合伙制度问题研究

[内容摘要]：法人合伙、不容否认合伙是合伙法中的两个重要问题，我国《合伙企业法》对此末予规定。允许法人合伙，有利于促进企业的资产重组，实现社会资源的优化配置，也有利于促进企业向专业化、集约化发展。而不容否认合伙制度对保护善意第三人的合法利益十分有利。基于此，我国合伙法应当规定法人合伙和不容否认合伙制度，以促进合伙的健康发展。

　　[关键词]：合伙制度 法人合伙 不容否认合伙

　　由于受主客观条件的限制，现已公布的《合伙企业法》还存在缺憾，特别是合伙制度的若干基本问题，《合伙企业法》尚未规定，而这些问题在社会生活中已经存在，有鉴于此，对我国《合伙企业法》所未规定的问题加以探讨，无疑会对我国合伙企业制度的完善有所裨益，本文试就法人合伙、不容否认合伙两个问题发表些粗浅看法。

　　一、法人合伙

　　法人合伙一直是存有争议的问题，我国学者对这一问题总体上有禁止主义和许可主义两种主张。《民法通则》第52条规定了法人之间的合伙型联营，据此，应当说我国法律是允许法人合伙的，《民法通则》颁布实施后，我国对法人能否成为合伙成员的问题意见基本趋于一致，绝大多数人认为法人可以成为合伙成员[1]，《公司法》实施后，由于《公司法》对公司转投资问题作了限制性规定，于是法人能否组成合伙又引起了广泛的争论，与此同时，事业机关法人能否参加合伙也成了争论的焦点，反对法人参加合伙的学者认为：首先，允许法人成为合伙人，不利于保护股东和债权人的利益。同时，有两个问题无法解决，一是《公司法》对公司的转投资作了不得超过总资本的50％的限制，如果公司成为合伙人，可能突破这一限制；二是如果事业法人成为合伙人，在实践中存在许多难以具体操作的困难[2].其次，合伙人对于企业债务需承担无限清偿责任，如果是负有限责任的企业（如有限责任公司）参加合伙或者无限公司或独资企业，则发生本来负有限责任的企业再负无限责任的问题，这些企业不能保证履行无限清偿责任，它们缺乏负无限责任的能力[3]，而且，法人加入合伙，意味看法人财产的转投资，这一方面造成法人财产的不稳定状态，影响法人对债务的清偿能力，使法人的债权人难以得到可靠的财产保证，另一方面又对股东利益构成潜在威胁，因为股东的同一投资将为公司的经营活动和合伙的经营活动承担双重风险，这会导致公司股东承担无限连带责任[4].最后，由于法制不健全，我国国有企业及其他企业法人国有资产流失严重，允许法人参与合伙，就意味着允许法人与个人合伙经营，这样做，一则会加快国有资产流失，二则可能因合伙而使法人母体受制[5].作者认为，在我国，法人完全可以成为合伙企业的成员。

　　第一，法人是具有独立人格的民事主体，有权独立决定自己的生产经营活动，包括根据生产经营需要处分、使用自己的财产，对外转投资是法人生产经营活动的重要组成部分，法人加入合伙，是法人基于自己的意志和利益，以所有者或者经营者的身份使用、处分自己财产的民事法律行为，既然确认法人的独立民事主体地位，就应当承认法人处分自己财产的权利能力，就应当允许法人基于自身的需要选择不同的投资方式组成不同的市场主体，这也是企业经营权内在要求的外在体现。法人投资设立公司和设立合伙本质上并无实质差别，《公司法》允许公司通过转投资设立公司，那么同样也允许公司通过转投资加入合伙。法人（公司）以其拥有的独立财产加入合伙，形成共有关系，法人在合伙财产中的应有份额仍是法人财产的组成部分，法人本身财产并未因其加入合伙而减少。当然，公司加入合伙，要受《公司法》有关转投资数额的限制，但是这种转投资量上的限制不能改变公司加入合伙的质的规定性。

　　第二，公司加入合伙，以其全部财产对合伙债务承担无限责任，这与公司应承担的有限责任并不矛盾，这里，我们首先应当弄清有限责任和无限责任概念的确切含义，长期以来，人们形成了一种普遍的观念：“合伙的责任是无限的，公司的责任是有限的”，其实，这种观念并不准确。法人责任制度中的有限责任和无限责任，是特指企业成员对企业债务承担财产责任范围的有限与无限，而非指企业本身的责任。任何企业或者其他组织对其自身的债务都应尽其所有承担全部责任，不存在责任的有限与无限的问题，责任的有限与无限，只能是企业成员责任的有限与无限，企业成员承担企业债务的根据在于其作为企业成员的法律地位，而限定企业成员责任范围的理由则在于债务并非企业成员个人的债务，而是企业的债务，企业成员的财产无非分为出资于企业的财产和企业成员个人的财产。责任有限与无限的分界线正在于企业成员的出资，以出资额为限即为有限责任，超越出资额负责即为无限责任[6]，公司加入合伙，他就不仅以其对合伙的出资为限承担责任，而是以其所拥有的全部公司财产承担责任，这对公司债务清偿责任并没有影响，因为公司作为合伙人用来承担合伙债务的财产和公司的全部财产在总量上是完全相等的，易言之，公司加入合伙所负的财产责任同公司不加入合伙而直接从事经营活动所承担的财产责任在数量上是完全一致的，根本不会危及股东的利益，股东更不会因公司加入合伙而承担无限责任，因为法人（公司）与法人成员（公司股东）双方对外并没有权利义务的牵涉，他们是彼此独立的两个主体，股东认缴出资后，便失去了对出资的所有权而只享有股权，该出资成为公司独立财产，由公司支配，股东只享有到期收取利润的权利，即使公司破产，股东也仅以出资为限承担有限责任。 公司加入合伙以后须承担无限连带责任的规定表明公司不仅以出资，而且以公司所有或经营的全部财产作为清偿债务的保证，但公司的债务清偿责任在任何情况下都不会转化为公司成员的责任，法人加入合伙只会以法人所拥有的全部财产负无限清偿责任，不会涉及到公司成员出资额以外的财产，所以，不能得出公司加入合伙后，公司股东由承担有限责任变为承担无限责任的结论。

　　第三，有的学者认为法人加入合伙会使法人母体受到限制，因而主张禁止法人合伙，我们认为，一个公司参加任何形式的企业联合都会削弱该公司董事会对公司的控制能力，只不过程度不同而已，这并不能成为禁止法人加入合伙的正当理由，因为公司如果担心其加入合伙会因此而削弱其董事会对公司的控制能力，那么它完全可以根据自己的意志自由决定不加入合伙，恰恰相反，一公司加入合伙，正是其根据自己的意志和利益而作出选择的结果[7]，如果以此作为禁止法人加入合伙的正当理由，那么就不会存在任何形式的企业联合。

　　第四，许多学者担心，允许法人与个人组成合伙，如果法人的厂长、经理与个人合伙人通谋，转移国有资产，会导致国有资产流失，因此主张禁止法人合伙。应当说，这种担心有一定的道理，但并不能成为禁止法人参加合伙的依据。法人与个人组成合伙后，全部出资财产形成了共同共有关系，这种共同共有关系决定了合伙人在合伙企业进行财产清算以前无权请求分割合伙财产，非经其他合伙人一致同意，合伙人也不能转让、处分合伙财产，合伙财产在合伙关系存续期的这种稳定性，有效地防止了国有资产的流失，而且，为了有效地防止国有资产流失，我国应当通过国有资产立法来规范、调整国有企业与公民组成合伙的问题，而不能由《合伙企业法》通过禁止法人合伙的规定来防止国有资产的流失。众所周知，根据《民法通则》、《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的规定，在我国现有的法人中，不仅有国有企业（公司）法人，还有私营企业法人（有限责任公司和股份有限公司）、中外合资经营企业法人（其中，既有国有企业作为合营者一方同外商成立的企业法人，又有非国有企业作为合营者一方同外商成立的企业法人）和中外合作经营企业法人（其中，中方合作者既可以是国有企业，也可以是非国有企业）以及外资企业法人，由于现行《合伙企业法》禁止负有限责任的企业加入合伙，那么，上述取得法人资格的非国有性质的私营企业和“三资”企业也将被禁止以合伙人身份组成合伙，将与国有资产流失毫无关系的非国有性质企业法人也排斥在合伙成员之外，未免过于绝对和偏激。这种规定也不利于这些企业的资产重组和发展。而且，《合伙企业法》禁止法人合伙还会产生一个更加令人困惑的问题。现实生活中，我国许多企业法人已经按照《中外合作经营企业法》的规定与外商成立了合伙型的中外合作经营企业，由于《合伙企业法》与《中外合作经营企业法》对法人合伙规定的不一致，那么《合伙企业法》施行以后，这种合伙型的中外合作经营企业的命运如何？是依照《合伙企业法》的规定解散？还是依照《中外合作经营企业法》的规定继续存在？由此可见，为了防止国有资产流失而由《合伙企业法》规定禁止法人合伙的立法模式是不可取的，用《合伙企业法》禁止法人合伙的规定来防止国有资产的流失并不是立法模式的最佳选择，将这一问题用国有资产管理法作出限制性规定更为科学和合理。

　　第五，至于禁止事业法人成为合伙人，更是于法无据，无论是事业法人还是企业法人，都是平等的民事主体，在进入与退出市场方面都享有平等的权利，事业法人完全可以同企业法人一样进入市场参与交换和分配，并独立承担民事责任。参加合伙是事业法人行使自己的民事权利，如果限制其成为合伙人，终将人为地制造各种主体地位的不平等，从社会生活的实践看，事业法人组成合伙的事例屡见不鲜，最为典型的就是科工贸一条龙开发、研制新产品的产业形式，高校、科研机构利用自己开发掌握的高新科学技术同拥有雄厚资金的企业组成合伙，高校、科研机构负责提供高新技术和新产品的开发、研制，企业提供开发、研制新产品所需的资金并负责新产品的销售，双方各取所长，盈亏共担，这种优势互补的合作方式不仅充分实现了资源的最优配置，而且也是科学技术转化为现实生产力的最有效的途径。这种形式的合伙在社会经济领域发挥着积极的作用，因此，禁止事业法人合伙，在实践中也是无益的。

　　事实上，法人合伙是普遍为许多国家法律所接受的，在德国，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人[8]；在法国，通过注册取得商人身份的自然人，合伙法人都可以成为合伙成员[9]；在美国，法律明确规定法人可以成为合伙人。美国《标准公司法》第4条第16款规定，公司可以“充当任何合伙人、成员、合作者或者经理”。美国《统一合伙法》第6条规定广合伙是两人或两人以上作为共有人，以营利为目的而从事经营的组合，“该法第2条对”人“所做的解释是：”人包括个人、合伙、公司及其他组合“。在美国各州的实务上，在设立有限合伙时，为了减轻普通合伙人的责任，有限合伙往往利用公司的方式担任普通合伙人，因为公司仅以其全部资产承担债务责任，而公司的资产一旦完全用来支付合伙的债务之后，即使合伙债权人没有能够得到全部清偿，一般合伙人（即普通合伙人）仍然不需要负责任[10].实际上，就世界范围而言，只有我国台湾地区和日本公司法禁止法人合伙，其法律限制公司充当合伙人的理由，一般认为是合伙人负无限责任，公司充当合伙人后一旦合伙经营不善，公司必将受制于全体合伙人，结果公司失去作为法人的独立性，使董事会失去对公司的控制力[11].其实，正如上面我们所分析的，这些理由都是很牵强的。不禁止法人合伙乃是合伙发展的趋势。

　　就我国实际情况而言，我国现行法律、政策也是允许法人成为合伙人的。《民法通则》第52条明确规定法人可以组成合伙型联营，《经济联合组织登记管理暂行办法》也规定法人可以参加合伙，许多企业集团等联合体就是典型的法人合伙。由于法人合伙在我国已经大量存在，因此，允许法人合伙比禁止法人合伙更为科学，意义更大。首先，由于合伙具有投资方式灵活，经营管理方便的特点，它有利于企业在激烈的市场竞争中迅速根据市场变化作出抉择，快速占领市场，获取更大的经济利益。其次，允许法人合伙，还有利于调整产业结构，促进资产重组，扬长避短，发挥不同企业的各自优势，优化组合，使企业向专业化、集约化经营发展，充分实现社会资源的最优配置。总之，法人合伙在我国有其存在的合理性和自身价值，我们应从法律上鼓励、扶持法人合伙，而不应当禁止。如果禁止法人合伙，那么我国现存的合伙型企业联营和企业集团势必解体或者改变为合同关系，这一方面会违反公平、效率原则，造成社会资源和财产的巨大浪费，另一方面会削弱、阻碍中国企业联营和企业集团的作用的充分发挥。



　　二、不容否认合伙

　　生活中，如果非合伙人以言词或行为使第三人误认为其是某一合伙的合伙人而与之发生交易，或者已经退伙的合伙人仍以言词或行为使第三人误认为其为原合伙的合伙人而与之进行交易，这种情况下，非合伙人或已退伙的合伙人对第三人承担什么性质的法律责任？这是一个现实问题，英美国家把这一问题规定为不容否认合伙（或称禁止反言合伙）。

　　不容否认合伙是指非合伙人以言词或行为使第三人误认其为某一合伙的合伙人，而第三人对发生误认没有过错并且基于该误认与非合伙人进行了交易，那么非合伙人对该第三人应当承担与合伙人同样的责任。不容否认合伙是英美法特有的制度。英美法国家确立不容否认合伙制度主要是受公平及衡平法思想的影响，英美国家的合伙法接受了因声明而负起义务的原则，在他们看来，合伙法要衡平合伙人和信赖声明而与合伙交易的第三人的利益，这才符合对等即公平的衡平法原则，正是基于衡平各方关系人的利益的需要，英美法国家纷纷规定了不容否认合伙，例如，美国《统一合伙法》第1 6条规定：“如果某人以其言辞或书面或行为表明，或者某人同意另一人对其他人表明该某人有一个现存合伙的合伙人，或该某人与一个或数个不是实际合伙人的人一起是一个合伙人，他应对接受这种表示，并相信这种表示而贷款给该实际的或表见的合伙的人承担责任。如果他以公告方式如此表明或同意这种表明时，不管这种表明是否已由作出表明或同意作出表明的表见合伙人向贷款的人作出或通知，或者作出表明或同意作出表明的表见合伙人知悉此事，表见合伙人都应负责。香港《合伙经营条例》第l6条规定：”无论何人，如以语言、文字或者行为，自称为某[商行]之合伙人或明知而故意容许他人称其乃 [商行]之合伙人者，须对相信其为合伙人而自[商行]给予信用之人士负合伙之责任，无论该声称是否曾由该表面为合伙人之人士向给予信用之人作出或向其知会，或知悉他人向该给予信用之人作出或知会者“。此外，加拿大安大略省《合伙法令》第15条、英国《1890年合伙法》第14条也规定了不容否认合伙。

　　根据英美国家合伙法的规定，构成不容否认合伙，需要具备下列条件：

　　1.客观上须有一项不容否认声明存在

　　17世纪的Coke法官认为，不容否认是指一人由于自己的行为被闭上了嘴，不能主张真情12，因此，不容否认声明的存在，是构成不容否认合伙的前提，英国学者鲍尔给不容否认声明下了一个描述性的定义：“假如某人（声明人）以言语或行动向别人（受声明人）作声明，又或声明人有义务说话或采取行动而不履行义务，因此以缄默或不行动作出声明，而声明人的实际或推定的意向是，而结果亦是：导致受声明人基于该声明改变（坏的改变）了处境，日后在任何声明人与受声明人之间的诉讼中，假如受声明人在适当的时刻，用适当的方法反对，声明人不得作任何与他事前作的声明有实质上不同的陈词，亦不得举证证明该不同的陈词。”[13]根据该定义，非合伙人所作的声明，既可以是用语言所作的声明，又可以是以积极行为或消极行为所作的声明，不论声明方式如何，只要该声明中确实包含有足以使第三人（受声明人）相信其是合伙人的意思表示，那么该声明就构成不容否认声明，声明人就极有可能要承担合伙人的责任。

　　2.第三人信赖声明人的声明

　　只有信赖声明的第三人才有权主张不容否认，如果声明是向自称信赖该声明的特定的人作出，或者依据作声明的公开环境能够推定出自称信赖该声明的第三人知道该声明的存在并因而信赖该声明而采取行动（如订立合同）那么就足以表明第三人信赖了此声明。但是，第三人对声明的信赖必须是实际的，不是推定的，例如，T公司是独家经营的业务，买卖中药。1963年东主去世，长子继续经营，同年长子在原告银行以T公司名义开立了一个账户，1968年，母亲坚持四个儿子合伙经营该业务。他们办了合伙人注册手续，但其他三兄弟从没有参与，业务继续由长子经营。在原告的帐户没有变动。法庭查实直至1972年原告不知道合伙公司曾成立，即使发现合伙公司后，也没有采取行动改动账户，并没有替合伙公司开一个新账户，亦没有查问唯一的签署人的代表权力。1973年，不活跃的合伙人正式退出，但并没有给原告通告。长子逃匿后，原告向其他合伙人提出诉讼，裁定被告胜诉，在公司注册处注册的挂名合伙公司被发现后，原告与T公司的关系并没有受影响。原告仅向长子提供信贷[14].本案中，由于原告并没有信赖被告的声明，原告（受声明人）主张不容否认合伙不能成立，因此法院判决其败诉。

　　3.由于对不容否认声明的信赖，第三人的处境发生了改变

　　第三人基于对不容否认声明的信赖而与声明人从事了交易活动并导致了自己处境的改变，这种改变，通常都是使第三人自己的利益遭受的损失，特别是财产上的损失，但在有些情况下信赖不容否认声明从事交易活动仅是使自己的处境发生改变，并没有招致财产上的损害，如信赖此声明而与声明人订立了合同，同样可以构成不容否认声明。

　　4.第三人误认声明人是某一合伙的合伙人必须是基于善意而且并无过错，否则，第三人不得提出不容否认声明诉讼

　　上述四个条件同时具备，不容否认合伙便形成，据此也就产生了不容否认合伙的法律责任。不容否认合伙法律责任，是指以言词或行为使善意第三人误认其是某一合伙的合伙人的非合伙人，要对与其进行交易的善意第三人负真正合伙人的责任。这种责任只在非合伙人与善意第三人之间产生，在非合伙人与原合伙人之间，则依照他们内部的真实合同关系处理。

　　关于不容否认合伙责任，英美法系国家的合伙法也都作了具体规定，美国《统一合伙法》第 l6条规定：不容否认的合伙人（a）在导致了合伙的责任时，他要像实际的合伙成员那样承担责任。（b）在没有导致合伙的责任时，如果有对导致责任的合同或表明行为表示同意的其他人，他要与该其他人共同承担责任，如无其他人时则单独承担责任。同时，该条第2款还规定，如果某人声称是一个既存合伙的合伙人，或与一个或更多实际上不是合伙人的人一起被声称为合伙人，对于信赖这种声称的人，他是同意这种声称在如同其他事实上是合伙人的同一范围内和同一方式上拘束他们的人的代理人，如果既存合伙的全体成员同意这种声称，就发生合伙行为或合伙债务，至于在其他情况下，则发生行为人和同意这种声称的人之间的共同行为或共同债务。

　　合伙法中确立不容否认合伙制度，这对保护善意第三人的利益是十分有益的。合伙实践中常发生这样的问题，已经退出合伙的人或已经退休的合伙人疏于通知义务的履行，在退出合伙后，并未及时通知交易第三人，致使交易第三人误认其仍是合伙人而与之进行交易，或者从来不是合伙人的合伙雇员、帮工，实施了被误认为合伙人的行为，而第三人基于误认又与该雇员、帮工进行了交易，当这些情况发生时，如果合伙法规定了不容否认合伙，那么已退伙的合伙人和合伙的雇员、帮工都要承担合伙人责任，这样就保护了合伙和第三人的利益。如果不规定不容否认合伙制度，一旦这类情况发生，法官将无法判定退伙人及合伙雇员、帮工责任，如果判令合伙人承担责任，不仅于法无据，而且会损害合伙人的利益，合伙组织在承担责任后也无法向退伙人和雇员、帮工行使代位请求权；如果仅判决退伙人和合伙雇员、帮工对善意第三人承担个人责任，这将不利于保护第三人的利益，因此，从保护合伙人和善意第三人利益的角度出发，我国法律应当规定不容否认合伙制度。

注释：

　　[①][②][③][⑤][ll] 全国人大常委会财经委编：《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》，人民法院出版社 1 996年版，第149—150、2、106、33、117页。

　　[④] 方流芳：《关于合伙的几个问题》，《法学研究》1987年第5期，第48页。

　　[⑥][⑦][⑨] 赵旭东：《企业法律形态论》，中国方正出版社l 996年版，第74、l 50、1 49页。

　　[⑧] 海因·克茨等著：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第268页。

　　[10] 罗怡德：《美国有限合伙法之介绍与讨论》，（台）《经社法制论丛》第6期，第231页。

　　[12] 沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第75号。

　　[13][14] 何美欢：《香港代理法》，北京大学出版社l996年版，第69、83页。

作者：马强