给民间借贷阳光灿烂的春天

【关键词】民间借贷；春天
【写作年份】2012年


【正文】

　　今年2月19日，本人读到《中国广播网》报道最高人民法院关于《当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》。归纳《通知》相关内容，有以下规定须要引起我们高度关切，并在解决实际问题中加以重要运用：

　　1、要妥善审理民间借贷案件，维护合法有序的民间借贷关系。要依法准确认定民间借贷行为效力，要正确分析当事人诉讼请求的实质，判断当事人有关约定的效力，保护合法的民间借贷行为以及当事人的合法权益，促进实体经济发展；要加强对借据真实性的审查，进一步明确举证责任的分配，加大对各种形式高利贷的排除力度和对虚假债务的审查力度；

　　2、全面提升民事审判工作质效，积极保障经济社会平稳较快发展，努力保障和改善民生，维护社会和谐稳定，不断促进社会主义文化大发展大繁荣；

　　3、在审理合同、物权等民事纠纷过程中，要注重通过适用缔约过失责任、违约责任等制度，加大对违背诚信行为制裁力度，保护诚实守信者合法权益，促进社会诚信文化建设；

　　4、要严格遵守民事诉讼法的相关程序规定，认真分析双方当事人的诉讼意愿，依法制裁虚假诉讼、商业欺诈等不诚信行为；

　　5、要把裁判理念思路、法律适用过程，清晰、充分地反映出来，既要体现出高超的法律、法理智慧，更要体现出符合社会主义良好风尚和核心价值观体系的文化内涵。

　　本人对于上述司法解释要义的理解感到非常兴奋，这里面的裁判技术含量与价值取向为此前相当长时间内全国各地争论不休的法律判断给出了一幅完整的图像。可谓技术、法理与精神指导融合一体，内容十分丰富，意义非常重大，为解决民间借贷各案指明了重要方向。可是，本人这篇《给民间借贷阳光灿烂的春天》一文还来不及就上述司法解释要义作相应的挖掘与论述，今天又读到了下列新闻，真是形势逼人、刻不容缓啊!

　　今天3月6日《手机报》新闻：日前，温州中小企业发展促进会会长周德文向全国人大法工委立法室等方面递交了建议国家对民间借贷进行立法的报告，以及他起草的《民间借贷法》立法建议稿，这是中国民间“制订”的第一部《民间借贷法》。国家有关部门领导和专家称之“很有新意，值得借鉴”。可以说，这则新闻促使我在今、明二日要完成《春天》一文的写作，要不然，我心中所有的感悟、所有的触动、所有的奉献精神就要无疾而终了。这个结果与代价是我绝对不能看到，也绝对不好接受的。因此，负起这个责任来，为我们的工作和实际生活尽点绵薄之力。

　　“一年之计在于春”。中国法治春天尽管还在我们职业法律人一代又一代前赴后继的重要追求之中，但新年伊始，中国高层解决民间借贷问题所付出的努力，还有社会各界所发出的重要声音，这些带着“春天般气息”的种种现象让我们法律人感受到了些许的温暖与慰藉。所以，我也才将本文定调在“阳光灿烂的春天里”。

　　今年龙年的春天注定不同寻常。我要在龙年的这个春天里，从民商法意义上解读民间借贷的重要内涵，虽然这个解读是辛苦的，但其现实与长远意义非凡，因此，在解读与发现民间借贷法律本质与内涵方面，本人将不遗余力。我要在龙年的这个春天里，让上述法律之发现与实际成果之分享成为今年乃至今后相当长时间以内我们职业法律人都可以借以研读或者批判的对象。我要在龙年的这个春天里，让长时间在民间借贷利益纷争与纠结的相当一部分当事人真正找到解决此类利益争端的法律方法以及可以释放的生存空间，让大家看到经济社会生活和民商法世界里的最为重要的公平正义之光。总之，我的努力就是要让大家可以看到或者感受到或者领悟到商业价值创造的真谛，就是要让众多债权人或者债务人找到新起点或者发现重生之路。

　　希望这个解读与发现，这个重要成果展示与推动，将为我们在研究与解决各个实际案子中提供重要指导与帮助。知识是没有边界的，真理更是如此。让我们思想的发现之光与价值重塑的重要追求为我们共同解决当下国人所面对的民间借贷这个热点、难点问题而奉献我们的心血和智慧。

　　带着上述希望与使命、责任，来开始我们的发现与实践之旅吧：

　　从上述关于《通知》五个方面的要点，结合以往所表现的各类诉讼形态来看，我们在处理民间借贷案件要着重就以下六个层面或者要求加以梳理、论证和认定。并且，我们还要看到最高人民法院这个司法解释在解决此类案件中所表达出来的民法精神内涵，那就是要特别强调社会主义文化建设的要求，而且要将这个标准作为处理和解决此类案件的重要尺度。可以说，这既是具有中国特色社会主义法治的重要特征，也是在国内处理民商事案件上一个最为重要的价值标准。这个标准的把握与运用，是保证我们正确处理当前民间借贷纠纷中一切法律问题的关键，是厘清相关事实和判断行为效力的核心标准。可以这么说，《通知》里的上述精神实质是，在统一民间借贷的司法标准与规则上迈出了非常重要又非常可喜的一步。发现这个认识成果，并试图通过本文去作更大范围、更深层次的传播和运用，我力求在完成这个任务上保持高度热情与持续的努力与奉献。本人将在下列问题中一一进行论证，并试图给出相应的结论或者相关的价值判断。因为问题的发现与价值的创造或者再创造是息息相关或者密不可分的，而且，给出了结论或者作出了相关的价值判断，这样的文章才是提供建设性方案的重要载体，而因此才有可资借鉴的地方。

　　一、全面、正确把握民间借贷的法律性质，是认定和解决此类民商事案件的首要问题

　　这其实是一个如何准确把握和认定民间借贷案件案由的问题。这个问题在不同法院同一诉讼程序中存在不同的理解与认识，而较为普遍的是，民间借贷案件在不同法院的一审程序中对于其法律性质的判断都难以统一，且各自的理由也不尽相同。甚至在同一法院同一诉讼程序中先后审理的同类型或者同性质的案件都有明显不同的处理。因此，无论是债权人方面，还是债务人方面，在面对这个问题时往往不能直接作出准确的判断。

　　正因为如此，个案中的原告方往往利用其主动发起诉讼的优势而对于审理案件的合议庭施加这样那样的影响，在案由认定方面往往会出现不利于被告方的局面。这个程序问题，却直接影响到案件法律关系的认定与民事责任的判定。例如，名为担保的商品房买卖合同而实为民间借贷纠纷的案件，通常受理案件的一审法院往往只按照原告提出的或要求交付房屋或要求清偿借款的主张就确定案件案由了，即便是被告为此有非常充分的抗辩理由，但也往往难以改变对于被告方面不利的诉讼结果。在这样的情况下，即使二审程序可能予以纠正，但事实上，许多这样的案件的一审严重存疑的判决往往在终审仍然被维持了。这样处理案件的不良后果之一就是人为甚至很不负责任地容忍了同类、大量的虚假案件的存在，这样的后果要放到审判监督程序里去处理，其错误即使有条件有可能最终得到解决，但可想而知，要浪费多少审判资源呢？笔者2011年在广西桂林、百色地区协调处理的此类民商事案件，由于上述种种原因所造成的案由错误、虚假诉讼的情形就十分严重。从媒体上了解到，外省比如浙江的情形恐怕有过之而无不及。我们将有关问题向法院有关部门反映，所得到的答复仍然是非常被动的，某种意义上说，在法院的审判程序中似乎很难对案件实体进行全面、正确的处理，即使存在应当发回重审的情形，也往往因某某原因而不了了之。法院审理程序与处理效果的软弱、无力，留给我们参与诉讼的律师只能是无尽的遗憾了。这也许是近二年国际国内金融风暴以及民间债务危机所无法摆脱的命运吧。但不管怎样，我们的当事人，不论是公司还是自然人其中多数在律师的指导和鼓舞下算是度过了许多的难关和坎坷。“不经历风雨，何以见彩虹”。在全国各地许许多多的民间借贷及其关联案件频发，所有疑难问题纷纷集中反映到几个大的方面时，最高人民法院在充分调研的基础上出台了上述指导性文件。司法正义的天平是到了要很好地矫正的时候了。我预言，民间借贷的春天也许来到了。

　　最高人民法院《通知》中，明确指出“要正确分析当事人诉讼请求的实质”，这个指导性意见最直接的价值就是将可能存在主观或者人为因素而难以认定案件法律性质的问题给予了非常清晰的界定。因此，在审查个案案由方面，就要求当事人各方都必须重视对于诉讼请求的实质的研究与判断。在这个方面，全国各地在处理以往的民间借贷案件中都很难主动在分析当事人诉讼请求的实质方面下真功夫，流于表象的做法常常掩盖甚至扼杀了对于真理的追求。笔者认为，也许正是全国各地法院在处理民间借贷案件方面所存在的严重问题或者倾向越来越集中在缺乏正确分析当事人诉讼请求实质这个方面，甚至还发生了严重袒护一方当事人的极端个别的例子，最高人民法院才十分有针对性地提出了要将这个问题纳入研判与处理的首要环节。在案件基本价值判断上，《通知》中又指出“要维护合法有序的民间借贷关系”。但是，又何为“合法有序”呢？这个问题除了直接指向民间借贷行为的效力问题，是否还有其他需要加以挖掘和研究的深层次问题呢？前者，将在本文第二个专题中会作重点论述，但其他需要或者可以挖掘的问题，我倒以为是应该引起我们的重视的。这个思考除了要撇开有可能进入刑事领域的相关问题以外，是否还要直接去判断在国家法律规定上对于民间借贷行为的所规定的情形中哪些是合法有序的，哪些是没有规定到的，还有哪些是法律法规所强制或者所禁止的。日前，浙江省高级法院院长齐奇指出“不违法的民间借贷应予支持保护”。他的这个提法显然放大了“合法有序”的审查范围，也许这又是我国发达地区司法界对于最高法《通知》更合理的解读和更实际的运用。

　　关于民间借贷法律性质的研判，在这里虽然还难以找到一个令人信服的结论或者能够科学地、系统地揭示其实质的判断标准。但在处理此类案件的裁判理念上仍然可以看到最高人民法院《通知》中所释放出来的理性的召唤。“保护合法的民间借贷行为以及当事人的合法权益，促进实体经济发展”。我敢说，在解决民间借贷纠纷中，把保护合法的民间借贷行为以及当事人的合法权益这个紧密联系、高度统一的内在方面，与促进实体经济发展的任务和目标相结合并相互制约与平衡，这是《通知》里所包含的重要建设性意见的突出表现，是对服务民生、服务经济社会生活的民法精神的重要创新与发展。因此，我们在司法实践中要看到这个空间看到这个协调处，这对于我们把握案件利益平衡点无疑有巨大的实用价值。这应该是裁判方法上的新突破、新契机。有了这个裁判尺度，解决案件的实体冲突可望很大程度地迎刃而解了。

　　二、依法、准确认定民间借贷行为效力，要重技术分析，进一步明确举证责任的分配，消除认识误区，是审查案件法律事实的关键问题

　　司法实践中，对于民间借贷行为效力判断的模糊性或者不确定性，居然成了实际掩盖案件法律事实的“元凶”之一。根据我国法律规定，判断民事行为效力的主要情形有以下三种：一是否违反国家的法律与行政法规，二是否损害公共利益，三是否恶意串通而损害第三人利益。但由于民间借贷活动中的债权人背景异常复杂，甚至错综复杂，在处理案件中我们经常会遇到一个出借人后面常常有多名有利害关系的第三人存在，他们的资金链互为衔接或者互为对冲。仅举一例，就可窥其端倪了。债权人甲为原告诉债务人乙，其资金证据为案外第三人丙的领取现金的凭证，可是，又有其他背景材料证实丙与甲是长期共同对外发放民间借贷的合伙人或者同一公司或者关联公司股东。可丙的支出现金的凭证其实是无法充分证明其所支出的现金就是甲出借给乙的资金。但甲却利用这种关联关系获得证据来支持其向乙主张债权的直接依据。还有进一步的证据显示，甲所主张的债权其实就是高利贷利滚利的结果。但这样的解剖案件法律事实，到了法官那里常常成了“雾里看花”，真伪莫辩了。敢说在最高法《通知》出来之前，全国各地法院所处理的这类民事案件恐怕难得有个别案例不支持甲方的诉讼请求的。此种现象，在各地基层法院就更为普遍，甚至泛滥成灾了。

　　因此，《通知》中着重有了这样的指导性意见“ 要加强对借据真实性的审查，进一步明确举证责任的分配”。

　　对于上述指导性意见，可以归纳为以下审查民间借贷行为效力的方法和规则：1、借据这类书证不能单一认定为“证据之王”，要审查其真实性。真实性的判断与下列事实密切关联：债权人的背景与经营或者个人收入来源，发生借贷的时间、地点，出借款项的资金来源以及是否为第三人所提供，债权人与第三人的利害关系，本金计算的依据，是否存在利息及其计息依据，是否存在出借款时就扣除了约定利息，借据书写的具体环境与债务人是否违背其真实意思表示等等。2、否定借据真实性的依据与内在逻辑。上述与借据真实性相冲突的法律事实都有可能成为否定借据真实性的依据。3、在审查的规则上，正确把握与分配举证责任是认定借贷行为是否具有法律效力的重要落脚点，要善于运用这个规则在原、被告之间就借据真实性问题进行挖掘和博弈。审查证据的“高度盖然性”原理应当做到灵活运用，在审查民事行为的效力方面会收到事半功倍的效果。

　　但我们常常为已有的经验所困惑或者束缚，特别在审查、判断法律事实方面会固执于已有的经验性成果，甚至陷入思维的误区。当案件法官说有借据就判你原告赢时，我们就得运用上述审查借据真实性的方法与逻辑向法官表达事实主张，并善于运用举证责任的分配制度与抗辩规则来达到不断厘清事实的目的。当案件法官说案情复杂或者谁主张谁举证时，我们律师就要就案件的实际情况发表举证责任如何合理分配的意见，并以此引导案件的审理能够按照我们对事实的合理主张适当或者重新分配举证责任。这样处理的主动性和价值特别表现在审查借款资金来源与判断借款行为是否有效的核心层面，如此运用规则，应该是有利于案件事实的最终查清，从而确定案件要解决的焦点问题以及与诉讼请求相关联的问题或者事实来。

　　可以这么说，处理复杂、疑难的民间借贷纠纷案件，消除认识误区，重技术分析，合理运用举证责任分配制度是我们查清案件法律事实的关键所在。我们在司法实践中不要害怕案件的复杂性，而要敢于迎接挑战，要开拓性的工作，在“客观真实与法律真实”这对范畴里激发全部智慧和力量，力求完成无缝对接或者找到否定性的重要依据来。

　　三、要善于运用多个相应的民法制度，分清民事责任，加大对违背诚信的行为制裁力度，促进社会诚信文化建设，弘扬民法精神，为重塑裁判权威作出努力

　　在这个课题里，最高人民法院《通知》中着重指出“要注重通过适用缔约过失责任、违约责任等制度，加大对违背诚信行为制裁力度”；“认真分析双方当事人的诉讼意愿，依法制裁虚假诉讼、商业欺诈等不诚信行为”。

　　这无疑是“万物苏醒，春天里的声音”。在经历或者听到太多的违背诚信、虚假诉讼和商业欺诈的故事以后，我们职业法律人难免动摇于法律实用技术的价值与运用，难免失望于各种民事裁判方法的混乱与错误，甚至更难免要放弃对于民商法治理想的追求和艰苦卓绝的努力。或许我们这一代注定要经历大悲之后的大喜，失望之后的希望。因为我们这个时代的主流文明或者主旋律还是如此张扬地表达为和谐、公平与正义。“注重通过适用缔约过失责任、违约责任等制度”，“认真分析双方当事人的诉讼意愿”。这样的“德谟克利特”利剑直接指向民商事审判领域的混乱、虚假种种之怪现象，其旨在“加大对违背诚信行为制裁力度”，“ 依法制裁虚假诉讼、商业欺诈等不诚信行为”。

　　如果说，我们在处理“客观真实与法律真实”这对范畴时不得不为“真伪纷争”之“双刃剑”所困扰。但来自北京最高人民法院的上述声音无疑告诉我们，现在是到了向所有虚伪、不诚信现象宣战的时候了。我们尤其在处理民间借贷纠纷案件中更要抱着日益高涨的信心与勇气，更要具备解决复杂、疑难问题的卓越智慧与非凡力量。

　　如是，我们在促进社会诚信文化建设，弘扬民法精神方面才付出了我们的重要努力。同时，我们在帮助重塑裁判权威这个关乎社会民生、经济发展与国家民族未来的宏大理想方面也奉献了我们的精彩。

　　四、要加大对各种形式的高利贷的排除力度和对虚假债务的审查力度

　　这个问题本来应放到技术分析的专题中加以论述，但为了呼应近二年来国内频发且有苗头不断升级之虞的民间债问题，故拉出来单独说说。

　　在解决高利贷问题上，最高人民法院早有司法解释明确了四倍息的规定，这是众所周知的。可是，近一、二年来在处理民间借贷纠纷案件中，我们所遇到的情形远非我们依常态所能接受的状况，内蒙首富“车内自焚”、温州老板“跑路”，中小型民营企业倒闭潮，凡此种种之惨烈状。国内经济发展到今天所暴露出来的严重危及民生与民营实体经济的“全民高利贷”问题，已经到了非解决不可的地步了。所以，才有了本文开篇地方所提到的民间第一部《民间借贷法》已提交到全国人大立法部门的新闻。可见，社会关切程度之高之重。也希望本文与大家见面，能产生决战高利贷更大的决心与信心。

　　本文不在解读高利贷问题的背景、危害性以及其他相关法律方面下工夫，而只要告诉我们职业律师们，在处理涉及高利贷问题的民间借贷纠纷案件中要以从未有过的态度与高度，旗帜鲜明地指出要加大排除力度和对虚假债务的审查力度。要请求办案法官从关注民生、维护稳定，特别是从促进实体经济发展的高度及迫切性出发，妥善处理案件平衡利益争端。力求个案效果、经济效果、社会效果相统一、最大化。

　　这也许是我们中国律师所挥之不去的使命与责任吧！我们在帮助当事人解决所面临的困扰的同时，肩上这份担子还在为建设经济社会贡献力量。

　　五、判案要反映裁判理念思路和法律适用过程，要体现高超的法律、法理智慧

　　这个问题严格意义上讲，是职业法官的功课。本文有所涉及，是想告诉我们的律师在处理民商事案件上与法官正常、理性地沟通是非常重要的，在研读判决文书上面或者给承办法官提出如何反映裁判理念思路和法律适用过程，等等这些，都是有所作为的。并以共同体现高超的法律、法理智慧作为我们职业法律人追求的重要目标。

　　如果有了这样阳光般的交流和沟通，我们职业化道路自然会越来越宽阔，我们为民生，为经济、文化社会服务的热情与期待会越来越高涨，越来越美好。

　　六、解决民间借贷纠纷要以保障和改善民生，不断促进社会主义文化大发展大繁荣为出发点和目标，更要体现出符合社会主义良好风尚和核心价值观体系的文化内涵

　　写这篇文章，这里的表达是最令我兴奋的地方。可以这么说，最高人民法院在司法理念上有了一个长足的进步。虽然上述提法难免摆脱政治化、程式化的影响，但从国家最高裁判机构中发出这样的号召，是无论如何都让我们产生敬意的。

　　在此要告诉大家的是，在处理复杂、疑难的民间债纠纷案件中，我们有了一个更强有力的理由或者更为大家所普遍接受的说法，这就是“保障和改善民生”的呼声，这就是“维护社会和谐稳定”的政治要求，这就是“促进社会主义文化大发展大繁荣”、“符合社会主义良好风尚和核心价值观体系的文化内涵”的美好愿景。

　　上述新的政治高度与理想、人文的重要表达与追求，应当成为我们在为当事人解决诉求方面所确定的新起点。这个新起点给我们带来的一定不仅仅是工作上的丰收，精神面貌、理想世界的改观将给我们这个职业群体带来新的发展的契机和美好的未来。春天来了，我们的生活感受到美好了。

　　专以此文为最高人民法院在解决民间借贷问题上所作出的重要努力而欢呼，同时，期待我们职业法律人为民生、经济、社会服务的选择与理念日趋成熟，为我们人民的生活创造出新的、更大的价值。




【作者简介】
周旭照，北京大学法学士，广西信德嘉律师事务所主任，执行合伙人。南宁市律师协会常务理事、副会长、2011年轮值会长，南宁市仲裁委员会仲裁员，南宁市首批法律专家，广西律师协会理事、民商专业委员会副主任。