划分盗窃犯罪圈的基本规律

【出处】《现代法学》2011年第4期
【摘要】定性盗窃须依据实体标准，《刑法修正案（八）》扩大盗窃犯罪圈却有收紧制裁圈之效；司法解释虽在立法基础上具体定性规则，数额的经年不变却可能令犯罪圈隐性扩张；为此，个案情节的适用能够起到内敛犯罪圈的作用。定性盗窃还须经程序控制，因为出罪案件未经刑事诉讼程序的过滤，相关立法及司法解释之疏漏可能被遮蔽，因动机、赔偿情节豁免出罪的理由可能不甚清晰。
【关键词】盗窃；犯罪圈；实体标准；程序控制
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、讨论的缘起

　　盗窃作为与人类社会私有制同样古老的犯罪，其受制裁的伦理基础一向不存争议，摩西十诫已有“勿偷盗”之说。中国古代法经中所谓“王者之政，莫急于盗贼”还早早确立了它在罪名体系中的醒目位置。

　　盗窃又是我国大陆地区发案率最高的犯罪，因此相比绝大多数犯罪而言，《刑法》第264条规定的定罪标准更系统和具体，对应设置的处罚层次更多。最高人民法院就被盗财产范围、定罪数额和次数标准、被盗物品计算方法、情节适用等方面的解释也可谓细致周密，很多时候，由于实践经验被解释者富于技巧地归纳成规则，加之解释本身因司法层级而获得权威性，它们不仅有效指导审判实践，还久久吸引着学理研究的目光。同样，规范刑法学对其诠释力度明显大于它对其他罪刑规范之所为。一方面，紧扣规范涵义的学理解释在以下方面取得共识：盗窃主体是16岁以上具有刑事责任能力的自然人；盗窃对象是他人占有的动产；在设置了抢夺罪的前提下，行为人明知是他人数额较大的财物而以自以为不为被害人所知的方式取得；盗窃数额或次数对盗窃罪成立各自具有决定意义{1}。其中，尽管围绕客体性质存在所有制、本权说、占有说或者折中说等学说之争，争议却是在理论学说而非实践层面，即争执双方普遍赞同将不法原因给付的财物、不法行为取得的财物、他人占有之下自己的财物等，有条件地列入盗窃对象。另一方面，学理解释与司法解释亦有相当程度的契合，由于后者强调盗窃未遂一般不定罪，前者精细构织了盗窃既、未遂的临界点。即盗窃既遂不宜纯粹由取得型犯罪的特点推定，特定情形下被害人失控也是既遂标准，加之失控、控制随场所开放程度被赋予了特定涵义，定性盗窃罪的法律标准保持了相对合理的弹性。

　　既然刑法规定、司法解释与学理解释如此融贯，盗窃罪定性规律理应明确。其实不尽然。（1）《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携凶器盗窃、携凶器扒窃等行为入罪，局部打破了原有的解释基础，因而有必要更新解释。（2）因数额在定性方面起重要作用，我国审判实践中，为区分遗失物与处于他人控制的财物而构织的学理标准不时遭遇挑战，审判者转至以刑定罪虽可能缩小刑罚圈，法定刑设置的缺陷和刑罚反制罪名的司法理由不清晰，都有可能致定罪活动过于随意或偏狭。可见有必要尝试解开这一难结。（3）因适用动机情节而使得定性标准有所浮动，而且因赔偿损失而衡平出罪的案件已不限于边缘案件。这些随个案情境变形的定性选择虽紧缩了犯罪圈，未必会为司法赢得可信度，因而有必要促使法律人说理。

　　解读盗窃罪的定性标准，还可能清晰展现案件处置过程中那些被技术参数通约了的或者被法律人“心证”消蚀了的事实，因此引出诉讼对话还可以揭示刑事一体化的深远意义。同样具有深意的是，近年，针对盗窃等行为构建的三层处罚模式频频引发社会批评，介于治安处罚、刑罚间的劳教尤其弊病丛生，倘若对盗窃犯罪圈的调控萎缩了劳教适用，合理缩小处罚圈且促使劳教退出现制或者转型，也未尝不是一件值得期待的事情。

　　二、新近微扩的立法边界

　　根据1997年《刑法》第264条规定，盗窃罪是指行为人采取自以为不被被害人知道的方法取得公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。[1]首先，行为加数额的定性根据是：（1）由此直接表达罪刑均衡。因为财产损失是普遍可以计算的，财产被盗的数额多数情形下能够直接标识危害社会的程度；（2）作为客观构成要件和加重情节，数额凸显的是结果无价值，由此置危害轻微的盗窃行为于刑法评价之外，合谦抑刑罚之意。难怪有人断言，数额“对我国刑法犯罪构成的内部构造以及犯罪的既、未遂形态都产生了实质性的影响，数额要件的‘截断’功能可以被统称为‘数额截断原理’。”{2}其次，仅有此定罪模式还不足以保护公民财产的基本安全，该法还将“多次盗窃”同时确立为定罪标准，确保惯窃行为入罪。

　　但是如果根据《刑法修正案（八）》相关规定，盗窃罪得重新定义。而且修正案增加“携凶器盗窃、扒窃”和“入户盗窃”罪状而扩大犯罪圈，似与刑罚谦抑原则精神相背离。因此，刑法理论应当在具体犯罪层面追问降低入罪门槛的根据，并在整体层面对此予以合理诠释。

　　1．携凶器盗窃、扒窃的定性争议

　　2006年发生了律师上书全国人大要求审查相关司法解释的事件。案由是：同年4月8日下午，郑州市黄河路与南阳路交叉口处，一名撬盗汽车后备箱的窃贼被某酒店保安当场抓获。当时该窃贼已撬开一辆桑塔纳轿车的后备箱，后备箱中放着价值3000多元的烟酒。该男子在反抗抓捕中伸手摸向腰间，保安在围观群众提醒下发现了其腰间的匕首，并在周边发现了其撬盗工具。然而，该男子被民警带走的当晚就被放了，理由是处罚这种盗窃未遂的行为无法可依。上书者认为本案行为人所以未予制裁在于最高人民法院将盗窃未遂定罪范围限于“以数额巨大或者以国家珍贵文物为盗窃目标”的情形{3}。

　　应当看到，《刑法》第264条的涵义被误读的确与司法解释不详有关。（1）法律解释的本义是清晰法条的内涵，但最高人民法院关于所谓“情节严重”的盗窃未遂才予处罚的模糊表述，令处置该案的公安机关和律师各做各的理解。（2）一个模糊标准加两种示例更可能将个案结论引向出罪。因为解释者对情节严重的盗窃未遂行为的例示虽不排除存在其他可罚的情形，但两个示例都是相对法定加重情节而言的，这似乎将办案人员的眼光引向刑法的相关规定上，即要求他们通过进一步参照司法解释对并列于数额巨大或特别巨大的“情节严重、情节特别严重”的释义，清晰此处“情节严重”之所指。问题是，解释者针对后者详列的8个加重情节中无一能够涵括本案的情形。这就难怪侦诉辩审各方或者社会舆论对此频发争议。[2]

　　其实，侦查部门像本案这样将行为人一放了之的情形并不多见，假设行为人撒泼抵赖的对象是公安人员，他十有八九被拘留、罚款甚至劳教。这类案件一般不进入诉讼程序的原因是基于该罪数额定性的要求。很多时候，只要是盗窃未遂，即使行为人盗窃对象是数额较大的财物且存在司法解释未予周全例举的情节，侦检部门通常会动用行政处罚资源而不是将其送入刑诉程序。原因是：（1）由于不能准确预测追诉结果，与其起诉请求被驳回或最终因法院宣判无罪而否定自身业绩，导致办案心血付之东流，辛辛苦苦抓获祸害者反成理屈的一方，不如自行处置了事；（2）减少惯犯、职业犯借此逃避制裁的机率；（3）盗窃频发时如此处置案件可以降低诉讼成本，提高执法效率。只是，如此分流案件不表明问题已获合理解决。治安处罚可能过轻，启用劳教虽无轻纵行为人之虞，是否正当就难说了。

　　2．入户盗窃的定性争议

　　过去很长一段时期，公安机关通常将入户盗窃归入治安案件，有时即使查实盗窃地点、时间和次数，甚至预感是流窜作案，侦查部门也终因查不实财物数额或者查实的单位时间盗窃次数不符合“多次盗窃”的解释要求而改用劳教。近年情况发生了变化，由于劳教缺乏程序控制，公安机关已有意识收紧其袋口，这类案件送入审查起诉阶段的概率增加。检察机关对公安移送起诉的案件也倾向于定罪，但对于如何择取罪名时有争议。

　　近年以非法侵入他人住宅罪处罚入户盗窃的实例有所增多。2006年浙江省公检法司部门还联合制订意见明确以此定性的条件：入户盗窃未遂或数额不够定罪标准，但以翻窗、撬门、开锁手段入户的；携凶器入户、入户后准备凶器的；破坏性盗窃的；对户内人员造成严重精神损害的；其他严重影响他人正常生活和居住安全的。具备以上情形之一的，以非法侵入他人住宅罪论处。该做法不乏质疑：（1）非法侵入住宅罪侵犯的是公民人身权利，盗窃罪侵犯的是公私财产所有权，两者性质截然不同；（2）非法强行闯入他人住宅或经要求退出拒不退出，严重影响他人居住与生活安宁的行为与秘密进入住宅行为，存在明显区别{4}；（3）该罪名不能反映行为人入户盗窃的故意，客观归罪导致刑罚畸轻{5}。显然，最后一个理由击中了要害。

　　把入户纳入司法解释中所谓盗窃未遂的严重情节也能定性完整评价入户盗窃的行为{6}。只是如此一来，为保持规范评价的连贯性，入户盗窃财物数额未达起点标准的也应定盗窃罪，这似与《刑法》第264条规定不尽相符，同时与所谓“一年内入户盗窃三次以上的，以盗窃罪定罪处罚”的司法解释要求直接发生矛盾。

　　3．两种行为入罪的根据

　　修正案将两种行为入罪的直接效果是定性标准顿显清晰和周密，侦诉辩审各方都由此能够摆脱略显零乱的司法解释符号。做此选择的实质根据是两种行为都危及到了公民人身及财产的基本安全。然而，虽然社会普遍支持修改具体条文，运用刑罚谦抑性或必要性原则对其诠释却不那么容易。

　　如果说刑法定位于必要的社会防卫，那么必须要既彰显刑罚价值又限定其力度。一方面，刑法以保护公民基本权利及其所需基本秩序为存在根据，这意味着对那些已经严重危害社会的行为应做入罪评价，因而犯罪圈不单单是缩小，随着科技进步和经济生活领域的扩大，严重危害他人权益的行为必伴生其中，此时刑法适度跟进评价才能维系新领域的基本秩序。另一方面，传统犯罪圈通常呈紧缩态势。那么盗窃罪如此常见，我国刑法降低其入罪门槛是否违背这一价值取向？

　　结论是扩大盗窃犯罪圈反而能够有效缩小法律制裁圈。（1）在我国制度背景下，整体控制法律制裁力度，远比因强调谦抑刑法而导致行政范围内泛处罚化，更具节俭性。因为轻刑的择用要比劳教单纯剥夺人身自由的力度更轻。（2）进入刑事诉讼程序案件的定性更准确，刑罚力度的运用更得当，尤其同案人承受的处罚更均衡。（3）微扩犯罪圈的“高附加值”是明显减少因盗窃被劳教的人数，效仿这一做法不断剥离劳教的对象，将有利于促使劳教平稳退出现制。

　　三、略显僵硬的司法解释边界

　　现行刑法依数额、次数划定边界，最高人民法院则把解释重点放在数额上。

　　所谓司法解释具体指1998年两院一部关于数额的解释、最高人民法院正式颁布的相关解释及准解释。所谓盗窃数额是指行为人窃取的公私财物的数额，失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额作为量刑情节，但销赃数额高于盗窃数额的以前者计算。在此基础上：（1）盗窃数额较大的起点定于500元至2000元之间，各省市法院由此确定具体标准，上海市高级人民法院还利用其参数体系分别确定扒窃、入户盗窃与普通盗窃定性标准；（2）根据被盗物品的不同性质、种类、新旧程度等，确定不同的数额计算方法；（3）根据现实需要扩大解释财物的范围，比如将通过复制他人电信码号、盗接电信设备等消费他人财物、盗掘古墓葬以外的其他墓葬物等行为均定性为盗窃；（4）盗窃未遂但情节严重如以数额巨大财物或者国家珍贵文物等为目标的，应予定罪；（5）为避免将那些小偷小摸行为排除于犯罪之外，“多次盗窃”被限制解释为“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上”，其他情形仍按数额定性。可见，数额或显或隐起着定性和确定法定刑等级的基线作用。

　　司法解释的特点是尽可能适应审判需要。因而定性标准应细致而具体。有鉴于此，解释者还专门针对以下情形调整了标准：

　　第一，明确边缘行为的定性。按其解释，如果盗窃财产达到数额较大的起点，但系不满18周岁未成年人作案的，或者全部退赃退赔的，或者被胁迫参加盗窃而未分赃或获赃很少的，或者其他情节轻微的，可以不作为犯罪处理；如果盗窃接近数额较大，但破坏性盗窃，或盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人财物，或者造成其他严重后果、具有其他恶劣情节的，可予定罪。此外，解释者还要求根据农村盗窃的特点调整定罪标准。

　　第二，对特殊对象，定性数额的计算方法有所不同。（1）按正式解释，盗窃违禁品按盗窃罪处理的不计数额，但考虑到既然将毒品、淫秽物品和假币等可交易之物推定为财产，数额定性规则理应贯彻，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》建议，“认定盗窃毒品的犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。”（2）盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、折扣税款的其他发票的，按发票数量计算。（3）不记名挂失的有价支付凭证、证券及票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等收益一并计算。

　　第三，因练习开车；游乐偷开机动车辆后丢失的，以盗窃罪处罚。盗用也是盗，理由是“作为盗窃罪的主观要件，只要具有窃取他人所持财物的故意即可，没有必要具备非法占有的意思”{7}。但是偷开机动车辆导致损坏的定故意毁损财物罪，盗用不是盗。

　　正是对具体系统标准的追求和采取规范方式解释法条使以上解释略显僵硬：

　　第一，因侧重数额定性而牵强运用计算方法。以毒品非法交易的价格为参照不仅变相确认其合法，如何确定假币的非法交易价格还构成了新的难题。[3]

　　第二，解释者在犯罪所得、被害人损失甚至销赃数额转换计算对象，唯独不选择被害人损失为计算标准；对偷车适用不同罪名{8}，有悖于常理。

　　第三，将发票、不记名挂失的支付凭证等推定为直接支配的财产，采取计算发票数量和凭证票面数额的简单方法，对应法定刑有加重处罚之嫌。毕竟发票或支付凭证的丢失不直接说明行为人控制了财产或被害人失去了财产。

　　四、经犯罪情节调整的具体边界

　　众多犯罪情节中，行为人责任能力、犯罪未完成形态等法定情节，动机、手段、对象和结果等酌定情节都能影响定罪结论。其中，动机评价尽管令犯罪圈有所内敛，由此改变定性结论却极易引发争议。因而它是观察盗窃犯罪圈的变化和揭示犯罪情节运用的较好的切入点。

　　在司法实践层面，动机作用与行为危害程度的判断是密切关联的。后者不完全取决于盗窃数额，因为随着社会物质生活水平的整体提高，1998年适用至今的盗窃定性数额已明显过低。此时根据其实际被害程度，以动机可谅解为由，将那些明显超过解释要求的盗窃定性数额的行为人列入微罪不诉对象的案例，已不少见。如果被盗财产已被追回，运用可谅解动机出罪的做法就更常见。

　　人的“行为的动态、深层结构由目的、手段和原动力三部分构成”。{9}其中原动力指动机，动机既然因人的需要引发必能反映行为时的主观性质及程度，进而影响刑法评价。只是透过案件定性活动会不时发现，动机运用的前提有时并不那么明确，所谓行为危害社会的程度判断往往是财物损失数额、被害人经济状况及对损失物的重视程度，甚至是普通人感受的深度纠葛的结果。[4]同样，动机可否谅解的评价很多时候因主体品行、被害人与加害人身份及地位的差别而带有更多难以言传的情感色彩。

　　首先，动机的定性作用与行为人经济状况密切相关。

　　早些时候，南京某贫困大学生盗窃手机被暂缓起诉虽引发程序上的争议，其因生活拮据和受诱惑盗窃而被豁免，被普遍认为合理。近年重庆出现了相反案例，某大学一女生在商场试穿标价8000元的风衣时乘营业员不注意溜出卖场，后者随即追出，该女很快被巡警截获，检察院查明，该富家女是因不满家长控制消费泄愤才这样做的，事后行为人痛悔不已，商场购入风衣的价格是2010元，对其教育后决定暂缓起诉。理由是：尽管行为人盗窃财物数额较大，但任性冲动的恶性较轻，盗窃单件物品且未造成损失属危害轻微，初次盗窃及悔罪表明再犯危险程度低。其中动机是关键出罪情节，其他情节是补强理由。两种情形下，行为人极端的经济状况在判断其动机方面都起到了有利于行为人的作用。

　　其次，动机与行为人、被害人角色相纠结令某些顺手牵羊行为被实际出罪。

　　近年，学者中有人注意到了以刑定罪的现象，“在司法层面，对大量处于罪与非罪临界点上性质两可的案件，以刑定罪规律至少无意识地真实影响着司法者对行为性质的定夺。”{10}梁丽案似能印证这一点。2008年12月9日上午，某珠宝公司业务员因在深圳机场办理托运事宜暂离货物到较远值班经理处交涉，清洁工梁丽看到垃圾桶附近的行李车上有个纸箱无人看管，遂将其放在手推车上推至79米外卫生间，并对另一清洁工曹某说捡到纸箱一个，曹答应将纸箱锁在残疾人厕位。其后梁丽将此事告诉同事马某。马征得梁同意打开纸箱取出一包首饰。梁也从箱中拿出一件交给同事韩某到候机楼内珠宝店鉴定。韩告知梁其与店内所售金饰相同。梁丽下班将纸箱带回住处后，曹告知梁丢失黄金的旅客已报警。梁丽经警察劝说20多分钟交出价值260万元的财物。公安机关以盗窃罪提请起诉是因为顺手牵羊谓之盗。毕竟“他人占有不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态，只要从社会生活的一般常识和规则来看，能够推断某财物处于被他人所支配或者控制的状态的时候，也能说该财物处于被他人实际支配或者控制之下。”{11}“财物放置于未封闭也无人看守的地方，只要按一般人观念应当认识到是他人控制下的财物，行为人认为被害人不知而取走的属秘密窃取。”{12}然而如此定性，即使因动机减轻处罚，刑罚仍然过重，检察机关遂以证据不足更名侵占，于是顺手牵羊谓之捡。

　　该案因被害人不诉而了结平息了舆论热议。在普通人看来，尽管都是机会犯罪，公共场所偶而顺手牵羊远非扒窃那么可恶，行为人受诱惑取财是饮食男女所为，抵拒不了心魔即可宽宥，如果被害人富有，公众情感会更复杂，被害人不谨慎甚至令自己置于被舆论隐性谴责的位置上，加上行为人系母亲和草根族类，处罚她的社会成本就更大。看来，检察院选择出罪避免了一场危机。不过，一个案件因可能的结局引发的舆论与其后续反应不尽一致，随着事实澄清和那些因社会不公牵怒于此的情绪有所平息，舆论也会回归理性，此时公众对起诉部门先前顺应“民意”的行为未必产生敬意。在该案已引起普遍关注情形下如此处置的隐性成本就更大，刑法在基本道德立场上的倒退会瓦解某种民间信仰。

　　假设犯罪构成要件局部重叠之时如此定性还说得过去，遇到比本案更明显归属盗窃的顺手牵羊行为要么重罚要么出罪的困境就更会出现。《刑法修正案（八）》如果规定减轻处罚限于该法定刑幅度的下一等级，这一困境会更突出。

　　再次，裹挟着不法前因，动机作用远远不能并论于第一种情形。

　　2001年12月2日，沈某某与潘某完成卖淫交易后因不满其性行为粗暴，将床头柜上的嫖资和一只男装手表（价值人民币12387.84元）一同带走，此后潘某约其见面声称表虽不值钱但意义重大，提出支付2000元钱换得该物，沈某某当即否认。潘某不得不报案，公安机关羁押了已到车站候车打算长久离开该市的沈某某，干警按供述在其退租房屋的灶台下找到了赃物。对于沈构成盗窃罪并无争议。只是一审法院认为沈说不清楚该表商标品牌，离开该市丢弃赃物表明她对该表价值确有认识错误，只能按其知道的价值数额定罪{13}。本文无意质疑本案结论，笔者想说的是，假设行为人纯粹泄愤非法占有他人财物后丢弃，将表放在灶台下只是一度防范嫖客找麻烦，至少表面上定性故意毁坏财产符合以刑出罪的常规思路。有意思的是，没有谁愿意这样去做。或许行为人的妓女身份或多或少会阻却司法宽恕，拿走名表的行为或有黑吃黑的性质，尤其是按故意毁坏财物定性，因其错误认识财产数额未达到定量标准而出罪的话，有违于生活伦理。

　　据判决书，本案行为人免于处罚的理由不是动机，而是被害人的财产未受损失。看来，动机可否谅解很大程度上取决于行为人是另类还是弱势。或者说，弱势类群的动机更容易被法官显性肯定，对另类人员的动机评价至多暗含于其他从轻理由之中。

　　五、经赔偿情节调整的具体边界

　　盗窃实施后，行为人因素仍可能是出罪理由。这表明，一方面在行为责任构筑的世界中社会伦理与世俗情感以水滴石穿般的韧性渗透进来，另一方面，刑法评价由狭义之罪扩至附罪行为须遵循相应的规则且给予充分的理由。边缘刑事案件中自首、立功、恢复原状、退赃退赔等情节都可能有出罪的作用，其中，行为人恢复原状、自首立功或真诚寻求谅解等情节作用，不像“以钱赎罪”这样频发争议，下文将择取赔偿情节的运用，探寻盗窃圈的定性规律。

　　盗窃行为人因赔偿被从宽处罚通常不存异议。刑罚出让的空间如果部分装着行为人自罚成份包括悔罪痛苦，被害人损失得以补偿和法秩序得以修复，“以钱买刑”就是合理的；因行为人赔偿而出让部分刑罚仍能混成责任，无论民事刑事性质，两者结合只要表达犯罪与责任的均衡，“以钱买刑”就是正当的。至于能否“以钱赎罪”，最高人民法院出言谨慎，盗窃财物达到数额较大起点，情节轻微且全部退赃、退赔的，可不作为犯罪处理。按其解释，如此出罪的案件限于边缘案件；而且退赃或退赔都得全额，后者直接弥补被害人物质损失，前者间接具有这一效果。不过，司法解释并没有限定是谁在退赃退赔，不硬性限定退赃、退赔阶段和方式，司法实践中，这些值得深究的方面可能会被忽略。

　　退赃是行为人及家人向有关部门交出赃物寻求宽恕的行为。盗窃暴露后，行为人的强烈持续焦虑状态虽不被视为悔过，但他为缓释心理压力而退赃会被推定为悔罪，此时其交易性质甚至属何人所为通常不被计较。某种程度上，行为人将自己交由公权力处置形同败阵的公狼摇尾示弱，相关部门及人员极易因直观其态度心生宽恕，司法解释将其置于退赔之前或是基于这一心理。看重退赃的作用还在于把查清来源的赃物归还被害人为司法部门赢得了信誉。况且“与弥漫着愤愤不平的受害者之愤怒与痛苦相比，（隐去被害人情形下）国家能够为实施惩罚提供较为客观的场所。换句话说，由于国家及其法律的权威，违法者就会在制度背景而非复仇背景之下，因其违反法律而受到惩罚。”{14}这同样是解释者看重退赃的重要原因。

　　退赔分为两种情况：行为人因无法退赃改向相关部门赔付钱物，其与退赃作用相同；行为人将所盗钱物归还被害人，这种私了既可能牺牲又可能修复法秩序。

　　退赃退赔与赔偿是不同的，前者指行为人返还犯罪所得及收益，后者指行为人赔付被害人直接间接损失。由于盗窃所得及收益小于被害人损失之时，赔偿人付出自身利益具有自罚实质，被害人损失得到有效弥补，用赔偿替代退赔明显更具指向性。理论上看，盗窃是纯粹侵财性犯罪，因赔偿而出罪的结论可以从行为危害社会的程度、行为人人身危险性甚至责任承担方式等方面找到充分根据。因此，司法实践中，由赔偿修正数额定性结论而出罪的范围已不限于边缘刑事案件，只要理由充分，它实际辐射到对应3年以下法定刑幅度的案件是具有正当性的。当然，行为人的赔偿态度是影响该类情节及作用程度的关键所在。而态度评价必然引出对行为人赔偿时间、经济状况的考量，越晚退赃或赔付，行为人的交易心理越重，悔罪成份越少，出罪可能性就越小；行为人尽力赔付即使未能弥补损失，取得被害人谅解的，也可以出罪。

　　值得注意的是，因赔偿出罪的现象通常发生在熟人社会或者对未成年人犯罪的处置环节。后者已有充分的理论根据，前者渗入因素则相对复杂。

　　在熟人社会中，虽为滥用信任和品质卑劣之所为，杀熟并不可怕。因为作案人被熟人社会孤立具有明显的处罚和预防效果，进而作案人赔偿更易被谅解。况且，熟人社区对司法结论的正常影响并不包括熟人，行为人的家人基于血缘和辩护人基于有偿服务提出的请求通常不被信任，单位、与行为人无利益关系且具有特殊社会身份的个人更可能促成赔付和影响司法。只是，那些脱离了单位、社群、家庭关联的个人，尤其游离于主流社会的无业人员、农村人口，一旦涉嫌犯罪，将孤独面对一切。

　　六、经诉讼平台上最终廓清的犯罪圈

　　在立法、司法解释和个案层面，微观盗窃罪的定性规律，无外是要清晰“刑法的深层的通用结构”{15}。但就在这一过程中，尤其是在动机与赔偿等情节运用的环节，定罪活动游离实体规则的风险一再显现出来。这种风险控制仅靠详定定罪标准是远远不够的，涉嫌盗窃犯罪的案件被送入刑事诉讼阶段，情节作用及程度经充分法庭辩论后才会有所清晰。

　　据笔者所知，现实的情况是绝大多数的出罪案件并非发生在刑事审判环节。按理说，随着宽严相济刑事政策的推行，法院最大程度落实“案结事了”，透过判决结论可以总结出罪规则。但笔者却很少能够找到经法院宣判无罪的案例。在整理相关理论成果时，那些涉及所谓天价“葡萄”案、天价“豆角”案的定性分析多半出自检察实务专家之手，倒是符合起诉规律，力主刑事和解理念及做法而出罪的文章并非集中于刑事法官之手就不正常了。

　　法院罕有出罪的判决与检察机关追求起诉成功率、侦检部门业绩考核指标过于刚性是存在因果关系的。这引出了推动社会及制度管理创新的深远话题。当然，这一刑事法生态并非没有好处：与法院有罪免刑后果相比，暂缓起诉的盗窃人没有犯罪或前科记录，因而行为人的生计和自我发展需要得到更大程度的关照；与法院适用但书出罪相比，暂缓起诉设有盗窃人隐性有罪的前提，因此不致混淆无责和被豁免的界限；如此处置案件还能降低诉讼成本，法院将主要精力用于审理重罪案件，有利于体现轻其所轻、重其所重的刑事政策。

　　但这样做的缺陷同样明显：

　　（1）就直接结果来说，起诉裁量权的过度扩张可能不当紧缩盗窃的犯罪圈，伤害社会报应犯罪的正当情感；如此推定有罪还可能侵犯被缓诉人的利益，因为被送入诉讼程序以后，被告可能会被宣告无罪；由于在犯罪圈边缘，刑法评价可进可出，送不送入审判阶段不仅成了决定有罪无罪的关键，还会导致适用刑法的不平等。

　　（2）就完善刑法规则需要来说，这一阶段的出罪细节及规则评价由于未经法庭辩论而长期处于模糊状态；尤其是由于犯罪事实与犯罪情节层次不明晰，后者作用未经程序过滤而不当放大，可能瓦解定罪规则。此外，审判法院普遍缺乏区别罪与非罪行为的具体经验和只关注定轻罪还定重罪的惯性思维，明显不利于其系统建立定罪说理机制，进而直接降低司法上层准确解释刑法规范的意识和能力，间接降低立法回应司法需要的能力。

　　（3）从完善刑事法机制需要来说，这样做会长期遮蔽对法院有罪判决采取预后措施的法律需求。直接影响到犯罪记录、犯罪及前科消灭、犯罪人报告义务制度的建立和完善。

　　两相比较，将那些已达到盗窃数额、次数及行为标准的案件送入诉讼程序，将那些难以定性的情节的适用放在诉讼平台上即在还原的具体场景中判断，结论将更具理性。毕竟越是发案率高的犯罪类型，不典型情节就越难言尽。而且前文讨论盗窃罪定性步骤、过程以及案件的具体结论并非都属社会乱象，已经表明确有一种尚未抽象成规则的司法经验发挥了支配作用。在诉讼平台清晰情节适用的理由，可以令这些经验清晰起来，使其中一部分经系统组合而形成规则，这将有利于逐步建立定罪机制，重树刑事司法的权威。

　　至于诉讼周期与成本问题，启用简易程序是可予弥补的。法院有罪免刑宣判带来的诸多问题，亦能够通过完善犯罪记录及其使用制度予以解决。

　　七、基本结论

　　“刑法确定的犯罪范围即通常所说的犯罪圈，是一个刑事政策问题，也是刑事法治的一个基础性问题。”{16}本文微观盗窃罪定性标准及变化，实质上是在接续和深及近年有关犯罪化的理论话题。

　　第一，盗窃犯罪圈之张敛受制于法律的理性力量。在实体法层面，将入户或携凶器盗窃、扒窃纳入盗窃定性标准从而微扩犯罪圈是合理的，但仍应考察其行为是否对公民人身安全造成了现实的危险。在现有法律框架下，数额因能说明行为危害程度而具有定性的作用，但由于司法解释的准规范性质，盗窃定性数额的经年不变可能不当隐性扩张犯罪圈，因此有必要澄清数额与情节的关系和层次，运用可谅解动机、赔偿等情节将其拉回到合理值度上。

　　第二，依重于数额定性要么重罚要么出罪的司法困境值得反省，走出这一怪圈须更新刑法规定。解决方案是：要么改由重叠递增的法定刑结构取代现有法定刑等级，这一选择虽伤筋动骨却能够根本解决问题；要么删除《刑法》第63条第2款的规定，还原审判法官在酌定减轻情节运用上的裁量权。

　　第三，在数额定性框架下，以刑定罪方式的权宜运用是设有价值前提的。刑法内在的伦理价值和人性基础，决定且限制着由结果反推行为性质的具体方法的运用。要言之，罪刑关系的语法结构和逻辑顺序是：因罪生刑，以刑定罪只有在法定刑设置不合理，犯罪主客观构成要件大部重叠且须节制刑罚时，才具意义。

　　第四，犯罪圈边际是点的集合，每一个定性结论具体定位刑罚的边界。因此要保证定性的准确性须将那些已经达到盗窃数额、次数及行为标准的行为人送入刑事诉讼阶段，把情节作用的甄别交由控辩双方质证。同时，经程序过滤的案件判决所形成的判例体系可以改变目前司法解释挂一漏万的现象。

　　第五，由盗窃犯罪圈与劳教的进退关系伸延思考整个人身处罚制度的介入时机与力度，展现的是超刑法层面的合理构建抑制犯罪法律体系的问题。相信随着刑法微扩盗窃犯罪圈，一条曾被三阶段处罚模式掩盖了的路径将越来越清晰地显现出来。换言之，劳教的去留再次被提起必会给决策者一个制度调控的机会，给刑事法政策研究一个更富想象的空间。




【作者简介】
王利荣，西南政法大学法学院教授，法学博士。


【注释】
[1]有人认为，即使设有抢夺罪，以平和方式当面取走被害人财物的行为也应定性盗窃。应当说，根据两种侵财行为对人身有无强制的性质分别定性的主张，具有相当的说服力；德日意等国刑法已有法例；法官也因此拥有裁量刑罚的合理空间。但我国刑法毕竟设置了抢夺罪，鉴于行为人暗取与明拿存在程度上的差别，将平和方式取财和针对财物施予轻微暴力的行为归属一个独立罪名，能够回应现实需要。
[2]造成这一现象的另一深层原因是最高人民法院一向以正式文本解释刑法条文，以意见、会议纪要等准解释方式补其不足，这种细化司法指导的用心的负作用是强化侦诉审人员的心理依赖，削弱他们个案解释的意识和能力。
[3]相对而言，一些学者主张将盗窃违法品的行为分别定罪为非法持有假币、毒品罪更具有合理性。详见：刘明祥．侵犯财产罪{G}／／高铭暄等．中国刑法解（下卷）．中国社会科学出版社，2005：1813．
[4]有时，尽管最高人民法院要求对宠物、兰草、沉香等财物数额或按市场价或按物价部门核定价计算，办案人员如果感觉价格高得离谱，即使非常清楚数额与罪过是不同概念，仍可能借普通人认知状况推断其明知之机挤出一些价格水分。尤其是财产被迫回的情形下，没有谁愿意深究那些具有超常嗜好或者富有的被害人感受。具有社会共性的一般人判断会压倒对个人实际受害程度的关注。


【参考文献】
{1}刘明祥．侵犯财产罪[G]／／高铭暄，等．中国刑法解释：下卷，北京：中国社会科学出版社，2005：1813．
{2}王昭振．数额犯中“数额”概念的展开[J]．法学论坛，2006，（3）：43．
{3}张惠君．郑州一派出所因无处罚依据放走窃贼惹争议——律师上书建议审查有关司法解释[N]．法制日报，2006—04—27．
{4}郭红君．入室盗窃数额不大能否构成非法侵入他人住宅罪[J]．人民检察，2006，（9）：46．
{5}刘志华．入户盗窃未遂定非法侵入住宅罪，不妥[N]．检察日报，2007—02—04．
{6}朱铁军．户盗窃未遂的定罪问题研究[J／OL]．[2010—10—06]．http：／／www．criminallawbnu．cn／criminal／Info．
{7}齐文远，张克文．对盗窃罪客体要件的再探讨[J]．法商研究，2000，（1）：76．
{8}张红昌．论可罚的使用盗窃[J]．中国刑事法杂志，2009，（5）：34；张明楷．论非法占有的目的[J]．法商研究，2005，（5）：32．
{9}王海明．人性论[M]．北京：商务印书馆，2005：48．
{10}冯亚东．罪刑关系的反思与重构[J]．中国社会科学，2006，（5）：74．
{11}黎宏．财产犯中的非法占有[J]．中国法学，2009，（1）：34．
{12}陈忠林．刑法学：下[M]．北京：法律出版社，2006：176．
{13}中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭．沈某某盗窃案——如何分析盗窃故意[G]／／刑事审判参考第40集．北京：法律出版社，2005：15—23．
{14}雅克蒂洛，等．伦理学与生活[M]．程立显，译．北京：世界图书出版公司，2008：125，
{15}乔治·P·弗莱彻．刑法的基本概念[M]．王世洲，译，北京：中国政法大学出版社，2004：5．
{16}陈兴良．犯罪范围的合理定义[J]．法学研究，2008，（3）：58．