，一定要将其与公司的法人治理结构建立与完善结合起来，并且注意按照中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的征求意见稿中的有关规定行事。
多年来，我国上市公司在建立独立董事制度方面作了诸多努力与尝试。但就目前的现状来讲，其存在的问题令人堪忧。
一是独立董事的权力有名无实。一些独立董事大多只是听取、审议和批准公司年度报告和重大决策，平常开会时发表一下自己的意见。这样的独立董事常常是顾问的味道太浓，而董事的“成分”不足。当公司内部发生分歧后，若大股东带头违规操作，不听独立董事的劝告，独立董事也毫无选择。如前期颇受市场关注的“黄河事件”就暴露出相关问题。
二是独立董事的职责不清。由于公司董事会没有对独立董事的职责和义务作出明确规定，独立董事出于自身利益考虑，往往也仅是提出一些意见，不愿得罪大股东，因此董事会里大多仍是第一大股东说了算。还有一些独立董事认为自己主要是为上市公司发展提供建议的，把自己当成顾问来看待。
三是独立董事的综合素质难以适应要求。一般而言，独立董事应当具备较高的综合素质，其中包括相当的企业和商业阅历，良好的教育背景，直抒己见的勇气和魄力，必要的时间和充沛的精力。而目前上市公司聘请的独立董事大多是国内一些知名的经济学家、大学教授、证券从业人员。客观地说，他们的介入，对上市公司拓展视野是非常有帮助的，但是否有丰富的企业与商务经历，能否有“足够的时间和精力履行公司董事职责”，则令人产生怀疑。
独立董事作为一项制度，它涉及法律、法规的限定、独立董事来源、组织形式及薪酬安排等整体企业体制的内容。所以，在建立独立董事制度时必须系统考虑，通盘运筹。
关于独立董事的职责。独立董事要维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害；独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响；独立董事每年为上市公司的工作时间不应少于15个工作日，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。
关于独立董事的法律法规界定。要在法律、法规(公司法或上市规则)层次对独立董事的职权、义务、人员来源、组织方式及薪酬安排等条件加以约束，并明确在上市公司董事会中独立董事人数要达到多少比例。国外的平均独立董事在董事会中比例超过了50%，针对我国上市公司的现状，这一比例在现阶段规定为不低于30%比较合适。
　　关于独立董事的产生与来源。按照中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的征求意见稿规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份5%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。一般来说，独立董事大都是某一领域的知名人士或专业技术人士。在现阶段，我国的注册会计师、执业律师、社会研究机构的研究员、金融中介机构中的资深管理人员以及在大公司任职多年的高层管理人员等等，都可以成为独立董事的来源。
关于独立董事的补缺问题。当独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责情形的，上市公司应按中国证监会的要求补足独立董事人数。上市公司无正当理由未按指导意见的要求建立独立董事制度的，中国证监会将给予公开批评，并责令限期整改，公司应将有关整改情况公开披露，提请投资者予以关注。
关于独立董事薪酬决定。薪酬的高低直接影响独立董事参与公司治理的积极性。事先约定的固定报酬方式很难激发独立董事积极参与公司经营管理的积极性。纵观国际通例，越来越多的公司根据独立董事付出劳动量的多少来确定薪酬的多少，有的还赠与股票期权作为薪酬的一部分，作为独立董事积极参与公司治理的长期激励。这一点，一定要根据本公司与该独立董事的实际情况而定。
关于独立董事的行业自律组织问题。
在市场经济发达国家，已经出现了专门*对公司高管人员的经营绩效进行独立评估的机构，它们以类似于律师事务所的组织方式依赖市场化运作来谋求生存。现阶段，由于我国市场经济制度建立和培育的时间只有短短20年左右，职业经理市场的发育上处于起步阶段，企业家资源缺乏。相应地，独立董事本身也相对缺少市场化条件下企业经营管理经验，独立董事本身的商誉体系几乎还不存在。在这种情况下，成立职业经理－独立董事的行业自律组织（比如独立董事协会），对独立董事自身的行为加以规范就显得很有必要。
　　相对于独立董事协会，西方的“独立董事事务所”的运作方式更趋于市场化。建立独立董事事务所，有利于独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能，实现独立董事职业化。一方面，独立董事按照董事会章程行使职权，对其行为承担相应连带责任；另一方面，通过建立合理的制度，对独立董事的行为产生制约作用，包括承担相应的经济赔偿损失和法律责任。这一点也正是建立独立董事事务所的核心目的所在。

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