葛磊律师解读”如何区分劳动者另行就职是解除劳动关系还是受单位派遣？“

问题的提出
劳动者被调到原单位有业务关系的单位工作，此时应如何区分劳动关系是已解除还是并非解除，而只是收到原用人单位的派遣？
理论通说
用人单位与劳动者解除或者终止劳动关系应办理相应解除手续，开具相应证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。特别是劳动者赴与原用人单位相关的单位工作，跟应办理明确的调动或派遣手续，以抱枕劳动者的权利的连续性。如果未曾办理相关手续，且开具证明，则认定为劳动关系的存续。
案例
陈某与建中公司于2000年7月26日签订了从2000年1月5日至2002年1月4日的劳动合同，后劳动合同经双方两次续订，劳动合同终止期延至2006年1月4日。2004年初，建中公司与中科公司协商将陈某等人划转到中科公司处工作。3月18日，建中公司签发了《解除劳动合同证明书》该证明书写明：“本单位与员工陈某签订的劳动合同，依据劳动合同第22条第一款的原因，于2004年3月31日解除劳动合同。”同年3月19日，建中公司与中科公司签订了《人员划转备忘录》，写明：“根据公司有关会议决定，建中公司的陈某等共11位员工，自2004年3月19日起调转到中科公司工作，有关事宜按下列情况执行------11为员工的劳动合同从20040318在原单位终止，由调入单位重新签订劳动合同。”20040319，建中公司将陈某的档案以及保险关系转至中科公司，同时按照上述文件的规定，建中公司向陈某支付工资至200403止，并为其缴纳了至200403月的社会保险。20040406陈某向中科公司提交了《情况说明》，称：“本人原味中关村建设职工，近期由于工作的原因调入回中关村科技公司。------洗完领导考虑本人家庭困难，准许调回中关村建设公司。”20040426日，中科公司向陈某支付了0401到10日的工资1338.43元。后陈某以建中公司不履行劳动合同、拖欠工资为由向北京海淀区劳动争议仲裁委员会申诉，仲裁委员会一陈某与建中公司的肯定高兴一自200404月起解除为由，裁决驳回程某的提出的申请请求，陈某不服，诉至法院。
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疑难点评析
劳动合同是劳动者与用人单位确立的劳动关系、明确双方的权利和义务的协议，陈某与建中公司通过劳动合同的形式建立了合法的劳动关系，故双方当事人的合法权益均受《劳动法》的保护。
依据《北京市劳动合同规定》第三十六条规定：“当事人依据规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同的书面文件并办理有关手续。”《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。”本案中，建中公司主张其在与中科公司签订的《人员划转备忘录》以及向陈某签发《解除劳动合同证明书》之前与陈某进行过协商，并就此事争得了陈某的同意，但其未能举证证明，切陈某对此当挺亦予已否认。同时，建中公司并未向陈某书面送达解除劳动合同通知书及证明书鉴于建中公司并未与陈某办理解除劳动合同的相关手续，亦无法证明陈某了解并同意劳动关系的解除与变更事宜，故法院对建中公司主张其已于20040331解除与陈某的劳动关系这之抗辩理由，不予主张。同样，劳动关系的建立亦有赖于劳动者的并不认可其与中科公司的劳动关系，且双方有位签订劳动合同，故仅凭中科公司曾向陈某支付工资一节不能证明双方一然建立了劳动关系。就本案而言，在建中公司卫浴陈某办理解除来劳动关系手续，而中科公司又为与其办理劳动关系的的手续的情况下，从以往的工作中及经历来看，陈某完全有理由相信其只是被派遣至中科公司开展工作，而其劳动关系依然与建中公司继续存在。
建中公司于本案中主张陈某向中科公司提交的《情况说明》足以印证其已明知劳动关系的解除与变更，对此法院认为，陈某在《情况说明》中写明：“本人原味中关村建设职工，近期由于工作的原因调入回中关村科技公司。------洗完领导考虑本人家庭困难，准许调回中关村建设公司。”从上述内蓉来看，陈某所试用的是“调入”“调出”俩词，这俩词不是准确的法律术语，陈某并无已与建中公司解除劳动关系而中科公司建立新的劳动关系之意思的表示。因此，建中公司一该情况说明书为依据而认为陈某已知其与建中公司的劳动合同已解除，法院不予认可。综上，法院认为，建中公司并未合法有效的解除其与陈某的劳动合同，故双方之间的劳动合同任然有效，双方之间的的劳动关系依然存续至今。