论相异构成要件的共犯认识错误

【摘要】相异构成要件共犯认识错误是指共同行为人客观实施的犯罪与主观欲实现的犯罪不完全相同，且不在同一构成要件内。相异构成要件共犯认识错误大致可以分类为实行犯认识错误、教唆犯认识错误及帮助犯认识错误。相异构成要件共犯认识错误刑事责任承担所依循的原则是部分犯罪共同说以及法定符合说，在犯罪构成要件重合的范围内成立共同犯罪。
【关键词】相异构成要件；共同犯罪；事实认识错误

　一、相异构成要件共犯认识错误的概念和特征

　 相异构成要件共犯认识错误，是共犯论与错误论共同的研究对象。对于相异构成要件共犯认识错误，各国刑法目前很少作直接规定，都是用理论来解决实际问题，其中共犯的认识错误到底是法律错误还是事实错误存在诸多争议。德、日学者认为共犯是修正的构成要件问题，法律错误是责任论的问题，二者之间并无关联，故共犯认识错误只需要研究事实错误即可，如“所谓共犯的错误，是指共犯所认识到的犯罪事实和正犯所实施的犯罪事实之间的不一致。”{1}我国对于法律错误是否应当放在共犯认识错误中研究，学者之间有不同看法。马克昌教授认为，共犯认识错误是指“某个共同犯罪人所认识的犯罪事实与其他共同犯罪人所实行的犯罪事实不相一致。”{2}刘明祥教授认为，应当在共犯认识错误中研究法律错误，但仅限于对罪名及刑罚的认识错误。{3}陈兴良教授认为在共同犯罪中同样存在共犯人对本人或其他共犯人行为的法律性质的认识与实际不符的情况，因此应该在共犯认识错误中研究法律错误问题。{4}笔者赞成马克昌教授的观点，遵循法律错误不阻却犯罪故意的基本原则，研究事实错误更具备现实意义。故而得出，相异构成要件的共犯认识错误是指共同行为人主观认识的事实与实际发生的事实不一致且分别属于不同犯罪构成的情形。根据该概念，相异构成要件共犯认识错误有如下特征：

　 1．相异构成要件共犯认识错误必须发生在二人以上共同实行的犯罪中，且已形成共同犯罪关系。成立共同犯罪是相异构成要件共犯认识错误的前提，此前提下要求行为人至少对某一犯罪有认识，即具有共同的犯罪故意。

　 2．相异构成要件共犯认识错误以各种事实错误为研究对象，排除法律错误的情形。事实错误是指行为人认识的事实与现实发生的事实不一致。而法律错误是指行为人对所认识事实的法律评价缺少认识或产生了错误理解的情形。事实错误与法律错误对行为人刑事责任的影响截然不同，一般通说认为，事实错误阻却故意，而法律错误则往往不阻却故意，因此，研究事实错误更具有现实意义。“在日本的刑法论著中，一般把法律错误或违法性的错误现象排除在共犯的错误论的范围之外，也就是说在共犯的错误论中，仅仅只研究事实错误问题。”{5}笔者赞同这种研究方法。

　 3．相异构成要件共犯认识的内容横跨了不同的犯罪构成要件。在相异构成要件共犯认识错误中，共犯人主观认识的事实与实际发生的事实分属于不同的犯罪构成。例如犯罪主观要件不同（甲持杀人的故意而乙持伤害的故意共同对丙实施犯罪行为）或犯罪客体不同（甲乙误以为床上的狗是仇人乙而进行杀害行为）。

　 4．共犯认识错误为各共犯人之间的错误并涉及他们的刑事责任。实行犯、教唆犯以及帮助犯构成共犯认识错误的主体。在共同犯罪中，部分共犯人的实行行为与合意行为是不一致的。在超过两个以上的共犯人中，只要有一人对犯罪行为事实情况的认识与现实不符，就可认定共犯认识错误成立，不要求每个共犯皆存在认识错误。与单独犯错误的重要分别在于，共犯认识错误中单个共犯人错误不仅影响自身刑责，同时也可能影响其余共犯的刑责。

　 二、相异构成要件共犯认识错误的类型

　 相异构成要件共犯认识错误按照错误主体的区分标准可以分为实行犯的认识错误、教唆犯的认识错误以及帮助犯的认识错误。

　 （一）相异犯罪构成要件的实行犯认识错误

　 1．各共犯人意思联络不一致的认识错误。各共犯人之间意思联络不一致的表现形式为一方对另一方的犯罪意图存在误解，即各共犯人之间发生误解而使合意超出了同一犯罪构成的范围，例如甲持杀人的故意联络乙，而乙误以为甲只是要伤害。有学者认为在共同实行犯罪过程中，其中一个或几个共犯人改变犯意或另起犯意（即实行过限或实行减少）的情形也属于相异构成要件共犯认识错误，{6}笔者有不同看法，部分共犯人在实施犯罪过程中改变犯意或另起犯意转而实施其他犯罪并不在其他共犯人认识的范围内，即其他共犯人对于部分共犯人的实行行为无法预见或没有认识，故不属于相异构成要件共犯认识错误的范畴。

　 2．各共犯人意思联络一致的认识错误。此时的共同实行犯认识错误是指共犯人之间意思联络一致，但在共同实行过程中共犯人实际实施的犯罪事实与合意范围内预定的犯罪事实不一致，并且不在同一犯罪构成内。包括对象认识错误和手段认识错误。对象认识错误是指共同实行犯对侵害的人或物产生错误认识，导致现实被侵害的对象不是原本意图侵害的对象，且不在同一构成要件内。对象认识错误可以分为四种情况：第一是部分实行犯相异犯罪构成要件的对象认识错误，如甲乙共谋杀丙，甲杀死了丙，乙误把床上的狗当做丙而杀死；第二是全体实行犯相异犯罪构成要件的对象认识错误，如甲乙共谋杀害丙，却共同误把床上的狗当做丙杀死；第三是重合的相异犯罪构成要件的对象认识错误，如甲乙共谋盗窃钱财，结果却盗窃了枪支；第四是非重合的相异犯罪构成要件的对象认识错误，如误把狗当做人杀死。手段认识错误是指共同实行犯罪过程中共犯人在对预定的对象实施侵害行为的过程中，由于失误而导致对另外的对象造成意料之外的侵害，且二者所反映的社会关系不同。该错误同样可以分为四种情形：第一是部分实行犯相异犯罪构成要件的手段认识错误，如甲乙共谋杀害丙，共同向丙开枪，甲击中丙而乙击中丙身边的狗；第二是全体实行犯相异犯罪构成要件的手段认识错误，甲乙共谋杀害丙，共同开枪后皆击中了丙旁边的狗；第三是重合的相异犯罪构成要件的手段认识错误，如甲乙共谋猎杀野生动物，结果乙意外击中了旁边的国家保护动物；第四是非重合的相异犯罪构成要件的手段认识错误，如甲乙开枪谋杀丙却射击到了丙身边的狗。

　 （二）相异犯罪构成要件的教唆犯认识错误

　 相异犯罪构成要件的教唆犯认识错误是指教唆人与被教唆人对于教唆行为与实行行为的事实情况的认识与实际不一致，并且超出同一犯罪构成的范围。这种错误产生的原因：一是教唆者与被教唆者意思联络发生误解，此种情形是指教唆者与被教唆者对教唆内容认识不一致，且不在同一犯罪构成要件内。二是被教唆者在实行中产生认识错误，即教唆者在教唆被教唆者的过程中与被教唆者达成一致，而被教唆者在实行犯罪的过程中由于错误导致了合意之外的结果，并且实际侵害的结果与预定侵害的结果超出了同一犯罪构成的范围。其中第一种原因导致的错误属于教唆者与被教唆者意思联络不一致的错误，第二种原因导致的错误是教唆者与被教唆者意思联络一致下，被教唆者在实行过程中的错误。

　 （三）不同犯罪构成的帮助犯事实认识错误

　 不同犯罪构成的帮助犯事实认识错误，是指帮助犯或实行犯意图实现的罪行与实际实现的罪行不一致，且这种不一致超出了同一犯罪构成的范围。这种错误首先可以分为帮助犯与实行犯意思联络不一致下的错误和帮助犯与实行犯意思联络一致下的错误，即纯粹的实行中错误。

　 1．帮助犯与实行犯意思联络不一致下的错误。帮助犯与实行犯意思联络不一致，主要是指帮助犯与实行犯之间产生误解而使合意不能在同一犯罪构成内重合。

　 2．帮助犯与实行犯意思联络一致的认识错误。发生这种错误的场合，帮助犯与实行犯意思联络一致，只不过是实行犯在实施预定罪行的过程中由于认识错误而导致其实际实现的罪行与合意预定的罪行不一致，并且这种不一致超出了同一犯罪构成的范围。

　 三、相异构成要件共犯认识错误的刑事责任

　 要准确把握相异构成要件的共犯认识错误的刑事责任认定，首先应当遵循错误论的基本原则，即事实错误阻却故意，具体处理结果又必须能够符合共犯基本理论的要求。共犯基础理论的体系庞大而复杂，不同学派的主张对于共犯认识错误的处理所产生的影响必定不同。在德日刑法理论中，共犯问题是极具争议的问题，其中最主要有犯罪共同说与行为共同说、共犯从属性说与共犯独立性说的对立。“在共犯的错误问题上，持犯罪共同说者，往往主张法定符合说。持行为共同说者一般是采取抽象符合说。”{5}而在我国，对共同犯罪的理解基本限于主客观统一说的立场。近年来，已有不少学者对这一认识提出了质疑和反思，如张明楷教授指出：“部分犯罪共同说具有合理性。刑法理论应当在共同犯罪理论中贯彻部分犯罪共同说，司法实践上也应当按照部分犯罪共同说处理共同犯罪案件。”{7}在共犯问题上，究竟我国应采取部分犯罪共同说、行为共同说，抑或主客观统一说（完全的犯罪共同说），不仅关系共同犯罪的成立范围，而且对共犯错误也有实质性影响。笔者主张采用部分犯罪共同说的观点，即两人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间的犯罪构成要件具有重合时，则在重合的范围内成立共同犯罪，理由在于：

　 1．部分犯罪共同说以构成要件为依据，体现了罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则是现代刑法理论最基本、最重要的原则，泷川幸辰教授认为：“罪刑法定主义被两个任务约束着：一个任务是保障国家内的国民权利自由的机能。另一个任务是保障犯罪人的权利自由的机能。罪刑法定主义是启蒙主义思想和自然法的人权思想的表现，但其主要精神则是在在强者的欺压下，来维护弱者的利益这一点上，在社会内部还存在强者与弱者对立的期间内，罪刑法定主义就必须是刑法上的铁的原则。”{8}坚持罪刑法定原则就必须坚持构成要件理论，部分犯罪共同说以构成要件理论为基础，认为在构成要件重合的范围内可以成立共同犯罪，这就既坚守了罪刑法定原则又具有相当的灵活性。而完全的犯罪共同说则过于僵硬，把共同犯罪的范围限定过窄，这就使得实践中一些犯罪难以以共同犯罪处理，行为人的罪责难以达到均衡。如甲教唆乙实施盗窃，结果乙到现场以后实施的是抢劫，得财物后二人平分。按照完全的犯罪共同说，二者故意不同不能成立共同犯罪，只能按单独犯罪处理，这样甲就只能定盗窃未遂，乙则成立抢劫既遂，这显然不合理，也有违刑法的公正性。如果乙实施了盗窃，甲则成立盗窃罪（既遂）的教唆犯，而乙实施了比盗窃更重的抢劫反而只能成立教唆未遂，这显然难以达到罪刑均衡，毕竟乙的犯罪故意是甲引起的。完全的犯罪共同说正由于存在上述缺陷而不为我们所坚持。而行为共同说则过于注重对行为人主观恶性的惩处，突破了构成要件的樊篱，认为在不同的构成要件范围内也可成立共同犯罪，这就使得“部分行为之全体责任”原则的适用范围扩大化，加重了部分行为人的刑事责任，有违罪刑法定原则。

　 2．部分犯罪共同说严格限制共同犯罪成立的范围，体现了刑法的谦抑精神。刑法谦抑性作为刑事立法和刑法解释的原则，既要求严格限制犯罪成立的范围，又要求对犯罪人施以人道待遇。而部分犯罪共同说以客观主义理论为指导，既注重刑法的自由保障机能，把共同犯罪的范围限制在构成要件重合的范围内，又不轻易放纵犯罪。既坚持了原则性又体现了一定的灵活性。相比而言，完全的犯罪共同说则对共同犯罪成立要求过于严格，往往使一部分罪犯逃脱法网或从轻处罚，难以达到罪责刑相适应。而以主观主义理论为基础的行为共同说则过于重视打击犯罪而忽视人权保障，把共同犯罪的范围过于扩大化，违背了现代刑法理论所追求的谦抑性。

　 3．部分犯罪共同说以构成要件为基准，具有认定上的明确性和定型性。行为共同说认为所谓“共同”是指前构成要件的、前法律的行为上的共同。但何谓“前构成要件的、前法律的行为”并没有统一的标准，这在认定上就具有模糊性，既不利于司法操作又不利于人权保障，因此不宜采纳。与之相比，部分犯罪共同说因为是在构成要件上寻求“共同”，这就具有较强的明确性和定型性，因而相对来说就易于把握。

　 对于共犯的错误理论，主要存在法定符合说和抽象符合说的对立。法定符合说认为，行为人认识的事实与实现的事实不一致，如果是发生在不同构成要件之间，那就不认为是法定的符合，原则上对实现的事实应否定故意的成立。{9}但是，在“一定范围”内，也可以承认故意的成立。如甲想盗窃一般财物，却误盗窃了枪支，甲的这种错误显然是不同构成要件间的错误，但是这两个构成要件在性质上存在着相互重合的部分，作为法定符合说的例外，在这种情况下，应在相互重合的限度内成立轻罪的故意，即成立普通盗窃罪的故意既遂。对于如何理解“一定范围”，法定符合说内部又存在分歧，主要有构成要件符合说、罪质符合说和不法责任符合说等三种观点。{10}抽象符合说认为，行为人认识的事实与实现的事实的不一致，即使发生在不同罪质不同构成要件之间（如意图损坏他人财物，结果却误杀了他人），也不一定阻却故意。要其认识的事实与实现的事实抽象地相符合，就可以肯定故意的成立。{2}我国学者关于事实认识错误的罪责认定主要是主客观相统一说，即在事实认识错误中，既不按行为人的主观想象来确定罪责，也不单凭客观后果而把罪责强加于行为人，{11}应当适用以犯罪构成为根据的主客观相统一原则。

　 笔者赞成法定符合说，因为：第一，法定符合说符合我国刑法打击犯罪，保护人权宗旨。法定符合说是以法定的构成要件为基准来判断事实认识错误，从而克服了抽象事实认识错误的缺陷，保护了人权；法定符合说强调的是行为人认识的事实应当是构成要件中所设定的事实，忽视刑法评价上并不重要的事实，从而有效的打击犯罪。第二，法定符合说有利于司法实践中真正贯彻刑法面前人人平等的原则。法定符合说是以犯罪构成为基准，能够为刑事司法提供统一的罪责认定标准，从而克服了主客观相统一说中存在的从不同角度会得出不同结论的弊端。

　 综上，本文采用部分犯罪共同说以及法定符合说的观点为基本立场对相异构成要件的共犯认识错误的刑事责任展开研究。处理相异构成要件共犯认识错误的基本原则是：如果共同行为人主观预见的事实与客观发生的事实不属同一构成要件，成立相异构成要件共犯认识错误，对于主观预见的事实阻却故意的既遂，成立故意的未遂犯，对于实际发生的事实，原则上阻却故意的成立，在行为人负有预见义务且刑法处罚过失的情况下，构成过失犯，与故意的未遂犯构成想像数罪，按照想像竞合犯的处断原则处理，如果行为人没有预见义务，则属于意外事件。但是，如果行为人主观预见的构成事实与客观发生的构成事实在构成要件上具有实质的重合，则在重合的限度内成立故意的既遂。按照这一原则，对于相异构成要件共犯认识错误的处理可以分为两种情况：(1)共犯人主观认识的构成事实与客观发生的构成事实在构成要件上不具有重合性时，排除故意的既遂。(2)共犯人主观认识的构成事实与客观发生的构成事实在构成要件上具有重合性时，在该重合的限度内，作为共同故意犯的既遂形态予以处理。

　 （一）相异犯罪构成要件实行犯认识错误的刑事责任

　 1．各共犯人意思联络不一致场合下认识错误的刑事责任。对于共犯人之间存在误解而使意思联络不一致是否属于共犯认识错误的研究范围，学者之间存在争议。在日本刑法理论中，多数学者分别采用具体符合说，构成要件符合说，罪质符合说或合一评价说来处理共犯人之间意思联络不一致的共犯人合意是否成立的问题。也有学者提出不必适用错误论的学说而是依据共犯本质的学说直接处理。{12}实际上具体符合说的主张与完全犯罪共同说、构成要件符合说与部分犯罪共同说基本相同，所以笔者认为不需要用犯罪本质论取代错误论来研究共犯人意思联络不一致的问题。可以分别采用完全犯罪共同说和部分犯罪共同说来解决各共犯人之间发生误解时合意是否成立的问题。依据完全犯罪共同说，各共犯人欲实施的犯罪必须能够在同一犯罪构成内具体相一致，合意才能够成立，否则就将阻却共同犯罪故意的成立。例如甲持杀人的故意联络乙，而乙误以为甲只是要伤害，此时甲乙无法成立共同犯罪的故意。{3}若依部分犯罪共同说，各共犯人所欲实施的犯罪在犯罪构成形式要件上部分重合，就能够在重合的范围内认定共同犯罪故意的成立。此时上例中甲乙成立在故意伤害罪的范围内的共同犯罪。相比较而言，完全犯罪共同说使共同犯罪故意成立的范围过于狭窄，不利于解决实践中复杂的共同犯罪现象；而部分犯罪共同说是我国刑法理论关于犯罪本质的通说，符合罪刑相适应原则，因此使用该说较为妥当。

　 2．各共犯人意思联络一致，但在犯罪过程中出现错误时各共犯人的刑事责任。相异构成要件间的对象认识错误和手段认识错误有法定符合说与抽象符合说。法定符合说认为，认识的事实与发生的事实之间不一致的场合，原则上不成立故意。因为，既然在行为时对所发生的犯罪结果没有认识，就当然不能成立故意。因此，行为人在出于实施较轻的甲罪的意思实施行为而发生了较重的乙罪的结果时，例如，出于杀狗的意思而误将狗的主人杀死的场合，不能认定为故意，而只能考虑为过失致死罪。相反地，意图杀人但却将他人的狗杀死的场合，虽然杀人未遂成为问题，但是，对于所发生的动物受害的结果却不能认定有故意。{13}因此，根据法定符合说的观点，当预谋的事实与实际发生的事实不一致的场合，各行为人对于预谋的犯罪成立故意的未遂，对于实际发生的事实成立过失。此种情况下，如果法律有处罚该过失犯罪的规定，便以想象数罪择一重处罚，如果没有对过失犯罪的处罚，则直接按未遂犯罪处罚。但是，行为人所认识的内容和现实发生的犯罪事实之间存在构成要件上重合的时候，因为所发生的犯罪事实是行为人在考虑了规范的问题之后所引起的，所以在构成要件重合的范围内，对于较轻的犯罪事实，例外地认定其成立故意。{1}例如，甲乙兄弟两人本欲射杀他人，结果却杀死了自己的父亲。在此种情况下，如果完全按照法定符合说，行为人只构成杀人未遂罪与过失杀尊亲属罪，但法律并没有规定过失杀尊亲属罪，因此，行为人只成立杀人未遂罪，但这是不合理的。因此，法定符合说作出了修正，认为即使构成要件不同，但如果犯罪是同质的，那么在重合的限度内，认为成立轻罪的故意犯。甲乙两人的行为成立普通杀人罪既遂。

　 抽象符合说基于主观主义立场的见解，认为只要是出于犯罪意思而实施了某种犯罪行为，从行为人的社会危险角度来看，认识的内容和发生的犯罪事实之间如果有抽象的符合，就将行为当时所认识的犯罪事实和实际发生的犯罪事实相比较，至少能够在轻罪的范围内成立故意犯的既遂。即在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内，能够成立故意犯的既遂。例如，想杀他人的狗而误杀了人时，在行为人表象的轻的损坏器物罪的范围内，成立故意犯的既遂，对发生的重的致死结果，论其过失犯，两者作为观念的竞合来处断。相反，想杀人而误杀了他人的狗时，成立损坏器物罪的既遂和杀人罪的未遂或者不能犯，将两者合一、从重罪处罚，即应该作为杀人罪的未遂来处断。{1}

　 构成要件的机能在于为追究犯罪提供一个客观的、明确的标准，从而限制司法机关权力的滥用。从这一点出发，我们很难赞成抽象符合说。例如，想杀他人的狗而误杀了人时，尽管没有杀狗却要认为是损坏器物罪的既遂，这就无视了构成要件的类型意义。{144}导致了违反罪刑法定主义的结果。法定符合说始终站在构成要件理论的立场上，以行为人的行为是否符合构成要件作为判断共同正犯成立的标准，重视了构成要件的定型性意义，贯彻了罪刑法定主义，因此是一种合理的学说。根据法定符合说的观点，对于共同正犯间意思联络一致，但在共同实行犯罪过程中出现错误的问题，一般情况下行为人在预谋犯罪未遂的场合成立共同正犯。由于我国刑法不承认过失之间或者故意与过失之间可以成立共同犯罪，因此，如果全体行为人对发生的错误事实都存在过失，在法律处罚过失犯罪情况下，则全体行为人均对过失犯罪负责，与预谋的故意犯罪构成想象竞合，按一重罪处罚。如果全体行为人对现实发生的危害结果不存在过失，或者刑法没有处罚该种过失行为的规定，则全体行为人只承担所预谋之罪的未遂犯的责任。如果其中个别人对发生的错误事实存在过失，则只有个别人对该事实承担过失犯的责任，并与预谋的犯罪按想象竞合的原则处理。但是，还应当指出，如果实际发生的事实与行为人所预谋的事实在构成要件上存在部分交叉或重合关系时，行为人可以对实际发生的轻的犯罪事实成立故意犯罪。

　 （二）相异犯罪构成要件教唆犯认识错误的刑事责任

　 1．教唆者与被教唆者意思联络不一致时发生认识错误的刑事责任。对于此种错误是否属于教唆犯认识错误的研究范围，学术界存在不同观点，有人认为应当是共犯成立与否以及成立范围的问题，有人认为应该是共犯认识错误问题。通常，在教唆之罪与实施之罪的犯罪构成完全相异的场合，依据日本现行刑法的规定无论采取哪种观点在处理上结果都一样，因为教唆者与被教唆者不成立共犯关系的场合教唆者的教唆行为不可罚，而且错误阻却教唆者对现实发生的结果的故意的场合教唆者的教唆行为同样不可罚。川同样，对于上述情况，按照我国现行刑法的规定无论是适用共犯论还是错误论在处理结果上也不会有任何区别，因为无论采用何种观点在这种场合都不能认定被教唆者已经着手实行教唆之罪，但这样实际上就等于又回到了共犯关系成立与否的问题上，因为教唆者未实施教唆之罪，那么教唆者与被教唆者之间不成立共犯关系。因此在我国刑法理论中，笔者认为应当将被教唆者实施之罪与教唆者教唆之罪的犯罪构成完全相异的情况作为共犯成立与否的问题处理，将两者之间存在重合关系的情况作为教唆犯认识错误的问题来处理。

　 笔者分两种特殊情况讨论教唆犯责任的认定。第一种情况是被教唆者实施之罪与教唆者教唆之罪的犯罪构成完全相同，但却并非教唆者教唆之罪。例如甲教唆乙杀害丙，乙没有杀丙杀害了丙的妻子丁。有学者认为此种情形不属于错误论的问题，而应是判断教唆者的教唆行为与被教唆者实行行为之间有无因果关系的问题，在能够肯定因果关系的场合甲构成故意杀人罪的教唆犯，反之则不能追究甲的责任；有的学者从具体相一致说的立场判断，认为甲属于方法错误，不能让甲对丁的死负教唆犯的责任；有学者从犯罪构成形式要件相一致说的立场判断，认为乙的行为不能阻却甲的教唆故意的成立，甲构成故意杀人罪既遂的教唆犯。{3}笔者认为从理论上来说被教唆者在实行犯罪过程中另起犯意或者改变犯意转而实施其他犯罪原则上应当阻却共犯关系的成立，教唆者只在其教唆范围内承担教唆未遂的责任，此情形不属于共犯认识错误的范畴。

　 第二种情况是被教唆者实施之罪与教唆之罪之间虽然不构成包容性的重合关系，但两罪的罪质相同。如甲教唆乙诈骗丙钱财，乙实施的是盗窃行为。对于此情况，日本刑法理论中的通说采取罪质符合说的见解，认为在教唆者教唆之罪与被教唆者实施之罪罪质相同的场合即使两罪的构成要件完全相异也不阻却教唆者教唆故意的成立。在我国刑法理论中并没有与罪质符合说对应的理论，通说认为乙所实施之罪与甲所教唆之罪在犯罪构成上完全相异，因而甲和乙之间不能成立共犯关系，对乙应当按盗窃罪处罚、对甲应当按诈骗罪的教唆未遂处罚，只不过对甲可以不适用该条款“从轻或者减轻处罚”的规定。

　 2．教唆者和被教唆者意思联络一致下产生认识错误的刑事责任。对于这种情况，因为被教唆者已经进入实行阶段，依据我国刑法理论的通说在这种场合教唆犯的责任应当从属于实行犯，所以原则上对于实际发生的结果在实行犯阻却故意的场合教唆犯的教唆故意也不成立，在能够认定实行犯成立故意的场合教唆犯也能成立教唆故意。例如甲教唆乙捕杀国家保护动物，乙误把山林中采药的丙当做野生动物而射杀。在这种情况下，乙构成非法捕猎珍贵野生动物的未遂、甲构成该罪的教唆犯。而对于丙的死亡乙在有过失的场合构成过失致人死亡罪，并且乙所构成的两罪是想象竞合的关系；但是，甲对丙的死亡是否应当承担责任学者之间存在争议。有的学者认为如果甲对丙的死亡主观上有过失的场合也应当负过失致人死亡罪的责任，只不过因为通说不承认过失的共犯关系，所以甲和乙应当分别对丙的死亡负过失责任。{3}笔者认为该学者的观点并不妥当，该观点实际上是以教唆行为替换实行行为的做法；再者，在非共同犯罪的情况下对一个死亡结果难以存在数个既遂之罪，如果依据该学者的观点就必须能够证明在乙的过失行为造成了丙的死亡的同时甲的行为也造成了丙的死亡，但恐怕并不存在这种可能性。因此，该学者的观点不足为取。这样，对于这种合意一致下的纯粹的实行中的错误，教唆犯能够完全从属于实行犯的故意伤害罪责。

　 又例如甲教唆乙杀丙，乙误把丁当做丙杀死，乙发现杀错了人后随即又把丙杀死；又或者是在乙杀丙的过程中丙的妻子丁突然出现阻拦，乙将丙丁全部杀死。这两例中，甲对丙构成故意杀人罪的教唆犯并没有任何疑问，但对丁是否同样能够认定甲构成故意杀人罪的教唆犯则存在争议。对于例一中的情况，由于乙杀丁的行为属于对象错误，因此甲应当对丁的死亡承担故意杀人罪的教唆犯的责任，而乙杀丙的行为又是最初甲所教唆之罪的延续，因此甲对丙也构成故意杀人罪的教唆犯，但因为甲只教唆了一个故意杀人的行为，所以对甲应当按想象竞合犯处理，只成立对丙的故意杀人罪的教唆犯。而例二的情形属于另起犯意，应当阻却共犯关系的成立，故同样不属于相异构成要件共犯认识错误的范围。

　 （三）相异犯罪构成要件帮助犯认识错误的刑事责任

　 1．帮助犯与实行犯意思联络不一致时产生认识错误的刑事责任。对于帮助犯与实行犯发生误解的情况，同样可以采取部分犯罪共同说来处理。若依完全犯罪共同说，实行犯与帮助犯所欲实施的犯罪必须能够在同一犯罪构成要件内具体地相一致，合意才能够成立，否则就将阻却共同犯罪故意的成立。这样，如果甲以杀丙的意思与乙联络，希望得到乙的帮助，而乙误认为甲要伤害丙，便向甲提供帮助。那么甲和乙就不能成立共同犯罪的故意，乙的帮助行为就得不到处罚，但这样的结论无疑是不合理的。若依部分犯罪共同说，如果实行犯和帮助犯所欲实施的罪行在犯罪构成要件上部分的重合，就能够在重合的范围内认定共同犯罪故意的成立。这样，在上例中甲和乙就能够在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，对乙可以按故意伤害罪的帮助犯处理。

　 两说相较，后说更为妥当。与共同实行犯、教唆犯认识错误不同，否定共犯成立的场合，帮助犯的帮助行为将得不到任何处罚，而前说无意使帮助犯的成立范围过于狭窄，不利于处理实践中各种复杂的帮助犯认识错误现象。另外，帮助犯与实行犯发生误解的场合，由于受错误论的基本原则和帮助犯从属性的制约，以帮助重罪的意思实现了帮助轻罪的场合对帮助犯只在合意的范围按照轻罪处罚，这一点与教唆犯不同。

　 2．帮助犯与实行犯意思联络一致时产生认识错误的刑事责任。发生这种错误的场合，帮助犯与实行犯意思联络一致，只不过是实行犯在实施预定罪行的过程中由于认识错误而导致其实际实现的罪行与合意预定的罪行不一致，并且这种不一致超出了同一犯罪构成的范围。作为原则，不同犯罪构成间的认识错误阻却故意的成立，仅在实行犯实际实现的罪行与合意预定之罪行在犯罪构成上的重合范围内帮助犯和实行犯才能构成共同犯罪；而在阻却故意成立的场合，帮助犯和实行犯仅对预定之罪承担共同犯罪未遂的责任，而对于实行犯实际造成的侵害结果又因为通说不承认过失共犯，所以需要个别地判断实行犯与帮助犯所应当承担的责任。通常，对实际发生的侵害结果判断实行犯的过失责任并不困难，但对帮助犯来说就比较复杂了。这是由于帮助犯只是借助实行犯的实行行为来实现其犯罪目的而并不参与实行行为的原因所致，尽管帮助行为与侵害结果之间存在因果关系，但帮助行为毕竟难以认定为过失犯罪构成的实行行为，为什么能够按过失犯处罚帮助者确实难以在理论上解释清楚。因为帮助犯参与实行犯实行行为的方式不同，故应当根据帮助犯的参与形式判断其是否应对实行犯实际造成的结果承担过失责任。一般来说，可以根据帮助犯的帮助行为参与实行犯实行行为的阶段的不同分为事前帮助犯、事中帮助犯和事后帮助犯。

　 首先，事前帮助犯和事后帮助犯的场合。为了使实行犯易于完成犯罪，帮助犯与实行犯约定于事前或事后提供帮助行为，事前的帮助行为主要是为实行犯提供工具、创造条件等行为，而事后的帮助行为主要是对犯罪人或犯罪的物的窝藏、包庇以及销赃等行为，因而无论是事前的帮助行为还是事后的帮助行为都不直接作用于犯罪对象，那么对于实行犯在实行中发生错误而侵害的对象这两种类型的帮助犯是难以预见的，故不能认定他们承担过失责任。

　 其次，事中帮助犯的场合。事中帮助犯是在实行犯实行过程中为便于实行行为的完成而提供帮助行为的，因而事中的帮助行为与实行行为的联系十分密切。由于事中帮助犯的帮助行为参与到了实行犯实行行为过程中，所以在实行的当场事中帮助犯对实行犯发生错误而实际侵害的对象是有认识的，对自己的帮助行为通过实行犯的实行行为而导致合意结果的发生也是有认识的，因此事中帮助犯和实行犯负有共同的结果避免义务，在违反了该义务导致侵害结果发生的场合就能够认定事中帮助犯的过失责任。

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  作者 杨 阳
【作者单位】武汉大学
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2011年第5期