论酌定量刑情节竞合时死刑的限制适用

【内容提要】死刑案件中酌定量刑情节竞合的情况非常普遍。案件中多个酌定从轻情节竞合时，应在法定刑幅度内增大从宽处罚的分量，一般不应判处死刑立即执行；案件中多个酌定从重情节竞合时，要注意考量整个犯罪行为的严重程度和各个酌定从重情节之分量，一般不宜将其作为适用死刑的主要事实根据；在现阶段，对逆向竞合的酌定量刑情节可按照“先从重后从轻”的顺序予以适用，经过由重到轻、由严到宽的刑罚修正，死刑的适用能受到严格的控制。
【关键词】酌定量刑情节 量刑情节竞合 死刑限制适用

　　在死刑案件中，通常不止一个酌定量刑情节，多个同向或逆向酌定量刑情节并存的情况更为常见。在多个同向或逆向的酌定量刑情节并存的死刑案件中，如何适用数情节以及如何确保量刑的公正，具有相当的复杂性，也是法院裁量死刑时的难点。根据有关研究显示，酌定量刑情节是司法实践中限制死刑适用最为活跃的因素，[1]（P81）也是切实减少和严格限制我国死刑适用的一个重要突破口。[2]而要重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，首要的前提是必须正确适用酌定量刑情节。特别是在多个酌定量刑情节竞合时如何适用以及如何确保死刑裁量的公正和平衡，从而严格限制死刑的适用，是当前刑事审判工作中亟待解决的一大课题。鉴此，本文拟展开对这一问题的理论探索。


一、量刑情节竞合的概念和适用原则

　　（一）量刑情节竞合的概念
　　所谓量刑情节竞合，一般是指同一案件中并存两个以上量刑情节。量刑情节的竞合有同向竞合与逆向竞合之分。量刑情节的同向竞合，是指并存的两个以上的从宽情节或从严情节。量刑情节的逆向竞合，是指并存的两个以上的量刑情节中，既有从宽情节，又有从严情节。正确理解量刑情节的竞合，应当注意以下两点：
　　其一，案件中必须存在实质上的数情节，而非形式上的数情节。实质上的数情节，是指同一案件中存在两个以上（包括两个）的能够独立影响量刑的情节。如果一个刑事案件中，形式上也存在数情节，但各个情节并不能独立地影响量刑，那么就不是实质上的数情节，而只是一情节。具体来说，认定量刑情节的竞合，必须排除以下几种实质上并不属于数情节并存的情况：（1）具有法条竞合性质的情节。所谓情节竞合具有“法条竞合性质”，是指某一情节分别有两个以上的法条对其作了规定，而这两个法条规定该情节的相关部分之间具有包容或者交叉关系，只能适用其中一法条的情况。具有法条竞合性质的情节，因法条的错杂规定，仅有数个法条规定的外观，但并没有数个情节的实际内容，因而只是形式上的数情节，而非实质上的数情节。（2）具有吸收性质的情节。所谓吸收性质的情节，是指两个以上可以从概念上区分开来的情节，在具体案件中有着时间上的先后承续关系或者场合上的伴生关系，因而一情节吸收了其他情节。与具有法条竞合性质的情节不同，具有吸收性质的情节并非是由于法条的错杂规定而导致疑似数情节，而是犯罪行为在发展变化过程中呈现出来的不同状态，不同状态不是数情节，而是以最终状态为单一情节。（3）具有牵连性质的情节。牵连性质的情节在具体案件中有着手段与目的或者原因与结果的牵连关系，彼此之间不具有独立性，无单独评价之必要，故而不宜认定为实质上的数情节。
　　其二，数情节必须并存于同一罪行之中，而不能分属于数个罪行。也就是说，竞合的数个实质性情节必须处于同一个犯罪之中，针对的犯罪主体是特定的自然人或单位。如果行为人犯有数罪，每一个犯罪中都有一个独立影响量刑的情节，虽然其也具有实质的数情节，但由于上述数情节分属于不同的案件，而不是并存于同一罪行（犯罪）之中，也不属于我们这里所谈的量刑情节的竞合。因为从实质上说，这种情况仍属于单一情节的范畴。一般来说，行为人犯数罪，其所犯的每一个犯罪中的量刑情节只对该罪的量刑具有意义，而对行为人所犯的其他罪并不产生实质性的影响。
　　（二）量刑情节竞合时的适用原则
　　为了正确适用多个竞合的量刑情节，有必要遵循一定的适用原则。所谓量刑情节竞合时的适用原则，就是指在量刑情节竞合的情况下，依照量刑原则的指导，对如何适用各竞合的情节以及准确裁量刑罚应当遵循的基本准则。关于量刑情节竞合时的适用原则，我国有学者进行了研究。如有学者认为，多种量刑情节并存时必须遵循以下几项原则：（1）依法适用的原则；（2）全面考虑原则；（3）综合适用原则；（4）禁止重复评价原则。[3]（P217—218）有学者指出，量刑情节的适用原则除禁止重复评价原则、全面考虑原则和综合适用原则外，还包括具体分析原则。[4]（P313）另有学者提出，对于量刑情节并存适用时，应当注意把握以下原则：（1）各量刑情节功能均得以有效发挥原则；（2）各量刑情节独立发挥作用原则；（3）各量刑情节发挥作用以法定强制适用或法官决定适用为前提的原则。[5]等等。
　　上述诸种观点从不同的角度对量刑情节竞合时的适用原则进行了有益探讨，深化了刑法学界对量刑情节竞合时的适用原则的理论研究。总的来说，上述观点既有合理的地方，也都存在不足。其实，上述不同观点关于量刑情节竞合时的某些适用原则只是表述角度存在差异，实质内容上并没有差别。例如，全面考虑原则、各量刑情节功能均得以有效发挥原则、单独评价原则等所表达的意涵就基本相同。至于有些学者提出的依法适用的原则、各量刑情节发挥作用以法定强制适用或法官决定适用为前提的原则等，则是值得商榷的。就依法适用原则而言，其准确定位应当是刑罚适用原则，不仅量刑情节竞合时如何适用应当遵循，在单一量刑情节适用时同样也需遵循。而且在量刑情节竞合时如何适用，有关法律、司法解释也没有作出具体的规定，在某种意义上说是无法可依。故而不宜把依法适用这一宏观原则当成量刑情节竞合时的适用原则。此外，有的学者提出所谓“各量刑情节发挥作用以法定强制适用或法官决定适用”的原则，可能是对量刑情节竞合时适用原则的误解。众所周知，量刑情节包括法定量刑情节和酌定量刑情节，而法定量刑情节又包括应当型法定情节和可以型法定情节。对于可以型法定情节和酌定量刑情节，当然是由法官决定适用。对于应当型法定情节，刑法作了命令性规定，即强制要求适用该情节。易言之，案件中具有应当型法定情节时，法官没有自由裁量权，必须适用。但这说明的只是应当型法定情节与可以型法定情节及酌定量刑情节的适用方式不同，而非量刑情节竞合时的适用原则。
　　综上，笔者认为，量刑情节竞合时的适用原则主要包括以下三项：一是全面适用原则；二是综合适用原则；三是禁止重复评价原则。
　　关于全面适用原则。刑事案件中情节往往多种多样，既有法定的，也有酌定的；既有罪中的，也有罪前、罪后的；既有对被告人有利的，也有对被告人不利的，等等。在多种量刑情节并存时如何适用，首要的是应当全面考虑各种情节，同时兼顾，不能随意取舍，尽量确保每一个反映行为社会危害性和行为人人身危险性程度的量刑情节均得到实际评价，以公正、妥当地裁量刑罚。如果不是令每一个量刑情节独立发挥作用，而只是考虑部分情节，则各个量刑情节所具备的不同量的功能就不能够全部得到实现，影响量刑的公正。
　　关于综合适用原则。所谓综合适用，就是对数情节的适用要综合分析、判断，既不能一视同仁予以适用，也不能片面强调或夸大某一量刑情节的作用，孤立地据此决定处刑轻重。对数个竞合的情节进行适用时，必须衡量整个犯罪行为的社会危害性程度。这是因为行为的社会危害性程度往往制约着情节对量刑宽严的影响力，同样的情节会因犯罪的社会危害性程度轻重不同而在作用上有所区别。当然，综合适用原则并不排除在特定时期、特定社会形势下，着重强调某一个或某几个情节在认定刑事责任中的特殊意义。
　　关于禁止重复评价原则。在我国刑法规定中，有些情节属于定罪情节，它们是认定犯罪成立的必要条件以及选择法定刑的根据。如果在量刑时再来考虑这种定罪性规定的影响，势必导致对同一情节进行重复评价，不仅影响了量刑效果，也有违量刑的公正。因此，定罪情节只能在定罪或选择法定刑时使用，在具体量刑时不得再度评价。当然，需要注意的是，禁止重复评价是指禁止作同一层次或者同一性质的重复评价。如果对某一事实或者情节是从不同尽次或不同意义上进行的评价，那么是可以允许的。


二、酌定量刑情节同向竞合时死刑的限制适用

　　（一）死刑案件中酌定量刑情节同向竞合时的适用概说
　　毋庸置疑，量刑情节竞合时的适用原则和方法，对于死刑案件中酌定情节竞合时的适用，具有重要的指导意义。需要注意的是：一方面，由于酌定量刑情节属于量刑情节的一种，故而死刑案件中酌定量刑情节同向竞合时的适用，应当遵循普通刑事案件中量刑情节同向竞合时的一般适用原则和方法；另一方面，死刑案件中酌定量刑情节同向竞合时的适用又有其特殊性。这种特殊性主要表现在以下两个方面：其一，不像法定量刑情节那样，既有法定从轻情节，又有法定从重情节，还有法定减轻情节和法定免除情节。酌定量刑情节只包括酌定从轻情节和酌定从重情节两种。这是由酌定量刑情节的性质决定的。其二，死刑涉及公民生杀予夺的大权，死刑案件毕竟不同于一般刑事案件，因此在这些案件中，酌定量刑情节同向竞合时如何适用理应更加慎重。
　　在死刑案件中，酌定量刑情节同向竞合时的适用问题，不仅关涉死刑裁量的公正与否，而且与死刑的限制适用密切相关。如果裁量死刑时只关注有无法定量刑情节，而忽视酌定量刑情节尤其是酌定从宽情节的存在，不仅不利于限制死刑适用，反而有可能扩大死刑适用。
　　诚然，在死刑案件中，相比于酌定量刑情节逆向竞合时的适用，酌定量刑情节同向竞合时的适用相对要容易些。但需要指出的是，在死刑案件中，无论是从轻情节同向竞合还是从重情节同向竞合，其适用都需要特别地审慎、细致，应当全面分析案情，综合衡量整个犯罪行为的社会危害性程度。毕竟，案件中多个酌定量刑情节同向竞合时如何适用在很大程度上会影响到死刑的适用。例如，一个故意杀人案件中被告人没有法定量刑情节，但却有两个酌定从重情节，那么，这种情况下应否适用死刑（包括应否判处死刑立即执行），就不仅仅是一个简单的情节适用问题了，还涉及对案件社会危害性程度的把握、刑事政策的考量和刑罚价值的权衡等因素。
　　（二）酌定从轻情节竞合时死刑的限制适用
　　在一般刑事案件中，多个从宽量刑情节竞合的难题主要是：对于多个从轻情节竞合时，数个从轻情节可否变更为一个减轻处罚情节的问题。在死刑案件中，主要是对犯罪人是否适用死刑的问题。总的来说，酌定从宽情节越多，意味着适用死刑（主要是指死刑立即执行）的条件越不充分，被告人被判处死刑的可能性就越小。但不管酌定从宽情节的多少，对于罪行极其严重的被告人而言，仍是无法排除适用死刑的空间的。那么，酌定从宽情节竞合时如何限制死刑的适用呢？有学者指出：“对于死刑案件中从宽量刑情节存在竞合时，不管是多个应当型从宽量刑情节（包括从轻处罚和减轻处罚），还是多个可以型从宽量刑情节（包括从轻处罚和减轻处罚）；也不管是多个法定从宽情节，还是多个酌定从宽情节，抑或是既存在法定从宽情节，又存在酌定从宽情节，如果被告人具有上述情节，不论其所犯罪行多么严重，社会危害性多大，一般不应对其判处该罪的最高法定刑，应排除死刑的适用。”[6]（P81）在这里，上述学者明确提到了具有多个酌定从宽情节时，不论被告人所犯罪行多么严重，社会危害性多大，一般不应判处该罪的最高法定刑，应排除死刑的适用。乍一看，该观点似乎颇有道理，其实不然。在笔者看来，该观点实际上是很值得商榷的。
　　首先，同向竞合情节对量刑轻重的影响力是受到整个犯罪行为的社会危害性程度制约的，同样的情节会因犯罪的社会危害性程度轻重不同而在作用上有所区别。不能片面强调乃至夸大某一个或某些酌定从宽情节因素的作用，使其成为量刑的决定性因素。社会危害性较轻的，一般应多体现从轻或减轻要素的作用，适当考虑从重的量刑要素；社会危害性较大的，一般应多体现从重量刑要素的作用，适当考虑从轻或减轻的量刑要素。因此，死刑案件中多个酌定从宽情节同向竞合时，如何发挥它们对刑罚轻重的调节作用，首要的原则是必须衡量整个犯罪行为的社会危害性。上述学者提出的“只要有多个酌定从宽情节，就不论被告人所犯罪行多么严重，社会危害性多大，就排除死刑适用”的观点，实际上背离了这一点，陷入了孤立的情节决定论，是失之片面的。同时，这也有违量刑情节竞合时的综合适用原则。
　　其次，该学者认为“具有多个酌定从宽情节时，就一般不应判处该罪的最高法定刑，应排除死刑的适用。”按照该学者的逻辑，具有多个酌定从宽情节时，能适用的最高刑罚只能是无期徒刑。这实际上是失之武断的。具有多个从轻处罚情节的，不应合并升格为减轻处罚。如果被告人罪行极其严重，达到了死刑适用标准，该适用死刑的还是应适用死刑。若以被告人具有多个酌定从宽情节，就对该适用死刑的降格适用无期徒刑或者有期徒刑，实际上相当于减轻处罚，这显然是不妥的。但是，考虑到被告人毕竟有多个酌定从宽情节，综合反映出被告人的社会危害性或者和人身危险性有所降低，为贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，在量刑时是可以留有余地的，即一般不应判处死刑立即执行。事实上，司法实践中基本也是这么把握的。总而言之，在考量多个酌定从宽情节竞合时的死刑限制适用时，要注意把握好平衡，既不能过犹不及，也不可矫枉过正。
　　笔者认为，死刑案件中多个酌定从宽情节并存时，应在法定刑幅度内增大从宽处罚的分量，一般不应判处死刑立即执行。在另一方面，如果被告人具有数个量刑价值较大的酌定从宽情节，综合反映出被告人的社会危害性或者人身危险性程度不是极大时，也可以不适用死刑。这种情况下之所以不选择适用死刑，归根结底，还是因为被告人的犯罪行为没有达到死刑适用的标准。
　　（三）酌定从重情节竞合时死刑的限制适用
　　在多个从重情节竞合的场合，既不能将多个从重情节合并升格为加重处罚，也不能因此对犯罪分子判处该罪的最重刑种或最长刑期，在法定刑的幅度内适当增大从重处罚的分量即可。对于死刑案件而言，同样也是如此。绝不能把从重处罚理解为就是对行为人选择适用死刑。即使对犯罪分子需要判处死刑，也应当优先考虑适用死刑缓期两年执行，只有当犯罪分子罪行极其严重，从重处罚情节对犯罪分子的罪行具有重要影响，不判处死刑立即执行不足以实现罪责刑相适应时，才能对犯罪人适用死刑。多个从重量刑情节竞合时，必须坚决反对对犯罪分子一律判处最高刑——死刑。
　　无可否认，在司法实践中，被告人具有酌定从重情节时，往往会强化死刑的适用。如以犯罪手段为例，笔者通过对“北大法宝司法案例数据库”收录的由最高人民法院复核或者审结的160余份死刑判决（时间跨度从1981年1月至2010年12月，包括判处死刑或者死缓）进行粗略统计，发现这160余份死刑判决中就有17份（1／10多）在“判决理由”部分明确指出了“犯罪手段残忍”或者“犯罪手段特别残忍”，并将其作为判处被告人死刑立即执行的一个重要理由。由此不难想见，在数个酌定从重情节竞合的场合，死刑（特别是死刑立即执行）适用的机率会更高。那么，接下来的问题是，对于可能判处死刑的案件，在酌定从重情节竞合时，如何限制死刑的适用呢？这是一个值得深入思考的问题。有论者提出，酌定从严情节一般不宜作为适用死刑的主要事实根据。兑现酌定从严情节，可能会对被告人判处死刑立即执行的，应当尽量不要兑现从严情节。因为酌定情节是法律无规定或规定不够明确，需要在处罚时斟酌的案件事实情况，而根据因成文法无规定或规定不明确而产生的利益应当归于被告人的原则，法院法官应在不违反现行法律规定的前提下，应尽量根据坦白、退赃等酌定从宽情节而对犯罪人予以从宽处罚，尽量避免根据拒不认罪、退赃等酌定从严情节而对犯罪人予以从严处罚，尤其不宜根据这种非法律规定的情节事实而裁决对犯罪人适用死刑立即执行。[7]（P235—236）另有论者认为，立足于“法无明文规定不处罚”这一限制公权力、保障公民自由与人权的基本原则精神，以及公法无明文规定则公权力不得自由行使的基本原理，允许酌定从重情节存在不具有正当性。[8]
　　从严格限制死刑适用的角度来看，上述观点都有一定的积极意义。不过，这些观点仍有值得商榷的余地。尤其是相关主张的理由尚欠充分，个别表述还存在问题。首先，虽然酌定量刑情节并未由刑法明文具体规定，但其对量刑的影响却是存在法律依据和理论根据的。如果裁量刑罚时一概排除酌定从重情节对量刑的影响，则不仅有违量刑情节竞合时适用的全面考虑原则，而且也难以做到罪责刑相适应。而且酌定从重情节或者酌定从轻情节也不属于法理学中的所谓“成文法无规定或规定不明确而产生的利益”的范畴，不能进行机械类比。其次，上述第二位论者提到“允许酌定从重情节存在不具有正当性”，此种表述实际上是存在问题的。一个案件中可以没有法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节。不论是否承认，酌定量刑情节（包括酌定从重情节和酌定从轻情节）在案件中本就是客观存在的，与允不允许没有任何关系。也许，该论者所要表达的意思是：允许酌定从重情节对量刑产生影响不具有正当性。对于这种观点，前文已经明确指出其理由尚不够充分，在此不再复赘。
　　在笔者看来，酌定从重情节在量刑时应予以考虑，但确实一般不宜作为适用死刑的主要事实根据。在具有多个酌定从重情节竞合的场合，应当慎用死刑立即执行。虽然有的案件也达到了罪行极其严重的死刑适用标准，但这只是适用死刑的必要条件，而非应当判处死刑的充要条件。不能因为案件中有一两个或两个以上的酌定从重情节，就考虑判处被告人死刑立即执行。具体来说，应当强调以下两个方面：第一，要注意考量整个犯罪行为的严重程度。这主要包括两层意思：一是案件中酌定从重情节对量刑轻重的影响力受到是受到整个犯罪行为的严重程度制约的。不能片面强调甚或夸大某一个或者某几个酌定从重情节对量刑轻重的调节作用，使其成为是否适用死刑的决定性因素。二是仔细辨别犯罪行为的严重程度是否达到了死刑适用的标准。如果没有达到死刑适用的标准，则一律不能适用死刑。对于应当判处无期徒刑的犯罪行为，无论存在多少个从重量刑情节，也不管从重情节的性质为何，一律不能突破无期徒刑的界限而对犯罪人适用死刑。第二，要注意考量各个酌定从重情节之分量。不同的酌定从重情节，所反映出的被告人的社会危害性和人身危险性程度是存在差异的，相应地其对量刑轻重的影响也是不同的。如以犯罪前科（排除构成累犯的情形）为例，其情形就多种多样。在判断这一酌定从重情节的分量时，就应当分清楚是同种犯罪前科还是异种犯罪前科、是重罪前科还是轻罪前科、是故意犯罪前科还是过失犯罪前科、前后两罪的时间长短等情况。如属于同种故意重罪前科，且前后两罪间隔时间不长的，其分量就很重，对于是否判处死刑立即执行的影响力相对较大；反之，如果属于异种过失轻罪前科，且前后两罪间隔时间很长的，其分量就很轻，对于是否判处死刑立即执行的影响力相对较小。对于数个竞合的从重处罚情节，如果分量都较轻的，表明被告人并不属于那种犯有“极其严重”的罪行且具有该种犯罪最严重情节的人，立足于严格限制死刑适用的立场，一般就不宜适用死刑立即执行。


三、酌定量刑情节逆向竞合时死刑的限制适用

　　（一）死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时的适用概说
　　量刑情节竞合时的适用原则和方法，对于死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时的适用同样具有重要的指导意义。一方面，死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时如何适用，需要遵循上述一般的适用原则和方法，而不能与之相悖；另一方面，不同于一般刑事案件中量刑情节竞合时的适用，死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时的适用有一定的特殊性，其与死刑的适用密切相关。因此，死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时其适用需要特别地慎重。
　　在酌定量刑情节逆向竞合的情况下，有的酌定情节对量刑起趋轻作用，有的酌定情节对量刑起趋重作用，情节之间在功能上是相反和冲突的。就酌定量刑情节逆向竞合的表现形式而言，只有“酌定从轻情节与酌定从重情节”一种。相比于酌定量刑情节同向竞合时的适用，“多个逆向情节出现时，如何进行综合衡量，具有相当大的难度”。[9]（P6）当然，即使死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时的适用要复杂一些，但也不像某些学者所言的“由于从重情节与从轻情节在量和程度上存在差别，因此，很难得出对犯罪人是适用死刑，还是排除死刑适用的结论”。[6]（P82）
　　（二）学界相关主张及评析
　　死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合的情况下，如何理顺各种情节之间的关系，进而作出正确的死刑裁断？粗略概括，理论界与实务界大致有以下三种主张：
　　一是综合估量说。这种观点认为，死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合的情况下，应当综合考虑各方面的因素，具体分析各个情节的性质，进而决定是否适用死刑。如有论者认为，这种情况下需要综合考量各个情节的具体性质，综合平衡。[6]（P82）至于具体如何考量各个情节的性质、如何综合平衡，该论者语焉不详。二是排斥说。这种观点认为，死刑案件中具有多个逆向的酌定量刑情节时，原则上适用其中一种主要的情节（排斥与之冲突的其他情节之功能的发挥），并据此决定是否适用死刑。如有论者认为，在死刑案件中，被告人具有累犯、前科、主犯或首要分子等法定或酌定从重情节的，通常反映出其主观恶性深、人身危险性大、再犯可能性大，虽然对被害人方有一定赔偿，但原则上应当慎用甚至应当排除适用从轻处罚，对判处死刑立即执行的，不能改判。[10]三是刑罚修正说。这种观点认为，死刑案件中多个酌定量刑情节逆向竞合时，先按照一定的顺序（先从重后从轻）予以适用，对刑罚进行平衡修正，然后再根据修正后的结果决定是否适用死刑。如有论者认为，每个量刑情节的内涵都是不等量的。正确的方法应当是：首先根据基本犯罪事实与犯罪性质确定一个基本刑，然后利用情节对量刑进行裁判上的平衡修正。一般情况下，应先考虑从重情节，根据从重情节对基本刑进行趋重修正。然后再考虑从轻情节，根据从轻情节对经过第一次修正确定的刑罚进行趋轻修正。最后，根据趋轻修正的结果，再决定是否适用死刑。[11]
　　仔细分析，上述第一种观点提出的应当综合考虑各方面的因素，具体分析各个情节的性质，这一思路并没有错误。只是如何综合考虑各方面的因素、如何具体分析各个情节的性质，这种观点并没有给出详细的办法，最终的综合考虑和分析可能还得回到“估堆”量刑的轨道上来。可见，此种处理方法虽有简便的优点，但由于综合估量不可能对每个逆向竞合的酌定情节都作深入具体的分析和实事求是的评价，因此很容易导致多个逆向酌定量刑情节并存时死刑的适用存在一定程度的随意性。而且由于法官的政治、业务和心理素质和实践经验存在差异，这种处理方法必然会带来量刑的偏差。所以，死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时的适用，如果采用这种综合估量式方法，其客观性、标准性和科学性都是难以保证的。就第二种观点来说，死刑案件中具有多个逆向的酌定量刑情节时，原则上适用其中一种主要的情节，而排斥与之冲突的其他情节之功能的发挥。这明显有违量刑情节竞合时的全面适用原则，其不合理性显而易见，实不足取。就第三种观点而言，对逆向竞合的多个酌定情节，按照“先从重后从轻”的顺序予以适用，对刑罚先后进行两次平衡修正，然后根据修正后的结果，决定是否适用死刑，则有较大的合理性。不过也有论者对这种方法提出了质疑，认为这种方法可以适用于对有期徒刑的判处，却不宜适用于死刑案件。这是因为，按照先重后轻的修正方法，实际上等于废除了死刑。一个死刑案件中，从重情节再多，趋重修正的结果只有一个，那就是死刑，人也只有一死。如果在趋重修正的基础上再进行趋轻修正，几乎所有的严重犯罪分子都能免于死刑。因为即便某被告人没有法定的从轻处罚情节，酌定的从轻处罚情节总是能找出一两个来的。按照先重后轻的逻辑，被告人只要有一个从轻的理由就足以活命。[12]笔者认为，上述学者的担心可能是多余的，因为不论是用酌定从重情节对基准刑进行趋重修正，还是用酌定从轻情节对第一次修正后的结果进行再次修正，最终是否适用死刑仍需要比较酌定从轻情节与酌定从重情节的作用力大小。如果酌定从重情节的整体作用力明显强于酌定从轻情节的作用力，当然是可以适用死刑的。
　　（三）笔者的见解
　　目前，最高人民法院已在全国范围内全面启动了量刑规范化的试点工作，规范量刑将是今后刑事审判工作中量刑改革的一个重要方向。那么，死刑案件中多个逆向竞合的酌定量刑情节并存时如何适用，是不是可以通过规范量刑的方法来解决呢？这是一个值得深入思考的问题。众所周知，规范量刑的重要前提是：相关个罪的量刑基准已有参照标准，量刑要素得到了细化，并确定了相应的量刑要素（轻处或者重处）比例。在这个方面，虽然最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》为量刑规范化奠定了良好的基础，但由于司法实践中酌定量刑情节的范围很宽，表现形式缺乏必要的规范性，故对其进行细化相对较难。因此《人民法院量刑指导意见（试行）》也主要是对未成年人犯罪、未遂犯、从犯、自首、立功、累犯、坦白⑴等法定量刑情节进行了细化，确定了相应的轻处或者重处比例；而对于酌定量刑情节，仅就自愿认罪、被告人退赃或退赔、主积极赔偿被害人经济损失、取得被害人或其家属谅解、前科、犯罪对象为特定弱势群体等作了必要的细化，其他大量的酌定量刑情节则未进行细化。加之该《量刑指导意见》主要适用于有期徒刑以下的案件，⑵对于可能判处无期徒刑、死刑的，未作规定。而如何科学、准确地评估死刑案件中各个酌定量刑情节的作用力大小，存在较大的难度。从量刑规范化着眼，要有效地解决死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时的适用问题，需着重在以下两个方面努力：一是要科学、妥当地确定配置有死刑的犯罪的量刑起点；二是除了常见量刑情节外，对于影响量刑的其他酌定量刑情节也应作进一步的细化，进而确定其在不同情形下的调节比例。一旦确定了量刑起点和量刑情节的调节比例，同一案件中酌定从重和从轻的逆向量刑要素并存的就可以相减。如果确定的量刑起点是死刑，量刑要素相减后得出的结果是负数，那么就不应再适用死刑；如果量刑要素相减后得出的结果是正数，那么可以选择适用死刑，但由于存在酌定从宽情节，此时仍应慎用死刑立即执行；如果量刑要素相减后得出的结果为零或者接近零，则属于“可杀可不杀”的犯罪分子，依据“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策，应当选择不杀。
　　当然，立足于当前，在死刑罪名各种情节下的量刑起点以及相关酌定量刑情节的调节比例需要进一步总结司法实践经验，以及不可能一蹴而就地对所有酌定量刑情节进行细化的情况下，酌定从重情节与酌定从轻情节竞合时，笔者基本赞同“刑罚修正说”的思路，即主张按照“先从重后从轻”的顺序对逆向竞合的酌定量刑情节予以适用。即根据基本犯罪事实和案件的社会危害性程度确定基本刑后，先考虑酌定从重情节，确定拟判的最高刑罚，在此基础上再考虑酌定从轻情节，进而决定应判处的刑罚。具体来说，就是先适用酌定从重情节进行趋重修正，此时死刑适用的可能性增大或者可以对犯罪分子判处死刑；在趋重修正的基础上，再进一步考察有关的酌定从轻情节，即根据酌定从轻情节对趋重修正的结果进行趋轻修正，从而减少死刑适用的可能性或者选择不适用死刑。一般情况下，如果酌定从轻情节的整体作用力比酌定从重情节的作用力强，就不应再适用死刑，不能因为某一酌定从重情节而选择适用死刑。只有在酌定从轻情节的整体作用力明显弱于酌定从重情节的作用力时，才可以适用死刑，不过由于存在酌定从轻情节，此时仍应慎用死刑立即执行。通过这种方法进行量刑（刑罚修正），还是能够有效限制死刑适用的。经过这种由重到轻、由严到宽的刑罚修正，死刑的适用应该能受到严格的控制。
　　 　　
注释
⑴全国人大常委会2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》已将“坦白”规定为法定从宽处罚情节。
⑵《人民法院量刑指导意见（试行）》“附则”第2条明确规定“本意见适用于有期徒刑以下的案件”。
参考文献
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【作者介绍】彭新林 法学博士，中国政法大学博士后研究人员，北京市人民检察院第一分院检察官。
【文章来源】《当代法学》2011年第6期