判定侵犯注册商标专用权的正确思路 ——米其林商标侵权纠纷案引发的思考

【出处】《知识产权》2009年第6期
【摘要】通过对司法实践中一起特殊商标侵权纠纷案的评析，论证了判定商标侵权的检索思路，即先依据判定一般商标侵权的混淆标准，考量被控方的行为是否构成商标侵权；在涉及驰名商标的跨类别保护时，还可能采用反淡化标准来判断被控方构成商标侵权与否；当商品跨越国边境而构成商标平行进口时，应依据国家的商标法律政策和对外贸易政策来判定被控方的行为是否合法。除上述判定商标侵权的标准外，如商标立法未规定某行为构成违法行为，则不能认定该行为构成商标侵权。
【关键词】商标侵权；判定标准；混淆；反淡化
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出：判定侵犯注册商标专用权的标准是什么？

　　最近，湖南省长沙市中级人民法院判决了一起特殊商标侵权纠纷案，[1]该案的判决说理过程及裁判结果颇耐人寻味，引起了大家的热议，具体案情如下：

　　原告米其林集团总公司是一家在法国注册成立的公司，其以生产汽车轮胎着称于世。该公司在中国注册并生产销售“轮胎人（图形）+ MICH-ELIN（文字）”商标（下称米其林商标）的轮胎产品。上述米其林商标核准注册的有效期限自2002年10月至2012年10月。2008年4月，原告米其林公司发现被告在长沙销售标注米其林商标的轮胎，遂通过公证的方式进行了取证。我国行政机关对汽车轮胎实行3C强制性认证管理，被告销售的轮胎没有3C认证标志。[2]庭审中查明，被告销售的米其林轮胎是由原告在日本制造并标注了米其林商标（产品本身上亦标注了产地为日本字样），被告举证证明该产品购自广州市天河区港达轮胎销售中心。原告米其林公司认为，被告销售的米其林轮胎是非法进口的产品，被告未经许可在中国市场上销售这些产品，侵犯了其注册商标专用权。被告认为，其销售的米其林轮胎是原告在日本生产的正品，且被告销售的产品有合法来源，故没有侵犯原告的米其林注册商标专用权。

　　长沙中院认为，商标是区分商品不同来源的标志，具有保证商品质量和表明商品提供者商誉的作用，对上述功能的损害即构成商标侵权。尽管被告销售的轮胎是原告在日本制造并标注了米其林商标，但该产品没有中国3C认证标志，是非法进口的产品，其在质量上存在安全隐患，由此引发的交通事故等否定性评价均会通过米其林商标指向原告，从而导致原告商业信誉受损，故被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。被告作为汽车轮胎的销售商，在明知其销售的轮胎产品不具有3C认证标志的情况下，仍购进并销售该产品，其行为不具有合法性，在主观上有过错，故不符合法定免除赔偿责任的条件，根据《商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条的规定，判决被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为，并赔偿原告经济损失5 000元。一审宣判后，原、被告双方均未提出上诉，一审判决发生法律效力。

　　通过对该案查明的事实和法院裁判的结果，我们可以推出案件的裁判论证逻辑是：被告销售的米其林轮胎是原告在日本制造并标注了米其林商标，故被告不存在假冒原告注册商标的行为，但由于被告销售的米其林轮胎没有中国3C强制性认证标志，推定其为非法进口的轮胎产品且存在质量安全隐患，由此导致的交通事故等后果会使原告商誉降低，商标具有保证商品提供者商誉的作用，由于被告该销售行为未经原告许可，故侵犯了原告的注册商标专用权。

　　众所周知，判定侵犯注册商标专用权的标准一般为混淆标准，在对驰名商标进行跨类保护时还可能采用反淡化标准，而本案显然并未采用混淆标准和反淡化标准，而是另辟蹊径采用了所谓“商誉受损”标准，因此，该案的判决不禁让人产生一个疑问：判定侵犯注册商标专用权的标准到底是什么？

　　二、判断侵犯注册商标专用权的思路

　　要分析米其林案判定商标侵权的“商誉受损”标准是否正确，必须得从理论上理顺判定商标侵权标准的思路。[3]

　　（一）判定一般商标侵权案件采用混淆标准

　　传统商标法理论认为，商标是指能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合。由于商标真实地指示了商品的来源，代表了一定的质量水平和经营者的商誉，因而对消费者具有吸引力，此即意味着商标最初始的功能是标示商品或服务的来源，即识别（区分）的功能。基于维护商标识别（区分）功能的需要，传统商标侵权理论是以商标混淆理论为基础来构建的，目的是保护商品或服务提供者凝聚在商标中的商誉免受不公平利用的损害，以及保护消费者不受误导。而最初的商标混淆是指直接混淆，即由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标所有人。后来的商标法又发展出了间接混淆制度，即消费者不会对在后商标与在先商标所标识的商品或服务之来源产生混淆，但可能误认为在后商标与在先商标的经营者之间存在某种经济上的联系，比如存在联营、赞助或许可等关系。传统商标法的混淆理论，旨在防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的商品，或使人误认为其与商标权人存在某种经营上的联系，从而欺骗消费者以侵占商标权人的商誉。[4]

　　根据侵犯商标权的混淆理论，凡未经商标权人许可且不存在“合理使用”等法定免责事由的情况下，在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，导致消费者产生混淆的行为，即构成侵犯他人的商标专用权。反之，即使在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，但未导致消费者产生混淆的行为，就不会构成商标侵权。基于此，有关商标方面的国际条约及大多数国家的商标法均规定，对于注册商标人而言，商标权不仅包括“在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标”，还有权禁止他人以导致相关公众混淆的方式使用注册商标，亦即商标权保护范围的确定，是以制止混淆为标准来构建的。

　　（二）判定驰名商标保护案件还可能采用反淡化标准5

　　随着市场经济的深入发展和注意力经济的兴起，经营者基于推行品牌战略的考虑，开始广泛利用商标进行商品的广告宣传，商标从原来的识别（区分）商品或服务的功能，又拓宽并具有了品质保证功能和广告宣传功能。[6]正是因为商标广告功能的产生与发展，使得新的商标保护理论—反淡化理论得以产生。[7]人们认识到，对于驰名商标而言，其不仅仅是用来表明商品或服务的出处，更重要的是其还代表了商标品牌的价值和企业的形象。当他人在不同类别的商品或服务上使用了与驰名商标相同或近似的标识时，尽管消费者不会对二者提供的商品或服务之来源产生混淆，但可能会消耗该驰名商标的独特性，削弱该驰名商标与商标权人或其商品的唯一联系性，逐步使该商标丧失消费力和吸引力，即驰名商标的显着性被淡化，此即为商标淡化理论。商标淡化包括弱化和丑化两种类型。驰名商标反淡化保护旨在防止利用驰名商标的声誉而获得不当利益，保护驰名商标的显着性不会因为弱化或丑化行为而受到侵蚀。[8]

　　（三）处理商标平行进口问题适用国家的法律政策标准

　　当标注商标的商品跨越国边境而构成商标平行进口时，判定商标平行进口行为合法与否，传统商标法的混淆理论和保护驰名商标的反淡化理论已无用武之地，此时，只能依据一国的商标法律政策和贸易政策标准。

　　商标平行进口，是指在国际贸易中，进口商未经本国商标所有人或商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为。商标平行进口行为包括如下构成要件：1．平行进口的商品为正品，不是假冒伪劣商品；2.平行进口的商品是合法购得的，不是通过非法渠道（如走私）获得的；3．进口商品上标注的商标与本国商标权人的商标来源于同一商标权人；4．进口商的行为未得到本国商标权人的许可。商标平行进口产生的原因主要是不同国家或地区科技发展水平、生产资料成本、劳动力成本等的差异，使得同类商品在不同国家存在着价格差，进口人基于逐利的动机，将商品从低价位的国家进口到高价位的国家进行销售，从而获取差价。各国对于商标平行进口是否合法在立法及司法实践中存有不同观点，TRIPS协议对此持回避的态度，其第6条明确规定，“不得利用本协议的任何条款处理知识产权穷竭问题”。[9]因此，一个国家对商标平行进口采取何种政策，既与该国的知识产权保护政策有关，也与该国的对外贸易政策有关。[10]

　　在商标平行进口条件下，商标进口人的该商品进口行为仍有可能被判定为商标侵权，但此时判定被告侵权的标准既不是混淆标准，亦不是驰名商标保护的反淡化标准，而是基于一个国家的商标法律政策及对外贸易政策之考量。比如，当商标平行进口人实施商标平行进口的行为，有可能对国内商标权人的市场利益造成冲击、损害国家的经济政策或消费者利益时，基于平衡商标权人、商标平行进口人及社会公共利益的需要，由国家通过商标立法或商标侵权诉讼的个案，依据国家的法律政策，来认定商标平行进口行为构成商标侵权。当然，一个国家基于法律政策及贸易政策的考量，也可以认定平行进口行为不构成商标侵权。一个国家根据本国经济形势的变化，可以在此时认定商标平行进口行为构成商标侵权，而在彼时认定商标平行进口行为不构成商标侵权。但有一点可以肯定，认定商标平行进口行为构成商标侵权与否，完全取决于一个国家的法律政策及对外贸易政策。

　　通过前述分析可见，判断侵犯注册商标专用权一般可遵循如下思路：一般的商标侵权纠纷案件，混淆是判定侵犯注册商标专用权的基准；在对驰名商标进行跨类保护时还可能采用反淡化标准；判定商标平行进口行为是否合法，取决于该国的商标法律政策及对外贸易政策，此时，传统商标混淆与反淡化标准无用武之地。[11]

　　三、从判定侵犯注册商标专用权的思路看米其林商标侵权纠纷案

　　判定商标侵权标准的思路理顺后，接下来我们要按该思路来分析米其林商标侵权纠纷案。

　　（一）从混淆标准看米其林商标侵权纠纷案

　　米其林案中，原告的注册商标为米其林“文字加图形”商标，核定使用的商品为轮胎等商品，原告已在中国生产销售米其林轮胎商品。由此，依据商标法的规定，原告有权禁止他人在相同或相近似商品上，使用与其相同或相近似的商标，以避免消费者对有关商品的来源或商品经营者之间的关系产生混淆。有意思的是，本案中原告指控被告侵权的商品，是原告公司自己在日本生产并贴上了米其林商标，被告不存在销售假冒原告注册商标专用权商品的行为，如此一来，判定被告构成商标直接混淆或间接混淆侵权的基准显然不存在了。

　　值得注意的是，本案中被告销售的米其林轮胎上标注了产地为日本的字样，假设购买了该轮胎的相关公众，在施以普通的注意力后，可能未注意到该产品来源国的标注，如此一来，相关公众会产生这样的认知：把原告在日本制造的米其林轮胎与原告在中国制造的米其林轮胎相混淆，这种商品来源国混淆属于商标法意义上的混淆吗？答案是否定的。理由是，如果把上述意义上的商品来源国混淆认定为商标法意义上的混淆，则会推导出如下结论，商标平行进口行为肯定属于商标侵权行为，因为在商标平行进口条件下，相关消费者存在把本国商品与进口到本国的他国商品混淆的可能。如果是这样，许多国家理论界与司法界长期艰苦探讨的商标平行进口行为是否构成商标侵权就显得多余了。通过反证可以明确，上述商品来源国意义上的混淆，不是传统商标法意义上的混淆。

　　综上，通过判定商标侵权的混淆标准来考量，本案被告的行为不构成商标侵权。

　　（二）从驰名商标反淡化标准看米其林商标侵权纠纷案

　　驰名商标在本质上是商标所呈现的一种事实状态，即该商标在中国境内为相关公众广为知晓的事实状态，同时，依据商标法的规定，运用商标混淆制度已无法制止理性的商标侵权人时，为了防止或救济已被侵害的商标权益，防止商标的显着性被稀释，维护正常的市场竞争秩序，保护消费者的合法权益，而在个案中为实现对商品或服务的跨类别保护而动态地认定该商标为驰名商标。

　　就米其林商标侵权纠纷案来说，因被告销售的商品为轮胎，这与原告注册商标核定使用的商品类别相同，在不存在商品跨类别保护的情况下，本案无适用司法认定驰名商标保护的前提。

　　（三）从商标平行进口看米其林商标侵权纠纷案

　　从米其林商标案来说，被告销售的米其林轮胎没有我国3C强制性认证标志，被告也没有提供证据证明其销售的米其林轮胎是通过中国海关合法进口的，该案不符合商标平行进口的构成要件，所以该案不属于商标平行进口问题，判断被告的行为合法与否，亦不能采用考量商标平行进口合法与否的因素。

　　四、以“商誉受损”标准判定商标侵权的谬误性

　　（一）米其林案无法认定被告的行为给原告造成了商誉损害

　　商标是区分商品或服务的标记，其彰显了商品经营者的商业信誉，能对消费者起到认牌购物的作用。从米其林案来看，被告销售的米其林轮胎是原告在日本生产并贴上了米其林商标标识，原告作为世界着名的轮胎生产商，通过上述轮胎生产及商标标注行为，向轮胎销售者和消费者做出了承诺，其销售的米其林轮胎有品质保证。虽然中国和日本生产的轮胎采用不同的质量认证标准，但轮胎作为车辆配件的重要组成部分，直接涉及交通安全和社会公共利益，因此，不言而喻，各国对轮胎产品的认证都会采用较高的标准，仅因为涉案米其林轮胎在日本生产，在中国没有3C认证标志，就推断其可能存在质量安全隐患和其他民事纠纷，并进而推断会破坏原告的商业信誉，该论证值得商榷。理由如下：

　　如要认定在中国生产的米其林轮胎与在日本生产的米其林轮胎二者存在实质性的质量差异，必须得判断两国在车辆轮胎认证方面存在着实质性质量认证差异，也就是说，依据日本轮胎认证标准生产的商品质量劣于根据中国轮胎认证标准生产的商品质量，或通过鉴定认定被告销售的轮胎质量与中国轮胎3C认证存在实质性质量差异，即通过鉴定得出被告销售的轮胎质量劣于中国轮胎3C认证标准，否则，仅以没有3C认证标志，就判断被告销售的米其林轮胎存在质量安全隐患，显得武断。事实上，中国每年从国外进口原装车，该原装车是按照该外国的质量标准生产的，进口到中国时，只需检测该车符合中国的安全运行标准即可，不需要按照中国的质量标准来生产。

　　随着中国改革开放的深入，中国许多海关关口允许外国挂两地牌（该国和中国）的车辆进出两国，[12]要求进入中国境内的外国车辆的轮胎专门按中国的3C认证标准生产是不实现的，对于跨越中国国边境的车辆，只要经过检测符合中国车辆运行的安全标准即可。

　　（二）以“商誉受损”标准判定商标侵权的谬误性

　　商标是商品上所标注的符号，商标的根是商品，商标与商品之间的关系是标和本的关系。商标法所保护的是商标与商品之间的功能关系，商标权所保护的客体是商标所承载的商誉。[13]商标法对于商标的保护，并不意味着在着作权法、专利法之外，对相关的图案、文字和设计提供一种单独的保护，其强调保护商标所承载的商业信誉。14因此，在认定被告的行为是否构成商标侵权时，还应考虑被告是否存在故意借助原告注册商标所体现的商业信誉，来获取不正当利益的目的。

　　商标法的立法目的在于防止消费者对不同商品或服务的来源或经营者之间的关系产生混淆，故对一般的商标侵权纠纷案件来说，混淆是判定侵犯注册商标专用权的基准。从该论证可知，判定商标混淆侵权的论证逻辑是：侵权人在相同或近似商品或服务上，使用与商标权人相同或相近似的商标，导致相关公众对侵权人提供的商品或服务与商标权人提供的商品或服务之来源，或侵权人与商标权人之间的经营关系产生混淆。判定商标混淆侵权之所以采用该论证逻辑的原因是：侵权人之所以实施上述假冒他人商标行为的目的是，欲借助商标权人已经或将要建立的商业信誉来推销自己的商品或服务。同样的道理，判定驰名商标淡化行为构成商标侵权，亦是为了保护商标权人的商誉。如此一来，我们可以把判定商标侵权的混淆或反淡化标准，与保护商标权人的商誉之间的关系概括为：判定商标侵权的混淆或反淡化标准，是商标法所规定的判断某行为是否构成商标侵权的法定条件，而保护商标权人的商誉，是商标法禁止商标侵权的目地之所在。

　　除了商标法以外，许多民事法律制度设置的目的之一是为了保护经营者的商业信誉，比如，我国《反不正当竞争法》规制假冒行为、商业诋毁行为和虚假宣传行为的目的，是为了保护经营者的商业信誉；我国《民法通则》规定法人享有名誉权的主要目的之一，亦是为了保护经营者的商誉。尽管上述民事法律制度都有保护经营者商誉的目的，但要判定某行为是否构成反不正当竞争法所禁止的行为，或构成侵犯法人名誉权的行为，判定的标准必须要符合我国《反不正当竞争法》或《民法通则》所规定的法定条件。

　　通过上述论证，笔者以为可以得出如下结论，判定商标侵权必须要依法定的标准来判断，尽管商标法禁止商标侵权的目的是为了保护经营者的商誉，但保护经营者的商誉是包括商标法在内的许多民事法律制度设置的目的，所以，我们在判定商标侵权时不能反过来推论，即如果被告的行为造成原告商誉受损，则被告侵犯了原告的注册商标权。就米其林商标侵权纠纷案来看，其就属于上述反推理的方式来论证被告构成商标侵权，其混淆了判定商标侵权的法定标准与商标法保护商誉目的之间的关系，值得研讨。

　　五、从反不正当竞争法的视角看米其林案

　　从行政法（公法）的视角看，米其林案中被告销售的米其林轮胎无我国3C强制性认证标准，此属于违反我国行政法强制性规定的行为，被告依法将承担相应的行政法律责任。

　　从民事的角度看，原告在中国注册并生产销售米其林轮胎产品，而被告亦在销售标有米其林商标的轮胎产品，这说明二者存在同业竞争关系。从被告的行为给消费者带来的影响来看，因被告销售的米其林轮胎上标有产地为日本字样，消费者基于自身利益的考虑，可以做出是购买中国产的米其林轮胎还是日本产的米其林轮胎的决定，从而增加了选择购买商品的机会，因此，被告的行为很难说给消费者的利益造成了损害。从被告的行为给原告带来的影响来看，被告作为销售汽车轮胎的专业销售商，其知道或应当知道其销售的米其林轮胎没有中国3C强制性认证标志，其将依法被禁止在中国市场上销售该轮胎，但被告在逐利动机的驱使下仍在销售该商品，进而非法挤占了原告的米其林轮胎销售市场，造成原告遭受经济损失的不利后果，此属于不正当竞争行为。从被告的行为给国家经济秩序带来的影响来看，其在无我国3C强制性认证标准的情况下销售米其林轮胎，扰乱了我国正常的市场经济管理秩序，损害了国家利益。

　　综上，笔者以为，被告未经许可销售米其林轮胎的行为，属于非法挤占原告米其林轮胎销售市场的行为，这造成了原告竞争利益受损，构成不正当竞争，原告可依据我国《反不正当竞争法》一般条款的规定，[15]来追究被告的不正当竞争侵权责任。

　　六、小结

　　无论对于商标侵权纠纷案件的当事人还是判案法官来说，判断侵犯注册商标专用权的思路是：先依据判定侵犯注册商标专用权的混淆标准，考量被控方是否存在假冒原告的注册商标，并可能导致相关公众对商品的来源或经营者之关系产生混淆的行为，以此判定被控方的行为性质；在存在商品或服务跨类别保护的情形下，还可能依据注册驰名商标保护的反淡化标准，来判定被控方的行为是否构成商标侵权；当商品跨越国边境而构成商标平行进口时，应依据国家的商标法律政策和对外贸易政策来判定被控方的行为是否合法。上述判定商标侵权的思路可以概括为：混淆标准→反淡化标准→平行进口时的政策标准。米其林案的“商誉受损”标准违反了商标法判定商标侵权的法定标准，值得研讨。米其林案的原告本可尝试采用反不正当竞争法来维护自己的合法权益。




【作者简介】
祝建军，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]具体案情参见湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0073号民事判决书，可通过中国知识产权裁判文书网查找。对本案的评析仅代表作者本人的观点。
[2]我国国家监督检验检疫总局和国家认证认可监督管理委员会于2001年12月3日共同对外发布了《强制性产品认证管理规定》（即3C认证），对收入目录的19类132种产品实行“统一目录、统一标准与评定程序和统一收费”的强制性认证管理。涉案汽车轮胎属于应当进行3C认证的目录产品。
[3]本文所论述的侵犯注册商标专用权是指商标直接侵权，不包括间接侵犯注册商标专用权的情形。
[4]邓宏光：“我国商标反淡化的理想与现实”，载《电子知识产权》2007年第5期。
[5]我国对判定注册驰名商标的侵权标准是采用混淆标准还是反淡化标准，在理论界和司法实践中一直存有争议。参见李明德：“中日驰名商标的法律保护”，载《环球法律评论》2007年第5期，该文的作者认为我国《商标法》第13条第2款规定了注册驰名商标的反淡化保护标准。王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年9月第1版，第535页，该书的作者认为我国《商标法》第13条第2款规定的是注册驰名商标的混淆保护。但根据最高人民法院刚刚颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，该司法解释实际上已引入了西方国家关于驰名商标保护的反淡化标准。
[6]刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2000年版，第232页。
[7]杜颖：“商标淡化理论及其应用”，载《法学研究》2007年第6期。
[8]彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年5月第1版，第278 - 283页。
[9]谢新竹：“商标产品平行进口问题浅析”，载《人民法院报》2002年1月6日第3版（理论与实践版）。
[10]严桂珍著：《平行进口法律规制研究》，法律出版社2009年5月第1版，前言第1页。
[11]许多学者从商标权保护的地域性规则和商标权用尽的国际或国内标准来论证商标平行进口合法与否。笔者以为，判定商标平行进口合法与否取决于一个国家的法律政策和对外贸易政策，商标权保护的地域性和商标权用尽国际、国内标准是商标平行进口难以判断合法与否的原因。
[12]比如，我国内蒙古的满洲里海关关口，俄罗斯挂中俄两地车牌的车辆就可以进出两国边境。中国香港地区的车辆挂粤港两地车牌可以进出深圳、香港海关。
[13]杨叶璇：“商标权的客体是商标所承载的商誉—兼谈对未注册驰名商标的保护”，载《中华商标》2007年第2期，第7页。
[14]李明德：“中日驰名商标保护比较研究”，载《环球法律评论》2007年第5期，第79页。
[15]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。此属于我国反不正当竞争法的一般条款。