论非自愿移民听证制度的构建

【出处】《行政法学研究》2011年第3期
【摘要】非自愿移民是中国移民问题中的最主要形式和突出问题。非自愿移民权利的保障与保障人权、构建和谐社会紧密相关。应当从行政法的角度加强对非自愿移民权利的行政程序保障，特别是从健全移民过程中的听证程序出发，针对移民过程中当事人数量众多的情况，建立听证代表人制度，以保障移民当事人参与权的真正实现。
【关键词】非自愿移民；权利保障；听证程序；听证代表人
【写作年份】2011年


【正文】

　　自从三峡工程大规模移民开始，非自愿移民问题已成为学术界关注的热点问题。国内学术界对非自愿移民问题大多是从社会学、政治学的角度进行研究，探讨移民的经济补偿、人口问题、社会保障等。也有一些学者从法学的角度，研究非自愿移民或者工程性移民的法律制度。他们主要是从社会保障法的角度去考察，探究从社会法等制度性法律去保障非自愿移民群体的权利。这是以非自愿移民作为社会弱势群体，也是目前国内法学界的主要着眼点。但是这个视角主要是将非自愿移民视作一类社会群体，是一个集体性、整体性的概念。虽然这种角度便于从宏观上分析类主体的权利保障问题，但是缺乏从个体性角度去具体把握主体的权利保障，有将一个个活生生的移民简单视为“数字”之虞。我们认为应当从移民个体的视角出发，重视其权利保障问题。因此，本文以行政程序法的角度和方法，主要从移民过程中的听证程序探讨非自愿移民权利的保障，以求教于方家。

　　一、我国非自愿移民及其听证存在的问题

　　（一）我国非自愿移民中的问题

　　移民现象按照移民主体的数量可以分为个体性移民和群体性移民，按照移民自愿与否可以分为自愿移民和非自愿移民。国际上研究移民问题主要是以个体性自愿移民为主，但是，对于中国而言，非自愿移民却占了移民现象中的重要比重。中国古代历史就曾经发生过“湖广填四川”等着名的大规模非自愿移民事件，这是政府推动的一种强制移民。另一类是因为旱涝等自然灾害引起的百姓逃难移民。这与中国的自然地理环境、水旱灾害、战争动乱有着密切关联。这与欧洲近代发生的个体性的自愿向殖民地开拓移民是完全不同的。所谓非自愿移民是指因兴建工程项目、自然灾害、生态环境恶化、各种社会冲突的胁迫而导致的受影响人群无法选择是否迁移或者被强制进行的人口迁移与经济社会系统重建活动。[1]

　　以往理论界总是从宏观的政策和法律角度看待非自愿移民的权利，而容易忽视作为个体的移民的权利如何获得保障。由于作出非自愿移民的决策和行为的基本上都是政府，那么行政机关与作为相对人的移民之间就形成了行政法律关系。非自愿移民过程中存在两方面主体，一方是做出移民决策和具体决定的行政主体，另一方是受到移民行政行为影响的相对人，也就是个体性的非自愿移民，本文称之为移民相对人。移民行政行为也可分为两类：一种是抽象移民行政行为，主要是作出移民决策和安排的行政行为，针对不特定对象发布决定或命令；另一种是具体移民行政行为，是针对特定公民作出移民要求或指示。在当代工程性或生态性非自愿移民问题中，最为突出的是抽象行政行为中公众参与决策的困难，这也是本文的主要着眼点。

　　（二）我国非自愿移民听证的现状

　　不同于国外成熟完善的移民听证程序，我国非自愿移民的听证程序从立法到实践都相对匮乏。立法上，目前仅有国务院2006年3月29日颁布的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第9、15、 38条规定在编制移民安置规划大纲、编制移民安置规划以及编制水库移民后期扶持规划过程中于“必要时应当采取听证的方式”。除了中央层面此惟一行政法规明文规定水利水电工程移民的听证程序之外，其余相关规定都为地方政府及其部门颁布的地方性规章和规范性文件，主要有《云南省人民政府重大决策听证制度实施办法》、《云南省移民开发局重大决策听证制度实施细则》、《福建省人民政府水电站库区移民开发局关于水利水电工程移民工作实行听证制度的试行办法》、《福建省人民政府办公厅转发省移民开发局关于建设阳光库区全面实行库区移民工作公开制度若干意见的通知》。

　　就目前的媒体报道归纳而言，非自愿移民的听证会仅仅是起步阶段。2009年8月6日怒江州才就《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置管理实施细则》（试行）举行首次听证；截至2007年12月，福建先后于南平溪口等地水电站库区举行20多场次的听证会。

　　如此局面的原因在于听证制度在中国的发展起步本来就较晚，由于社会整体对听证制度在行政行为中的认识都不够。并且，行政听证对国家人力、物力、技术等方面都有较高的要求，无疑提高了移民听证的门槛。再者，各级财政保障本级政府举行的听证会费用，财政负担使加大了政府排斥听证的可能性。加之民众权利意识的薄弱、对听证的认知不足，公众参与听证的积极性不够，移民听证实践自然也就数量稀少了。

　　二、非自愿移民听证的意义

　　听证制度是行政程序法中的重要制度，已为现代各国行政程序法普遍采用。西方有关听证的思想已经有很长的历史。英国普通法中的“自然正义”原则一般被认为是西方听证制度最早的法理基础，以后美国“正当法律程序”又深化了这一法理基础；在大陆法系国家，法治国理论，特别是依法行政理论的完善，也为这些国家的行政听证制度直接提供了法理基础。[2]如美国学者即认为行政听证制度是正当法律程序在行政领域的最基本的要求，它包括通知、听证及理由之陈述，意即行政主体在做出对公民个人权利或财产有不利影响的决定时，应及时通知当事人，必须听取当事人的意见，给当事人充分陈述自己立场和观点的机会，并使当事人获知做出该决定的理由。[3]可见行政听证制度提供了一个行政主体与相对人之间进行信息交流的渠道，使得相对人广义上的知情权（寻求、接受和传递信息的权利）得到了保障。

　　从实证法的角度而言，由于非自愿移民是一种比行政处罚程度更为严重的不利行政行为，因此可以参照我国《行政处罚法》中有关听证的规定。行政主体的调查人员应当在移民听证会上公开所掌握的确认的移民安排的依据，并应当说明作出移民行政行为的理由和依据，使移民相对人能够充分行使陈述权、质证权和申辩权；原则上，移民听证应当公开举行，即使与移民行政案件没有利害关系的其他公众，也可参加听证会。这些都是为了保障移民相对人合法权益的充分实现。

　　而且，非自愿移民本身孕育着新的社会冲突，非自愿移民过程中牵涉到各种利益群体之间利益格局的解构和重构，而移民行政行为涉及到的都是作为公民最根本权利的人身自由和重大财产权益。根据行政程序法的基本原理，行政机关作出的具体行政行为如果对行政相对人的这两类权益产生影响，应当给予要求听证的权利和举行听证的机会。移民听证可以就关乎人身自由和财产等问题，如工程建设受影响人员（不仅仅包括移民）资格的确认、征收补偿标准与范围、移民安置规划、后期扶持资金安排等，充分听取利害关系人的意见，让移民和相关利害关系人获得表达意见的机会。因此，非自愿移民中公众参与的主要方式就是听证；并且，根据《立法法》的规定，移民听证中公众不仅是参与具体移民行政行为，而且包括参与抽象移民行政行为。

　　就听证的类别而言，移民听证制度依其程序的严格性与繁简不同可划分为正式听证和非正式听证。正式听证，又称“审判型听证”，它是一种正式程序，是指“行政机关在制定法规时和做出行政决定时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证记录做出决定的程序。”非正式听证，又称“咨询型听证”，它是一种非正式行政程序，是指“行政机关在制定法规或做出行政裁决时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无须基于记录做出决定的程序”。[4]正式听证与非正式听证的区别主要在于公众参与的方式和程度不同。在非正式听证中，公众参与表达意见的方式，主要通过口头或书面的方式提出，没有质证和相互辩论的权利，行政机关作决定时不受参与人意见的限制，而正式听证中行政机关必须举行审判型的口头听证，当事人有权在律师陪同下出席听证会。

　　三、非自愿移民的听证模式

　　（一）非自愿移民的正式听证

　　正式听证是借助于司法审判程序而发展起来的一种听证形式，其内部结构为三角形程序模式。在这种程序模式中，听证主持人居中，行政机关调查人员和行政相对人各坐一方，指控与抗辩互相进行。基于此，从现有不少国家立法实践看，正式听证形式一般都有法律对程序的严格规定，列入正式听证的事项往往是影响行政相对人重要权利和利益的行政行为。也即，虽然正式听证更有利于保护行政相对人的合法权益，但正式听证的适用范围往往有法律明文规定的限制。一定程度上，正式听证就是一种例外情形，并不具有普遍适用性。原因是这种听证模式讲究方法、步骤，按部就班，所以它可能会消耗大量的人力、物力和财力，且也不太适应现行行政效率的需求。

　　笔者以为，非自愿移民正式听证的主要内容包括以下三方面：

　　第一，移民正式听证的适用范围。

　　适用移民正式听证的具体事项因各国法律规定的不同而不同，但从内容上看，移民正式听证主要适用于对移民相对人的权利有重大影响的决定。一方面，移民正式听证作为高度司法化的行政程序制度，最好地体现了行政的公正和对移民权利的保护；但另一方面，移民正式听证需要耗费大量的人力物力，延长行政决定的作出时间，影响行政效率，因此，它的适用应受到严格的限制。一般来说，只有法律明确规定适用正式听证的，才适用。目前世界各国听证适用范围在兼顾公正与效率的前提下不断扩大，在此趋势下，移民正式听证的适用范围不可避免地也应适当扩大。

　　第二，移民正式听证的参与人制度。

　　移民正式听证参与人，是指参与移民听证，在听证过程中依法享有权利、履行义务的自然人、法人或其他组织。移民正式听证参与人应当包括听证主持人、移民相对人（包括移民当事人和其他利害关系人）以及作出移民决定决策的行政机关。

　　1．听证主持人。移民听证制度的公正原则有一个基本要求，即职能分离，职能分离要求从事听证和行政裁决的人员不能从事与听证和裁决行为不相容的活动。为保证听证活动的公正性，听证主持人制度应法定化。具体言之，可以（1）设立专门的听证主持人管理机构。可以借鉴美国的经验，建立一支相对稳定、独立的听证主持人队伍。固定听证主持人，在行政机关内部设立专门机构，或指定专门人选，独立负责组织听证主持工作，其地位和行使调查权的机构或人员平等，双方独立行使职权，互不隶属。(2)确立移民听证主持人回避制度。

　　2．听证当事人及利害关系人。扩大公民对行政程序的参与是当代行政法发展的一个趋势，参加听证的利害关系人的范围也相应呈扩大趋势。从各国的规定来看，有权参加听证的人员的范围大致相当，除了当事人外，还包括权利和利益间接受影响的第三人。根据各国行政程序法的规定，当事人在行政程序中一般享有以下权利：(1)得到通知的权利；(2)委托代理人的权利；(3)阅览卷宗的权利；(4)陈述意见的权利；(5)提出证据和质证的权利。其他利害关系人在移民听证中享有的权利没有明文规定，一般认为，只要能够保证听证有效率地进行，所有参加听证的人不偏离所争论的问题，不提出重复的或无关的证据，即可享有与移民当事人同等的权利。

　　第三，移民正式听证的相关问题

　　1．通知。通知是行政机关的一项义务，得到通知是当事人的权利。通知的作用在于告知听证会事项，以便当事人或其他利害关系人有所准备。因此，通知的内容不能过于简单。而我国的相关听证法律法规仅以时间、地点为通知内容，这不免过于简单。通知应简明告知听证事由、法律依据、行政机关管辖权以及听证所要涉及的事实和法律问题事项，以便促使行政机关更好地依法行政和维护当事人的合法权益。如果行政机关仅仅通知当事人出席听证，没有通知听证的问题，会导致当事人无法准备防卫。根据这种听证作出的裁决，违反法律的规定和正当法律程序的要求，因此无效。

　　2．听证笔录。一般来说，听证笔录应包括出席听证人的基本情况、听证的时间和地点、当事人的陈述、提出的文书证据等。正式听证中应当确立听证笔录案卷排他原则。所谓案卷排他性原则，指行政机关的决定必须根据案卷作出，不能在案卷之外、以当事人不知道或没有论证的事实作为根据，否则，行政裁决无效。案卷排他性原则是正式听证的核心内容。其目的在于维护听证的公正性。如果行政机关可以根据听证以外的证据作出决定，听证权就会毫无意义。

　　3．对移民正式听证程序的审查。“无救济则无权利”。对移民正式听证程序的审查是指对移民正式听证程序是否合法、经过听证后的行政行为是否合法和适当问题进行审查。对于移民听证程序缺位、公民听证意识不高的我国而言，违反听证程序的现象当下仍无法避免。因此，建立与之相适应的监督、制约机制是适应现实需求的。笔者以为，可以通过建立全面的监督机制，启用立法机关、司法机关监督移民听证，辅之以社会组织、社会舆论监督。

　　（二）非自愿移民的非正式听证

　　根据多年前美国一位法学家的估计，90％以上的行政活动采取非正式程序，正式程序所占分量不到1％。[5]这也足以说明非正式听证在现代行政领域中的重要性。正如有学者所说：“如果我们将听证拘泥于正式的口头听证，很可能因其繁琐复杂、成本过高而影响行政效率，最终被拒之门外。所以，除严格意义上的正式听证外，我们还应当考虑在行政程序中适用比较灵活的听证形式。”[6]这种“比较灵活的听证形式”就是非正式听证。法律对非正式听证一般仅作原则性规定，非正式听证程序大多由行政机关根据法律的原则规定予以裁量，具有较大的灵活性。

　　首先，在适用范围方面，对行政机关制定行政法规和行政规章的听证程序，我国已经通过《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》加以明确规定。这些法律、行政法规中关于“论证会”、“座谈会”等规定，可以作为制定行政规范的非正式听证程序看待。除了需要制定移民行政规范的抽象行政行为可以适用非正式听证程序外，作出移民行政决定的案件，诸如案情简单、争议财产数额不大、需要尽快解决的移民案件也可以适用非正式听证程序。

　　其次，在具体程序方面区分适用对象略有不同。基于法治理念，对抽象移民行政行为中的非正式听证可以作如下规定：

　　第一，通告。行政机关应当在制定移民行政规范之前的合理期限内，在本区域内公开的新闻媒体上公布移民行政规范的草案、草案简要说明以及相关事项。与移民正式听证程序中的通知相类似，通告必须及时、有效，让利害关系人能够及时获得移民相关信息。

　　第二，听取意见。听取意见可以组织规模不一的座谈会、讨论会，由行政机关委派工作人员到场听取意见。到场的工作人员应当现场记录出席座谈会、讨论会人员的意见。听取意见也可以通过邮寄、传真、电子邮件等途径接收书面的意见。行政机关应当做好登记、整理工作。

　　结合行政程序法理论，对作出移民行政决定的非正式听证可以作如下规定：

　　第一，表明身份。行政机关在移民行政活动过程中，对于适用非正式听证程序的行政行为，执法人员应当首先向移民相对人表明其身份，以便移民相对人了解其真实身份，同时也可以表明行政执法主体的合法性。对于不表明身份的行政机关执法人员，移民相对人有权拒绝其作出的移民行政决定。

　　第二，告知事实与依据。行政机关在作出移民行政决定之前，应当告知行政机关拟作出移民行政决定所收集到的事实和依据。

　　第三，听取意见。移民相对人的意见主要是陈述与抗辩两种。同样可以采取抽象移民行政行为中听取意见的各种方式。与正式听证不同的是，移民相对人的意见在这里仅仅作为行政机关作出移民行政决定的参考，而并非是排他性条件。这也是提高行政效率、避免移民相对人的主观性操控行政决定的题中应有之义。

　　移民正式听证与非正式听证并非是单纯的互补关系。从国外听证制度演变来看，其基本上是从正式向非正式、由繁入简过渡，因此，移民非正式听证制度乃至整个移民听证制度都应以移民正式听证制度的完善为基础和保障。

　　四、非自愿移民听证的方式—听证代表人制度

　　一般而言，工程性或生态性的非自愿移民，必然牵涉到数量巨大的移民群体，因此在听证方式上也需要采取与通常行政程序法中的听证不同的办法。如果任由相关移民相对人分散地、频繁地和群体性地提起听证请求，则有可能增加政府行政工作和财政支出的负担，不利于移民区的和谐和稳定。

　　同时，听证代表产生方法不科学也波及到移民听证过程。一方面，经费有限，听证会一般采取小范围内通知或是网络方式，这些方法较之大幅广告费用较少，并且针对性较强。但如此非公开性的召集方式使得申报单位有机可乘。另一方面，听证代表的确定往往是由申报单位出面“邀请”，而非国家行政部门指定。如此申报单位出于对自己利益格局和利益机制的维护，绝大多数情况下会邀请提供本单位顾问的教授作为专家代表、邀请单位内部职工作为群众代表，从而使得听证会流于形式。

　　因此，笔者认为，借鉴并完善现行《行政诉讼法》中的诉讼代表人制度至关重要。在提出听证要求的移民相对人数量达到一定标准时，应当推举若干代表作为听证代表人。移民相对人群体以推举的听证代表为主，参与移民行政听证。一般而言，移民行政程序中的听证代表人的人数为2到5人，每位代表人还可以委托1到2人作为听证代理人，例如律师或社会团体派出的代表，后者例如支持非自愿移民群体的相关社会组织。

　　听证代表人具有双重身份：一方面他是听证当事人，即听证代表人首先应当是自身权益受到移民行政行为影响的移民相对人，具有提起听证的资格和条件；另一方面他又是代表人，即具备必要的知识和素质，能够代表众多提起听证要求的移民相对人。听证代表人制度既是为人数众多的移民参与听证程序提供了可能，也简化了相应的听证程序，减轻了行政主体组织和举行听证的工作量，使得组织移民听证在技术上成为可能。

　　基于方便实践运用，参考民事诉讼的代表人制度，可以将听证代表人制度分为两类：

　　1．人数确定的代表人听证。

　　此是指由提起听证时人数已经确定的共同当事人推选出听证代表人，代表全体共同当事人参加听证程序。这应当符合四个条件：

　　(1)提起听证的移民相对人一方人数众多，一般是10人以上；

　　(2)提起听证请求时当事人人数已经确定；

　　(3)多数当事人之间的听证请求是一致的；

　　(4)当事人推举出听证代表人，如果不能达成一致意见，则可以另行提起听证请求。

　　2.人数不确定的代表人听证。

　　此是指在听证提起时，无法确定共同当事人的人数，则由向主持听证的行政机关登记的移民相对人推选听证代表人，代替全体听证当事人参加听证程序。这应当符合以下三项条件：

　　(1)移民相对人人数众多，提起听证的确切人数难以确定；

　　(2)多数听证当事人对于移民听证的请求基本一致；

　　(3)听证当事人推选出代表人，只能由已经向行政机关登记的那些移民相对人推选，如果无法形成多数意见，则可以由相关部门主持协商产生，如果协商也无法产生，则由行政机关负责听证的部门指定听证当事人中合适的人选作为听证代表人。

　　由于人数不确定的特殊性，人数不确定的代表人行政听证应当具备特殊的程序：

　　第一，公告。行政机关在接受移民相对人提起的听证请求时，发现移民行政行为涉及的相关当事人数量众多，无法确定时，应及时发布公告，通知有关权利人在一定期间内向主管行政机关登记。公告应当在合适的当地媒体上发布。期限由行政机关根据实际情况确定，但至少不得少于30日。

　　第二，登记。登记的目的在于确定听证当事人的人数，以便为移民行政听证做准备。在公告期内，相关移民权利人应当向发布公告的行政机关登记，并证明其与移民行政行为有利害关系。

　　第三，根据听证所作裁决的效力。在人数不确定的代表人行政听证中，根据听证所作的裁决对登记的所有移民相对人有效；对未参加登记的移民相对人有预决的效力，除非该未参加登记的移民相对人有充足的理由表明其应当有权再次获得举行听证的机会，但再次听证的论证范围应限于同该移民相对人权益直接相关的具体事项。

　　结语

　　随着中国经济、社会的快速发展和工业化、城市化进程的加快进行，非自愿移民现象将只增不减，而引发的社会矛盾和冲突也会在一定程度上影响和谐社会的建设。保障非自愿移民的权利，特别是从行政程序上进行保障，就显得尤为重要。这也是建构和谐社会的一个重要方面。因此，我们需要在移民行政行为过程中保障移民相对人的权利。基于正当程序和法律技术的角度，建立和完善非自愿移民听证制度，这是最为可行的程序性保障措施之一。




【作者简介】
郭殊，单位为北京师范大学。


【注释】
[1]施国庆：“非自愿移民：冲突与和谐”，载《江苏社会科学》2005年第5期，第22页。
[2]参见杨海坤；“关于行政听证制度若干问题的研讨”，载《江苏社会科学》1998年第1期，第74—76页。
[3]汪全胜：“美国的行政立法听证制度探讨”，载《行政法学研究》2001年第3期，第79页。
[4]应松年主编：《行政程序立法研究》，中国法制出版社2001年版，第518页。
[5]王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第418页。
[6]马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第56—57页。