轻重犯罪划分新论

【摘要】轻重犯罪的划分根据是犯罪的社会危害性的大小，划分标准是法定刑的高低，轻重犯罪应以5年有期徒刑作为分界线，且划分模式则应采取二分法。
【关键词】轻罪；重罪；划分

　一、轻重犯罪的划分根据

　 所谓根据，是指“把某种事物作为结论的前提或语言行动的基础。”[1]从哲学上说，根据“是事物赖以存在和发展、变化的决定因素。”[2]因而，笔者认为，决定犯罪轻重的根据就是指犯罪之所以为轻罪或重罪的内在规定性。在我国，犯罪的本质特征是其社会危害性的大小，即某种行为是否构成犯罪以及构成多重的犯罪是由其本身的社会危害性所决定的。据此，笔者认为，决定犯罪轻重的根据就是其社会危害性，或者说是犯罪的社会危害性决定了犯罪的严重程度。比如，《法国新刑法典》第111—1条规定：“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”法国刑法学家让·帕拉德尔、贝尔纳·布洛克等则明确解释：所谓“依其严重程度”，是指“依据犯罪给社会造成的危害的大小”。[3]犯罪的社会危害性是指“行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性”。[4]社会危害性一般是由四个犯罪要素构成，即犯罪所侵害的客体、犯罪的后果、犯罪的主观罪过（故意或过失）、犯罪的手段等。上述因素受到侵害的程度或者罪过、手段等的卑劣程度决定着社会危害性的程度（或大小）。[5]但是，在我国有不少学者把犯罪的社会危害性作为划分犯罪轻重的标准，这不仅混淆了根据和标准的本质区别，而且在方法论上也是不可行的。比如，有观点认为，罪行轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。[6]那么，到底又应该如何认识和判断上述的“主观恶性”等的严重程度或大小呢？凭借这些抽象的“主观恶性”等范畴能否衡量出具体行为到底属于重罪或轻罪呢？答案当然是否定的。实际上，上述范畴只是划分犯罪轻重的根据。众所周知，事物的根据往往深藏于事物的内部，本身具有抽象性、模糊性的特征，将它显露于外还要借助其他的表征，以它来作为衡量事物的标准难以被人们理解、把握和具体操作。《俄罗斯联邦刑法典》规定的“依照其性质和社会危害性的程度”、《法国新刑法典》规定的“依其严重程度”，实际上规定的是轻重犯罪的划分根据，划分标准仍然是法定刑。

　 二、轻重犯罪的划分标准

　 所谓标准，是指“衡量事物的准则。如实践是检验真理的唯一标准。”[7]轻重犯罪的划分标准只能是刑罚。这主要是因为通过立法者的精密计算，使得刑罚与犯罪具有了天然的对应关系。罪责刑相适应是刑法的基本原则，也是刑法能够保持长久生命力和获得社会公众认同的关键所在。贝卡里亚在陈述“刑罚与犯罪相对称”问题时指出：“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚的阶梯。”[8]显然，衡量犯罪轻重的最佳尺度无疑就是刑罚的高低。需要说明的是，我们说犯罪的轻重还不能笼统地停留在罪名的阶段上，因为在我国《刑法》中除了只有一个罪刑单位的刑法条文外，更多的是包含有两个或更多罪刑单位的条文。所以，罪名之间通常没有孰轻孰重的可比性，罪名本身也不能确定地说是轻罪还是重罪。比如，我国《刑法》第264条规定的“盗窃罪”就包含了四个罪刑单位，我们不好说盗窃罪属于轻罪还是重罪，只能说其中的某一个罪刑单位属于轻罪还是重罪。在理论界，这种罪刑单位被称为罪行。有观点认为：“所谓罪行，是指依照我国《刑法》规定，具有特定构成要件或者符合特定构成要求，并且配置有一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的现实行为。”[9]由于罪行是刑法中的核心概念，“是犯罪的最小单位”，[10]又表明特定的犯罪构成和法定刑，罪行的轻重就无疑具有了可比性。因此，我国《刑法》中的轻罪实际上指的是轻罪行，重罪则是指重罪行，轻罪与重罪的划分就是指轻罪行和重罪行的划分。

　 刑法学界关于轻重犯罪的划分标准尚存在争议，主要有法定刑标准说和宣告刑标准说两种观点。前者认为应以法定刑为标准区分轻罪与重罪。例如，有观点认为，“重罪和轻罪的标准是刑法中对该犯罪法定刑的高低。……而法官对该罪行具体判决与执行的刑罚与这个分类没有关系，法定刑是唯一标准。”[11]而后者认为应以宣告刑为标准来认定轻罪与重罪。例如，有观点认为，“应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪，应当判处的刑罚为不满3年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪。”[12]本文认为，宣告刑标准说具有不可克服的缺陷，应该坚持法定刑标准说。主要理由是：

　 第一，宣告刑具有不确定性，宣告刑的高低与犯罪的轻重没有必然联系。我国《刑法》第5条明确规定刑罚的轻重要与犯罪分子所犯罪行与应承担的刑事责任相适应，而刑事责任的大小是由社会危害性和犯罪人人身危险性的大小决定的，其中表明人身危险性程度的事实情况，通常与罪行轻重并没有必然联系。因而应判处之刑是在综合考虑社会危害性和人身危险性之后决定的，其反映的不仅仅是犯罪的轻重。而法定刑具有与社会危害性的等价对应性，能够直接反映社会危害性的大小，因而具有天然的合理性。这种合理性，法国刑法学者卡斯东·斯特法尼等人在《法国刑法总论精义》一书有精彩描述：“对犯罪进行各种分类，根据都是法律，所有的分类均与法律紧密相关，因为确定犯罪的不同构成要件以及适用之刑罚的是法律。”所以，“为了区分各种犯罪，《刑法典》主要着眼于惩处这些犯罪时各自适用的刑罚。因此，凡是以‘法有规定’要件为依据对犯罪进行的分类，归根到底，都可以归结为按照‘刑罚’进行分类。”[13]显然，这里所说的“刑罚”就是立法者为不同犯罪构成所配置的法定刑。刑因罪起，罪以刑分。罪行的大小决定法定刑的轻重配置，法定刑是立法者对具体罪行的社会危害性及其程度进行评判考量的结果，法定刑是衡量罪行轻重的惟一标准。[14]

　 第二，宣告刑作为划分重罪和轻罪的标准，不能实现轻重犯罪划分的功能。轻重犯罪的划分之所以有必要，是因为这种划分具有实体上和程序上的诸多功能，从而能够更好地体现和贯彻国家的刑事政策。[15]而要实现这些功能，必须具备的一个前提就是在诉讼活动开始之前轻罪重罪必须是确定的而不是判决时才能确定是否属于轻罪或重罪。显然，只有法定刑才能担此重任，而宣告刑由于其本身具有判决前的不确定性，因而不可能实现划分轻重犯罪的意义和功能。而法定刑由于其在刑事诉讼活动开始之前具有确定性，由其作为标准对犯罪进行轻重划分，完全可以实现轻重犯罪划分在实体法、程序法以及刑事政策意义上的重要功能。

　 再次，以法定刑作为轻重犯罪的划分标准，是世界各主要国家的通行做法，值得我国仿效和借鉴。《美国模范刑法典》第1.04条、《意大利刑法典》第39条、《俄罗斯联邦刑法典》第15条等都明确规定以法定刑作为划分轻重犯罪的标准。尤其是《德国刑法典》第12条第3款“总则中对加重处罚或减轻处罚的规定，或者针对情节特别严重或情节较轻而作出的加重处罚或减轻处罚的规定，在分类时不予考虑”的规定，直接排除了将宣告刑作为轻重犯罪划分的可能性。

　 三、轻重犯罪的分界线

　 所谓轻重犯罪的分界线是指以多长或多重的刑罚作为区分轻罪和重罪的界限。以某一法定自由刑的具体刑期作为轻重犯罪的明确界线，是国际社会通行的做法。比如，德国是1年自由刑；法国是10年自由刑；俄罗斯是2年自由刑；美国则大致以1年的定期监禁刑作为重罪和轻罪（和／或微罪）的界限。目前我国学界的观点主要有3年线说（即以3年有期徒刑为分界线）[16]、5年线说（即以5年有期徒刑为分界线）[17]两种观点。上述观点哪种可取呢？笔者主张我国轻重犯的划分应以5年有期徒刑为分界线。主要原因是：

　 1．这符合我国最高立法机关的立法倾向。2009年3月，全国人大常委会法工委郎胜副主任应邀为北京师范大学刑事法律科学研究院师生做了“刑法修正案（七）的理解与适用”的精彩讲座。郎胜副主任指出，刑法修正案（七）关于“绑架罪”“情节较轻”罪刑幅度的增设，草案一稿、二稿都是规定“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”但是，2009年2月28日十一届全国人大常委会第七次会议最后审议通过的正式文本却将其修改为“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”之所以将绑架罪的主刑最低刑由草案的三年有期徒刑修改为五年有期徒刑，主要是考虑绑架罪作为传统的刑事犯罪，在观念上应该属重罪而不可能属于轻罪。从郎胜副主任的解释来看，最高立法机关也似乎倾向于以五年有期徒刑作为我国轻重犯罪划分的分界线。

　 2．这符合我国的司法统计惯例。在我国的司法统计中，一般是以5年有期徒刑作为区分重刑和轻刑的分界线。最高人民法院和最高人民检察院的历年工作报告中，几乎都是采用这一分界线。比如，2008年3月10日的《最高人民法院工作报告》中指出：“五年来，最高人民法院审理刑事案件4802件；监督指导地方各级人民法院审结一审邢事案件338. 5万件，总数比前五年上升19.61％。其中，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的76万人，占判处罪犯总数的18. 18％ 。”尽管在上述报告中没有采用轻重犯罪的概念，但是由于罪刑之间具有对应性，所以从轻重刑的划分界线也可以映射出轻重罪划分的大致界线。权威的法学工具书《中国法律年鉴》也是采用5年有期徒刑作为轻重罪的划分界线。

　 3．这是考虑轻罪重罪在犯罪整体中的比例的结果。正如菲利所指出的那样：“轻罪法庭审理的案件的实际数量要多，因为就像动物中产卵率最大的往往都是体积较小的低等动物一样，在犯罪当中轻罪（像小额盗窃、诈骗、流浪等）也往往占多数。”[18]笔者认为，我国《刑法》中轻重犯罪的比例也大致以轻罪占全部犯罪的70％-80％为宜。而以5年有期徒刑为分界线，就能大致划分出这一范围。前述2008年3月10日的《最高人民法院工作报告》和《中国法律年鉴（2007年）》中“2006年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况表（单位：件、人）”的统计数据，都比较清楚地显示了这一比例。尽管上述统计资料中是以宣告刑为标准而统计的，但是由于宣告刑是以法定刑为基准考量从宽和从重情节而得出的，虽然就某一具体的犯罪来说，由于其具有的从宽或者从重情节的数量和程度不同而容易导致宣告刑和法定刑出入较大的情况发生，但是就某一时期全国的全部犯罪来说，从宽或者从重情节是大致平衡的，所以，宣告刑和法定刑在总体上具有接近性。另外，笔者曾于2009年1月多次到湖南省长沙市天心区人民法院调研，仔细查阅了2008年度该院作出判决的全部刑事案件492件的刑事判决书等审判材料，统计了所有案件中不同法定刑档次和宣告刑档次的占全部案件的分布比例等数据。从法定刑分布来看，法定最高刑为5年以下有期徒刑的案件占全部案件的78.45％，也大致符合本文提出的轻重犯罪的划分比例。

　 4．这符合司法实践中的“二·八”理念。有论者对2003-2005年广东省深圳市罗湖区人民检察院受理刑事案件的情况和办案力量投入的对比情况进行了调查分析，发现了有趣的“二·八”现象。以2005年为例，罗湖区检察院侦查监督科全年办理审查批捕案件2653宗，其中，简单案件1963宗，占74％；复杂案件690宗，占26％。调查表明，侦查监督科办结一宗简单案件的平均时间约为2小时，1963宗简单案件约需654天（每天办案实际时间6小时算），约投入3.5个办案力量（全年每一个办案人员的工作日是233天，减除15天工龄假或探亲假，再减除每月1天病事假和2天会议、学习或培训，每人每年最多只有182个办案工作日）；办结一宗复杂案件的平均时间约为2天，690宗复杂案件需1380个工作日，约须投入7.5'个办案人员。该院侦监科一共11个办案人员，恰好是32％的力量解决74％的简单案件；68％的力量解决26％的复杂案件。[19]所以，所谓司法实践中的“二·八”理念，是指在司法工作中，一般是运用20％的力量办好80％的常规性事情，拿出80％的力量研究解决20％的疑难（非常规性）问题。如果落实到轻重犯罪的治理上，那么，司法实践中应当以80％的力量治理20％的重罪而以20％的力量治理80％的轻罪。而以5年有期徒刑为分界线划分出轻重犯罪，那么，轻重犯罪的比例也大致分别占全部犯罪的80％和20％，就能为司法实践中的犯罪治理提供较为明确的治理对象和打击范围。

　 总之，在目前刑事政策轻缓化的世界大背景下，轻罪的范围划得更为宽泛更有利于体现轻缓刑事政策的意蕴。因而，从这个意义上说，5年线说也显然较3年线说合理。因而，以5年有期徒刑作为我国轻重犯罪的分界线是最合适的选择。

　 四、轻重犯罪的划分模式

　 所谓轻重犯罪的划分模式，主要是指将犯罪划分为几个层次。目前，我国刑法学界关于轻重犯罪分类模式的观点主要有：第一，六分法，即把犯罪分为六个轻重等级：罪行轻微、罪行次轻、罪行较轻、罪行较重、罪行重大和罪行极重。[20]第二，十分法，即把犯罪分为十个轻重等级。其基本思路是：将我国《刑法》中422个抽象个罪的法定刑按其死刑、无期徒刑、拘役、管制的有无以及有期徒刑的类型的不同取值，利用SPSS（社会科学量化分析软件包）进行各个法定刑的严厉程度分析，得出一个由66组严厉程度不同的法定刑构成的抽象刑量综合指数序列，[21]然后，再把这66组刑量按照分数高低归纳为10组，形成10个等级。[22]第三，四分法，即把犯罪分为四个轻重等级：微罪、轻罪、次重罪和重罪。[23]这些分类法各有特色，对于我国轻重犯罪的划分模式都具有启发意义，但是都不尽完善，主要表现在：第一，六分法层次太多，显得繁琐。从上述犯罪分类的实体意义和程序意义上来考察，简单划分即能满足，划分层次太多太细没有必要。第二，十分法不具有太多的实际运用价值。因为该划分其实并不是最终的研究结果和目的，该学者的最终目的是研究各罪的罪刑是否均衡，这种等级划分是为其罪刑均衡的实证研究提供方便的。第三，由于目前我国刑法中还没有微罪、违警罪等种类，因而四分法具有较多理想化的色彩，在目前不具有太大的实用性。

　 本文主张采用二分法，即将我国《刑法》中的犯罪分为轻罪和重罪两种类型，法定最高刑为5年有期徒刑以下刑罚的为轻罪，法定最低刑为5年有期徒刑以上刑罚的为重罪。这不仅因为上述观点都存在缺陷，而且还因二分法符合国际潮流。在国外的划分模式上，虽然有二分法（如德国、意大利）、三分法（如法国）、四分法（如俄罗斯）和多层次分类法（如《美国模范刑法典》基本上将犯罪分为六个层次，即：一级重罪、二级重罪、三级重罪、轻罪、微罪和违警罪）等不同形式，但是通行的模式则是二分法。这主要是因为：第一，目前采用二分法的国家占据多数，除了本文重点介绍的德国和意大利以外，还有奥地利、瑞士、挪威、泰国等国家都采用了二分法；第二，意大利、德国等以前采用的是三分法，后来刑法改革时才改为了二分法，这些国家之所以要改正，当然是他们认为二分法较三分法更加合理，所以，二分法代表了一种发展趋向；第三，即使是采用多分法的国家，其基本的犯罪分类还是二分法，只不过是有的国家又在此基础上对于重罪和轻罪作出了进一步的细分，比如，俄罗斯是将重罪又分为三级，而美国则不仅将重罪分为了三级，而且还将轻罪也再分为三级（在某种意义上微罪和违警罪实质上也就是一种轻罪）。

　 五、完善我国轻重犯罪划分的建议

　 综上所述，我国应借鉴各国的立法经验，构建和完善我国的轻重犯罪划分制度，以体现国家对于轻重犯罪的不同刑事政策，以期更加有效地预防和惩治犯罪。具体做法是在我国《刑法》总则中对轻重犯罪的划分根据、标准、分界线等问题作出明确规定，然后在我国《刑法典》总则和分则以及《刑事诉讼法》、《刑事执行法》等需要体现轻重犯罪划分政策的条文中对于某些具体问题作出明确规定。其中，我国《刑法》中关于轻重犯罪划分的核心条文可以设计为：“第×条重罪和轻罪（1）重罪指：法定最低刑为5年有期徒刑以上刑罚的犯罪行为。（2）轻罪指：法定最高刑为5年有期徒刑以下刑罚的犯罪行为。（3）总则中对加重处罚或减轻处罚的规定，或者针对情节特别严重或情节较轻而作出的加重处罚或减轻处罚的规定，在分类时不予考虑。”

【注释】
[1]《现代汉语词典（修订本）》，商务印书馆1996年版，第428页。
[2]《辞海（缩印本）》，上海辞书出版社1979年版，第1303页。
[3]《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第261页。
[4]高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第389页。
[5]参见H-ф·库兹涅佐娃、H· M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（上卷·犯罪论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第159-160页。
[6]参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第62-144页。
[7]《现代汉语词典（修订本）》，商务印书馆1996年版，第82页。
[8][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。
[9]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第109页。
[10]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第110页。
[11]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1997年版，第23页。
[12]周振想主编：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第271页。
[13][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第181页。
[14]参见赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第133页。
[15]如在德国，实体法上轻重犯罪的划分是为了区分刑事可罚性的等级服务的。因此，重罪的未遂总是应受刑罚惩罚的，轻罪的未遂则仅仅在明确规定的情况下才应受到惩罚（《德国刑法典》第23条）。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第173页。
[16]参见黄开诚：《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》，载《现代法学》2006年第2期。
[17]参见卢建平、叶良芳：《重罪轻罪的划分及其意义》，载《法学杂志》2005年第5期。
[18][意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第114页。
[19]参见胡崇安：《“二·八”理念视野下的轻微刑事案件快速审理》，载《中国检察官》2009年第3期。
[20]参见赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第474 - 475页。
[21]参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第241-243页。
[22]参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第280-295页。
[23]参见叶希善：《犯罪分层研究—以刑事政策和刑事立法意义为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第325页。

  作者 田兴洪
【作者单位】长沙理工大学
【文章来源】《法学杂志》2011年第6期