浅析不作为犯罪的作为义务来源

发布日期：2012-03-07 作者：法律顾问律师

【学科分类】法理学
【摘要】本文在总结刑法理论界诸多不同观点的基础上，首先肯定并明确了不作为犯罪的作为义务有以下来源：（1）法律明文规定的作为义务；（2）职务或业务要求的作为义务；（3）法律行为引起的作为义务；（4）先行行为引起的作为义务。其次，提出了在特定场合下，社会公德也可能成为作为义务的来源。针对各项义务来源，就其构成要件及司法实践中相关的具体判断标准进行了分析和探讨；对特定场合下的道德义务也可能成为不作为犯罪的作为义务来源进行了立法新思考。
【关键词】不作为；作为义务；法律行为；道德义务
【写作年份】2008年

【正文】
不作为犯罪在我国的刑法典中的规定十分特殊，刑法典只对纯正不作为犯罪进行了明确规定，对不纯正不作为犯罪并没有明确的规定。而刑法理论界对不作为犯罪的作为义务来源的观点更可谓是观点林立、众说纷纭，即使是相同的观点，在对作为义务的构成要件和判断标准上的看法也是不尽相同的。而且，理论界较多的观点认为不作为犯罪的义务来源只局限于法律义务，而否认道德义务作为不作为犯罪的义务来源。以上差异和不明确将在刑事审判实践中导致诸多分歧的发生，不利于司法的统一。有必要将以上差异进行统一，对立法上的缺陷加以完善。　
　　一、不作为犯罪之作为义务的概念和来源　
　　刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。　
　　所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。那么，产生该义务的条件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。主要有以下几种观点：（1）三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。（2）四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；（3）五来源说：法律的明确规定；职务或业务上的要求；先行行为引起的义务；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。 [1]上述几种观点中四来源说可谓我国刑法学界的通说。 [2]本文亦认可四来源说的观点，但同时还认为，在特定场合下公共秩序和社会公德产生的特定义务也可以成为不作为犯罪的作为义务来源。　
　　二、法律明文规定的作为义务　
　　法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。　
　　（一）该义务由“非刑事法律”加以规定　
　　法律明文规定的义务由哪些“法律”规定，理论界存在着争议，有的学者认为应当由刑法加以明确规定；有的认为应由刑法和其他法律共同加以规定。 [3]本文认为：依照现有的法律体系和法律规范的结构形式，该项作为义务应当是由非刑事法律加以规定的。理由如下：　
　　第一，纯正不作为犯罪中的作为义务是由非刑事法律规定的。刑法通说认为纯正不作为犯违反的是命令性规范。在我国现行刑法中纯正不作为犯的刑法规范的构成是以“拒不履行……义务，处……刑”的结构来表现的。由此可见，刑法分则中只规定了违反履行义务达到一定的程度所要承担的刑事责任，却未明确规定这些义务的来源，而这些义务在其他相关法律中却有着明文的规定。如偷税罪，刑法分则并未明确规定公民依法纳税的义务，公民依法纳税的义务却在税收法律中有着明确的规定； [4]拒不履行生效判决、裁定罪的履行义务也只是在诉讼法中明确加以规定。 [5]由此，纯正不作为犯罪中的作为义务不是由刑法明确规定的，而是由非刑事法律规定的。　
　　第二，不纯正不作为犯的作为义务也不是刑法上加以明确规定的。通说认为不纯正不作为犯违反的是刑法的禁止性规范，在我国现行刑法中的禁止性规范的结构是：“为……行为，达到……程度（情节），处……刑。”而不作为犯罪是以不作为的方式存在的，因此，不纯正不作为犯罪并不会直接违反刑法中不得作为的禁止性规定；而只能是违反原本所负有的作为义务，能为而不为，侵害了刑法所保护的蕴涵在禁止性规范中的合法权益，达到一定的程度或情节要求，才构成不作为犯罪。那么，原本所负有的作为义务可不可能由刑法加以规定呢？如前所述既然不纯正不作为犯根本上违反的并不是刑法上的禁止性规定而是原本负有的作为义务，那么刑法上的禁止规范并不是作为义务的产生依据；再则，不纯正不作为犯的先行作为义务现实当中是多种多样的，有先行行为引起、职务业务引起的等五类作为义务，每一类义务产生的具体情况又是多样的，因而刑法对不纯正不作为犯的作为义务进行明确规定是不可能、不现实的。因此，不纯正不作为犯的作为义务并不能由刑法加以明确规定的。但根据罪刑法定原则，相关法律所设立的作为义务必须经刑法认可或为刑法所要求，即这些义务的履行本身或不履行所造成的后果属于刑法调整的范围。　
　　由于不作为犯罪只分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种，既然不纯正不作为犯和纯正不作为犯的作为义务均不是刑事法律明确加以规定的，那么不作为犯罪的作为义务显然就不会是刑事法律所明确规定。　
　　（二）“明确”规定的判断标准　
　　“明确”规定的判断标准，在司法实践中直接关系到罪与非罪的判断，具有重大的实践意义。对于该“明确”的理解，刑法理论界也有着不同的见解。有的认为应当是刑法上的明确规定；有的认为该明确并不是绝对的，应当做扩张性的解释。本文认为：第一，并非由刑事法律明确规定（上文中已作解释）；第二，该“明确”规定是绝对的，只能是现行法律、法规明确规定的义务，不能做扩张性解释或者进行类推得出作为义务（本文第六部分阐述的“无危不救”行为刑法应加以调整的除外）。如：某天甲与妻子散步，两个歹徒见其妻长的漂亮，欲对其妻实施不法侵害，甲欲加阻拦，被一歹徒打了一巴掌后不敢再阻拦，最终导致其妻被两歹徒强奸。对该案有观点认为甲构成了不作为犯罪，理由是甲明显没有尽到对其妻的救助义务。该案确定甲的行为是否构成了不作为犯罪，关键点是甲有没有对其妻的救助义务，如有则构成了不作为犯罪。而现行的《婚姻法》只规定夫妻间有相互扶养的义务，并未明确规定夫妻有相互救助的义务。 [6]从字面意义上该扶养的义务也不能当然地推定出夫妻间有相互救助的义务，因此丈夫的不作为不构成不作为犯罪。　
　　三、职务或业务明确要求的作为义务　
　　职务或业务明确要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务，值班医生有救治病人的义务等等。违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。　
　　（一）职务或业务明确要求的判断标准　
　　职务或业务上的要求有时是法律法规明确规定的，如《税收征管法》第二十八条依法征税的有关规定；《环境保护法》第二章对环境监管职责的有关规定等等。在法律明确规定职责的情况下，相关的作为义务是明显的，但在司法实践中，相当部分的职责或业务要求并没有明确的规定。对这些法律法规没有明确规定的职责、业务如何加以确定，是司法实践中判断某不作为是否构成犯罪的关键。对于违反该类没有明确具体的职责业务要求的不作为，是否也依据罪刑法定原则一概认为没有法律依据，不具有法律明确规定的义务，不构成不作为犯罪呢？本文认为不能这样简单地推理。违反法律明确规定的作为义务构成不作为犯罪所针对的主体只是一般主体，而针对具有特定职责和业务要求的主体，法律必然要求他承担较重的责任，就如同职务或业务上有特别要求的人不适用紧急避险一样。再则，我国现今尚处于社会的转型时期，一些部门尚存在长期以来所形成的以言代法的现象，要改变这样的现状得有一定的时间。但在这期间，并不能由于没有法律法规明确的职责要求而减轻他们原本应当负有的责任。因此，对于那些法律法规没有明确规定的职务和业务要求，应当参照本单位本行业的主管部门或业务部门通过并公开的职责守则、条例等形式加以确定。如果职责守则或条例都没有明确规定，就不应当入人于罪了。　
　　（二）职务或业务上的作为义务的免除　
　　司法实践中有时还会遇上职务和业务上的作为义务的免除问题。比如：甲地的警察在乙地出差是否免除其在乙地的警察职责，下班的警察是否免除其在当地的警察职责。对于前者，根据行政法上的相关理论，行政主体行使行政职权要受到公务管辖权、区域管辖权、级别管辖权的限制，与此相对应，行政职责也应受以上管辖权的局限，因此作为行政主体具体体现的公务员在该主体的管辖权以外也不负有职责。既然不负有职责，那么该公务人员的作为义务在此情况下也随之免除。对于后者，公务员在法定上班时间以外是否还负有行政职责这一问题不能一概而论。原则上在正常下班后，公务人员的职责也应予以免除，因为依《宪法》有关规定， [7]公务员作为劳动者依法享有休息的权利，社会不应当要求公务人员无时无刻都处于一种工作的状态（履行职责的状态）。但公务员加班的时间应当认为是正常工作的一种必要延伸，公务员应当承担职责要求的作为义务。照此，承担相应职责或业务要求的公务员（业务人员），在以上管辖（管理）的职权（业务）以外或正常的工作时间外是可以免除职责上的作为义务的。此时不能以没有履行作为义务为由而构成不作为犯罪。　
　　四、法律行为引起的作为义务　
　　法律行为是指在法律上能够引起一定权利和义务的行为。该法律行为从广义上讲，应包括下述先行行为，只是先行行为是特指给刑法保护的合法权益带来危险的法律行为，本项阐述的法律行为是除了下述先行行为以外的法律行为。实践中主要体现为合同行为，本文以合同为例进行阐述。　
　　第一，该义务必须在自愿、善意的基础上形成。依据民法的诚实信用原则，合同的成立必须在自愿的基础上达成，且双方当事人都必须具有善意，如果明知对方当事人没有履约能力而约定履行特定作为义务的，该特定义务并不能成立；与之相反，明知自己没有履约能力且故意隐瞒,而与他人约定履行特定作为义务的，并不能免除其作为的义务。　
　　第二，只有当违约的行为最终侵害了刑法保护的合法权益且具有一定的因果关系时才可能构成不作为犯罪。要使违约行为构成刑事犯罪，就必须要求违约行为与被侵害的合法权益有刑法要求上的因果关系。该因果关系，现今较为统一的观点是：在具备条件关系（无A即无B）的同时具备相当的概然性。 [8]因为，行为人在明知到相当的概率时，仍不履行作为义务，对危害结果的发生主观上其实是一种放任或者过于自信的过失。如：租户多次向房东表示其房子的主梁已基本腐烂，随时有倒塌的危险，房东在明知倒塌将在短时间内必然发生且租户的利益也将必然受到威胁的情况下，仍未采取措施，结果导致房屋倒塌致死三名租户。正是由于房东的不作为与死亡的结果有着条件关系基础上的相当概然性的因果关系，其不作为的行为就可能构成不作为犯罪。当然如何判断合同约定的行为是能否构成不作为犯罪的作为义务也只能在具体的个案中加以确定，因为违反合同的约定可能是一般的民事违约而不必然都产生刑事责任。　
　　五、先行行为引起的作为义务　
　　先行行为引起的作为义务是指由于行为人先前实施的行为致使法律保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的作为义务，如果不作为情节严重或造成严重后果的就可能构成不作为犯罪。先行行为产生的义务构成不作为犯罪的作为义务必须是能引起法律后果的作为义务，且该作为义务产生的来源不是纯粹的习惯和条例，而是基于国家制定或认可的法律而产生的。比如：甲同时带领小孩乙和成年人丙去游泳形成的作为义务的性质是不相同的。由于乙是未成年人，甲与乙形成了监护的法律关系，甲有保护乙人身安全的监护义务；而甲与丙形成的只是一般道德上的指示、提醒义务。如果甲没有尽到对乙的监护义务造成严重后果的，甲可能就构成了不作为犯罪；但甲即使没有尽到对丙的指示、提醒义务，甲也不可能构成不作为犯罪。因此，并不是一有先行行为就必然产生不作为犯罪的作为义务，能够引起不作为犯罪的作为义务的行为应当是能够引起法律义务的法律行为，否则就有扩张处罚的可能。　
　　（一）先行行为引起的作为义务的构成　
　　什么样的行为能产生不作为犯罪的作为义务呢？即产生作为义务的先行行为应当具备那些条件：　
　　第一，该先行行为应当是行为人自己的行为，这是刑法上罪责自负的要求和体现。先行行为人由于自身实施的行为致使刑法保护的合法权益处于危险之中，该先行行为是危险产生的原因和条件，当然应当承担阻止危害结果发生的义务。对于第三人的不法行为，其他人并没有法定的义务代替他人承担该作为义务（具有特定职责或业务时间要求的除外）。否则，将是古代连坐制度的重现，是有违现代刑法保护人权的基本理念的。　
　　第二，先行行为对刑法所保护的合法权益造成的危险是具体、紧迫现实的。何谓具体的危险，是指危险行为导致的危害结果发生的趋势是确定的、必然的，即可排他性地危害结果的发生。何谓紧迫的危险，是指由于该危险行为的发生，合法权益受到了迫在眉睫的威胁，并不是以后较长时间内才可能发生的。何谓现实的危险，是指这种损害危险是客观存在的，不是臆想的，而且其发生的盖然性有相当高的程度。先行行为所产生的危险必须同时具备以上条件，且在危险的程度上达到刑法的要求，该先行行为才能产生刑法上所禁止的危险。　
　　第三，先行行为与造成的危害结果之间有着直接的因果关系。先行行为造成了损害危险，由于行为人的不作为最终导致了刑法所禁止的危害结果的发生，从而表明先行行为与所产生的危害结果有着因果关系，并且该因果关系是直接的因果关系，即由先行行为直接导致的损害危险可以排他性地促使危害结果的发生。但该直接原因并不排除具体案件中一果多因的情况。如：小孩甲平时水性就很好，家人也很放心让他一人游泳。一天，成人乙将甲带至一急流游泳，由于乙只顾自己游泳没有注意甲，结果甲被急流冲走，导致甲死亡。该案中，引起甲死亡的原因有乙的疏忽，也有急流的原因，但并不能因为急流的原因就免除了乙不作为所引起的刑事责任，乙的不作为依旧是甲死亡的直接原因。　
　　（二）先行行为是否具有非法性　
　　先行行为是直接导致刑法所保护的合法权益受到威胁的行为，但并不在于该先行行为是否是非法行为，合法行为和违法行为同样可以产生损害刑法所保护的合法权益的危险，均可以产生不作为犯罪的作为义务。如：上面案例中乙带甲游泳的行为并不违法，但也产生了不作为犯罪上的作为义务。而交通肇事积极逃逸致人死亡构成故意杀人罪时，该不作为犯罪的作为义务就是由交通肇事行为产生的，交通肇事行为显然是违法行为。但刑法理论界对先行行为是否包括犯罪行为有着不同的理解。陈兴良教授就认为：在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为犯罪之间具有牵连关系，构成牵连犯。有学者认为先行行为不可能是犯罪行为，本文也同意该观点。如果犯罪行为可以作为不作为犯罪的先行行为的话，那么该先行行为在前一罪中被刑法评价后，还在后面的不作为犯罪中再次进行评价，显然违背了刑法上的禁止重复评价的原则。而且，如果犯罪行为可以作为不作为犯罪的先行行为，那么在犯罪行为终止或犯罪结果完全产生前的犯罪中止行为就成了阻止后面不作为犯罪发生的法定义务，由于履行法定义务是公民的义务，那么就不能因为阻止了犯罪结果的发生而得到刑法定罪量刑上的奖励了，势必将导致只要一犯罪，中不中止一个样，不利于体现刑法的指引和教育作用，并必将朝消极的方向误导整个社会的犯罪心理。况且，法律要求行为人在进行犯罪时，要积极阻止危害结果的发生，显然也是不合常理的。我国现行刑法关于交通肇事罪的有关规定表明在构成交通肇事罪的基础上，逃逸的行为并不另行构成犯罪，而只是依照情节（结果）加重犯的规定加重处罚。该立法也验证了犯罪行为并不能产生作为义务这一观点。因此犯罪行为不可能是产生不作为犯罪的作为义务的先行行为。　
　　六、特定场合下，社会公德所要求履行的作为义务　
　　我国刑法理论界通常认为纯粹地违反社会公德所要求的义务并不会受到刑罚的处罚，道德义务并不能构成不作为犯罪的义务来源。本文认为对社会公德的基本要求，法律是应当、也能够进行强制性调整的。“无危不救”的行为应当受到刑法的调整。　
　　本文在此以“无危不救”为例阐述特定场合下，社会公德所要求履行的义务应当是不作为犯罪的作为义务来源的立法必要性。“无危不救”是指行为人在有能力救助而且救助不会给其带来损失的情况下，不采取救助行为的“行为”。针对职务或业务上有特定要求的人在“无危”的情形下加以救助是职责或业务上的要求，如不履行是违法的不作为，情节严重或造成严重后果的将构成不作为犯罪。对社会的一般人员而言，无危情况下，自己有能力救助而不救助导致严重损害后果的发生，刑法上也应加以处罚。理由如下：　
　　第一， [9]“无危不救”的行为是侵害法益的行为。在无危不救的情形中，客观上能救助而不救助，使他人的人身或财产受到不必要的严重损害或损害威胁，将使国家、集体、他人和社会的公共利益遭到重大损失。而国家、集体、他人、社会的公共利益均是国家保护的权利对象。　
　　第二，在人类社会中，关于人性基本的公德要求是不善变的。人的本性既在于个体，又在于社会，人具有自然属性的同时又具有社会属性，因此，作为社会中的人，他的人性的基本要求是不易变的。“无危不救”的情形体现的是人之间相互依赖生存的基本要求也即人类生存下去的基本要求。对于这类几乎恒定的道德要求是可以上升为法律要求的，并由法律强制实施，以此维系社会赖以存在的社会连带关系。　
　　第三、结合我国的国情、文化传统和现实来讲，“无危不救”的行为应在刑法上进行立法加以调整。反对定罪的观点中有人认为西方一些资本主义国家进行“见死不救”罪的刑事立法，是由于他们的私有制的经济基础上产生的“个人主义”、“私人主义”的必然要求。因为在资本主义社会无法使“社会本位”的利他主义思想建立起来，所以只有通过法律手段来强制推行。而我国是社会主义国家，一直推行“利他主义”思想，该思想在人民的心目中早就根深蒂固了，无须再从法律角度强制推行该制度，所以无立法的必要性。 [10]本人以为这种观点是有失偏颇的。社会主义与资本主义只是在经济基础和与此基础密切相关的上层建筑上有所区别，但作为人的本性来讲，其中有关人类善恶美丑的标准则是同一的。西方国家制定的“见死不救”等违反基本公德的不作为犯罪，维护的就是一种人性善的本质。我们作为社会主义国家，更应严格地要求每一位公民都有这种精神。况且，众所周知发达国家的文明程度比我们要高，但其刑事立法上还是将特定的违反社会公德要求的不作为规定为犯罪。为了把我国迅速建设成富强文明的现代化国家，在有限的范围内，从法律上要求人们承担起基本的公德要求也是合理的、必须的。将特定场合下，违反社会公德的基本要求情节严重（造成严重后果）的不作为，在刑法中明确规定为犯罪行为是非常必要的。　
　　通过对不作为犯罪的前四项义务来源的构成要件及判断标准的分析和探讨，使不作为犯罪的作为义务有了一个更加明确的概念和判断标准，有助于促进司法的统一和维护法律的尊严；特定场合下的道德义务成为不作为犯罪的作为义务来源的立法思考和建议，有助于完善我国的社会主义法制和道德规范体系，以严格、合理的标准来提高公众的道德水平，最终促进全社会道德风尚的提高。　
　　

【注释】
作者单位：北京盈科律师所

[1]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第332页。
[2]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第335页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第72—73页。
[3]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002版，第332页。
[4]《中华人民共和国税收征管法》第四条第三款规定：“纳税人、扣缴义务人必须按照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”
[5]《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条第一款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，……。”
[6]《中华人民共和国行政诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。”
[7]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第334页。
[8]《中华人民共和国婚姻法》第二十条第一款规定：“夫妻有相互扶养的义务。”
[9]《中华人民共和国宪法》第四十三条第一款规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”
[10]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第344页。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务