我国经营者承诺制度的适用与完善

【出处】《当代法学》2012年第2期
【摘要】我国《反垄断法》规定的经营者承诺制度，本质上是一种反垄断执法中的和解制度。经营者承诺制度的主要内容，借鉴了欧共体竞争法执行中的承诺决定程序，但因相关问题规定不明，配套机制未予建立，我国经营者承诺制度可能面临很多适用难题。为此，应从承诺程序的适用范围、启动方式、公开机制、承诺履行以及承诺监督等方面，完善我国的经营者承诺制度。
【关键词】经营者承诺制度；承诺决定；适用规则；承诺履行；承诺监督
【写作年份】2012年


【正文】

　　我国《反垄断法》第四十五条规定了经营者承诺制度，这一制度的本质是反垄断执法中的和解，美国反托拉斯法、欧共体竞争法中也有类似制度。我国经营者承诺制度的主要内容，借鉴了欧共体理事会第1/2003号条例第9条的规定，而事实上，欧共体竞争法中关于承诺决定的内容，除了第9条之外，还体现在第1/2003号条例的很多其他条文之中。从其他国家立法或实践看，反垄断法承诺制度的适用，因关系到多方主体利益甚至是公共利益，在各国历来都较为慎重。我国《反垄断法》规定的经营者承诺程序，无论从词语使用、可操作性与适用范围等宽泛层面看，还是从第三人及公共利益维护机制，以及承诺决定的作出、执行与监督等具体方面看，都存在相当大的不足。如果相关条例或规章不对这些不明确或不到位的地方予以细化、补充，则经营者承诺程序可能会因适用中的任意性太大或配套机制不完善而功能受到限制，甚至造成难以预计的消极后果。

　　一、我国经营者承诺制度的法律依据及内容

　　（一）经营者承诺制度的法律依据

　　经营者承诺制度是反垄断执法中的一项制度，根据我国《反垄断法》第四十五条的规定，它是指在反垄断执法调查中，被调查的经营者如果承诺在反垄断执法机关认可的期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为的消极后果，反垄断执法机关可作出中止调查决定；在经营者履行承诺后，反垄断执法机构可作出终止调查决定，从而结束执法程序的垄断行为处理方式。

　　除《反垄断法》对承诺制度有所规定之外，三大执法机关在各自的执法程序规定中，也都涉及到承诺程序。国家工商行政管理总局2009年颁布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称工商局《程序规定》）对经营者作出承诺的主要内容，中止调查申请书、中止调查决定书和终止调查决定书应当载明的事项，以及工商机关终止调查、恢复调查的具体情形等作了细化规定；国家发展和改革委员会2010年颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》（以下简称发改委《程序规定》）中也规定了细化的承诺程序，内容与工商局的规定基本一致。

　　此外，商务部2009年颁布的《经营者集中审查办法》（以下简称商务部《审查办法》）中规定了“附加限制性条件批准”的决定，其基本含义是，在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，且商务部和参与集中的经营者均可提出对限制性条件进行修改的意见和建议，如果该限制性条件最终被商务部接受，则商务部会对经营者集中作出“附加限制性条件批准”的决定。从上述内容看，“附加限制性条件批准”的决定，也可视为一种承诺决定。

　　（二）经营者承诺制度的主要内容

　　从《反垄断法》及三大执法机关的程序规定看，我国经营者承诺制度的具体内容包括以下实体和程序方面：

　　1．承诺程序的启动

　　对反垄断执法机关调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者可在调查期间提出中止调查申请，承诺在反垄断执法机关认可的期限内，采取具体措施消除行为影响。中止调查申请应当以书面形式提出，并应载明下列内容：一是涉嫌违法的事实及可能造成的影响；二是为消除行为影响而承诺拟采取的具体措施；三是实现承诺的日程安排和保证声明等。

　　2．中止调查决定的作出

　　反垄断执法机关根据被调查经营者的申请，在考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后，可以决定中止调查，并作出中止调查决定书。中止调查决定书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的具体措施、时限以及不履行或者部分履行承诺的法律后果等内容。

　　3．承诺的履行与监督

　　反垄断执法机关基于经营者申请作出中止调查决定后，经营者应当履行其承诺。为保证承诺的履行，一方面，经营者应当在规定的时限内向反垄断执法机关提交履行承诺进展情况的书面报告；另一方面，反垄断执法机关应对经营者履行承诺的情况进行监督。

　　调查程序中止之后，视情况的不同，可能会产生两个结果：第一，如果经营者已经履行承诺的，反垄断执法机关可以决定终止调查，并作出终止调查决定书。终止调查决定书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的具体措施、履行承诺的具体步骤和时间等内容。终止调查决定作出后，案件处理程序结束。第二，发生下列情况之一的，反垄断执法机关应当恢复调查：经营者未履行承诺的；作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；中止调查决定是基于经营者提供的不完整、不正确或者误导性的信息而作出的。

　　二、我国经营者承诺制度的特点

　　在反垄断执法中接受经营者承诺，可及时制止垄断行为，并提高执法效率，节约执法成本。[1]我国在新制定的《反垄断法》中规定了承诺制度，反映了承诺制度在世界范围内具有普遍趋势。与其他国家同类制度相比，我国经营者承诺制度具有自己特色，主要表现在以下方面：

　　（一）部分借鉴欧共体竞争法中的承诺决定程序

　　我国经营者承诺制度，以欧共体第1/2003号条例第9条的“承诺决定”（commitment decisions）程序为蓝本。但欧共体竞争法对承诺决定程序的规定，内容较为分散，除第9条之外，第1/2003号条例的其他条款，第1/2003号条例之外的其他条例或通告，也有较多涉及承诺决定程序的内容，这些内容共同构成了欧共体委员会适用承诺决定程序的法律依据。我国则不同，在《反垄断法》中，除了第四十五条之外，再无涉及经营者承诺制度的内容；在《反垄断法》之外，三大执法机关的程序规定尽管均有承诺程序的相关规定，但内容仍未超出《反垄断法》的范围。

　　在欧共体竞争法中，第1/2003号条例第9条仅是承诺决定程序的原则性规定，除此之外，条例第27条第4还规定了承诺决定程序适用中的公开机制与利害关系人抗辩机制。这是一项至关重要的程序性制度，在很多国家反垄断法中都有规定。条例第23条关于罚款、第24条关于定期罚款的规定，在承诺决定的履行中也可适用，这对监督、威慑市场主体履行其承诺义务具有重要作用。此外，第1/2003号条例中还有关于委员会与成员国法院合作的规定（第15条），为使这一规定更加细化，欧共体委员会还专门颁布了与成员国法院之间合作的通告，[2]这些内容涉及到了承诺决定程序与第三人利益保护之间的关系，也是承诺决定程序适用中不可回避的问题。

　　可见，欧共体竞争法中关于承诺决定程序的规定，并不限于第1/2003号条例第9条。我国的经营者承诺制度，只借鉴了第1/2003号条例第9条的内容，与承诺程序适用密切相关的各种配套机制未能建立，只能说是部分借鉴或片面借鉴，结果可能使得承诺程序在适用中产生很多难题。

　　（二）创设了中止调查与终止调查两种决定方式

　　我国经营者承诺程序在适用中，反垄断执法机关可能会先后作出两个决定。如果经营者在被调查期间作出承诺，执法机关接受承诺的，会作出中止调查决定。此后，经营者应切实履行其承诺，经确定履行完毕的，执法机关作出终止调查决定。从概念上看，中止调查决定似乎是一个暂时决定，终止调查决定才具有最终意义。这种做法在其他国家反垄断法中没有出现。按照通常程序，只要反垄断执法机关接受了市场主体的承诺，进一步的调查程序就无需展开，也即有效承诺即可产生调查程序终止的效果，并不存在调查中止与调查终止的区分。

　　我国《反垄断法》规定中止调查决定，可能是担心经营者在作出承诺后又不履行承诺。实际上这种担心没有必要，因为经营者不履行承诺的，反垄断执法机关可以重新开始调查程序，而不受先前作出的终止调查决定的约束。我国《反垄断法》也规定，经营者未履行承诺时，执法机关应恢复调查。恢复调查实质就是重新展开调查程序，既然规定可以恢复调查，中止调查决定的意义就不明显。

　　（三）回避使用和解的提法，强调经营者的单方承诺

　　我国的经营者承诺制度，虽然本质上是一种执法和解，但各种立法文件都避免使用和解的提法。这可能与我国公法的执法体制有关。在公法执行中和解制度还未普遍确立的时候，反垄断法执行中自然也不宜使用和解的概念。

　　在承诺程序适用中，我国相关规定也体现出强调经营者单方承诺，不重视执法双方协商的特点。这与和解制度的本质有所差异，和解就是通过协商达成合意，如果没有协商，则和解仅具形式。从这个角度看，我国的经营者承诺制度，与理想的反垄断执法和解制度尚有差距。

　　具体来说，经营者承诺制度的单方性体现在多个方面，例如，在程序启动上，只规定经营者可书面申请适用承诺程序，未规定执法机关可向经营者提出和解建议；对经营者的承诺申请规定了严格的条件，要求申请书必须载明涉嫌违法的事实及可能造成的影响、消除行为影响拟采取的具体措施、实现承诺的日程安排和保证声明等内容，而这些内容实际上是可以在程序适用中进行协商，甚至“讨价还价”的；在确定承诺内容时，只规定执法机关应对承诺的具体内容进行实质审查，而未规定在这一过程中，作出承诺的市场主体具有哪些抗辩权。

　　（四）不同执法机关共同适用经营者承诺制度

　　在反垄断法承诺或执法和解制度的适用主体上，其他国家或地区的做法一般是：如果执法机关有多个，则不同执法机关具有不同的承诺或和解程序；如果执法机关为一个，则适用一种甚至多种承诺或和解程序。也就是说，一般不存在多个执法机关适用同一种承诺或和解程序的情况。之所以这样，是因为如果执法机关有多个，则不同执法机关针对不同性质的垄断行为，而不同的垄断行为在适用和解程序时应当有所差异，故创设不同的和解程序可能更为科学。例如，美国反托拉斯法的执法机关主要是司法部与联邦贸易委员会，二者可分别适用同意判决与同意命令程序，两种和解程序之间是相互独立的。

　　世界上大多国家的反垄断执法机关都是一个，其适用的和解程序也往往是一个，但曾经的日本和现在的欧共体，稍有例外。日本的反垄断执法机关是公正交易委员会，《禁止垄断法》2005年修订之前，其可适用的和解程序包括劝告审决与同意审决两种，2005年修订中，劝告审决制度被废除了，现在日本的和解程序也只剩下一种即同意审决了。

　　欧共体竞争法中的和解程序主要是承诺决定，承诺决定主要适用于非卡特尔案件，尤其是核心卡特尔案件（hardcore cartel cases），是不能适用承诺程序的。[3]为了便利卡特尔案件的执法程序，欧共体创设了另一种和解程序，即委员会第622/2008号条例[4]所规定的卡特尔案件和解程序（settlement procedure in cartel cases）。两类程序性质上虽都为和解，但在适用条件、适用的具体程序以及适用效果等方面却具有较大区别。卡特尔案件的和解程序在适用效果上与宽大制度类似，一般只会减轻（基本不会免除）对当事人的处罚，而且不会回避对其行为违法性的认定。也即说，在卡特尔案件和解程序中，委员会必须认定行为人违法并据此作出罚款决定。[5]而在承诺决定程序中，委员会既不认定行为人违法，也不会作出任何罚款决定。因而，承诺决定程序与其他国家的反垄断执法和解制度更为类似，卡特尔案件中的和解程序，实际上仅为一种简便的执法程序。

　　我国情况与其他国家或地区有所不同。我国现行的反垄断执法机关有多个，而经营者承诺制度只有一种。国家工商总局及发改委的《程序规定》，均直接使用经营者承诺的提法，商务部的《审查办法》虽使用的是“附加限制性条件批准”的词语，但仍可视为承诺制度。也就是说，我国反垄断执法机关虽有三个，但适用的和解程序实际上只有一种。

　　三、我国经营者承诺制度的主要不足

　　（一）经营者承诺制度的总体不足

　　1．概念使用较为抽象，又缺乏具体解释，可操作性不强

　　我国《反垄断法》第四十五条仅对经营者承诺程序作了原则性规定，很多概念的具体含义需要进一步明确，在目前还缺少相关法律解释的情况下，承诺程序的适用可能存在可操作性问题。

　　从我国现行规定看，需要明确具体含义的概念主要有以下几个：

　　一是“消除行为后果”。我国《反垄断法》规定，经营者提供承诺时，应表明采取具体措施消除涉嫌垄断行为的后果，但在现代反垄断中，很多垄断行为的后果具有双重性，即既有消极后果也有积极后果，那么对于积极后果，经营者是否也应予以消除？此外，达到何种程度可以说消除了行为后果，应当由谁、以什么标准进行判断？

　　二是“履行承诺”。承诺的履行与否是决定承诺程序适用效果的重要因素。经营者履行承诺的，执法机关作出终止调查决定；未履行承诺的，执法机关应当恢复调查。在这里，承诺是否履行的判断标准并不明确。经营者承诺采取的具体措施全部实施完毕即为履行承诺，还是要求必须消除行为的消极后果，而不论具体措施是否尽数履行？可见，判断经营者是否履行承诺标准可能是多元的，既存在量的标准（从过程判断），也存在质的标准（从后果判断）。如果采取质的标准，将消除行为消极后果作为判断标准，可能会发生经营者超额或不足额履行义务的情况；如果采取量的标准，不仅结果难以控制，还会存在一个充分或不充分履行的问题，也即有些经营者将承诺采取的措施实施完毕，但有些措施的采取可能并不充分、彻底。

　　三是“作出中止调查决定所依据的事实”及“重大变化”。反垄断执法机关恢复调查的情形之一是作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化，但何为“作出中止调查决定所依据的事实”，以及如何判断事实变化达到重大程度，在解释上可能存在不同意见，尤其在部分事实发生重大变化或关键性事实发生非重大变化时，执法机关能否恢复调查很难进行判断。

　　2．经营者承诺制度的解释与适用没有统一的依据

　　经营者承诺制度在适用中离不开执法机关的解释，但我国反垄断执法机关有多个，不同机关在适用承诺程序时很难保证解释的一致性。不一致的解释可能使人们误以为承诺程序具有较大的随意性。不仅如此，解释的不一致也可能破坏市场主体的合理预期，甚至产生公平问题。

　　就工商局和发改委《程序规定》看，二者内容基本一致，但仍存在细微区别。例如，工商局要求，中止调查申请应载明“涉嫌违法的事实及可能造成的影响”，发改委则要求，中止调查申请应载明“涉嫌垄断的事实”。再如，工商局《程序规定》指明，在接到经营者申请后，工商行政管理机关在考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后，可以决定中止调查；发改委《程序规定》则仅表明，只要经营者承诺在执法机关认可的期限内采取具体措施消除行为后果的，执法机关即可决定中止调查。关于恢复调查，根据工商局《程序规定》，“经营者未履行承诺的”应恢复调查；发改委《程序规定》则表述的是“经营者在规定的时限内未履行承诺或者未完全履行承诺”，内容更加具体。

　　如果以商务部《审查办法》为例，则制度适用上的差别可能更明显。虽在性质上，附加限制条件决定即为承诺决定，但商务部从头到尾均未使用承诺的提法，那么这两种制度，是否有实质差别，差别又在何处呢？从现有法律规定看，这些问题目前尚难明确回答。

　　如果追溯附加限制条件决定的源头，我们可在欧共体竞争法找到依据。根据欧共体的企业集中控制条例即第139/2004号条例，如果所涉企业对其集中申报进行修改，特别是作出足以解决集中可能带来的限制竞争问题的承诺（commitments），使该集中能被宣布与共同体市场相容，则欧共体委员会可接受该承诺，并据此作出一份附加条件和义务的决定，并能自由地采取恰当的手段，确保当事人履行保证，以及对当事人不履行保证的情形予以处理。[6]可见，欧共体第139/2004号条例虽同样使用了附条件决定的概念，但同时也将其作为一种正式的承诺制度看待。[7]

　　3．执法机关的权限过大，经营者缺少抗衡能力

　　经营者承诺制度本质上是一种和解制度，和解意味着双方主体地位应当平等，应当具有协商性与合意性。但我国承诺程序在适用中，执法机关的权限过大，作出承诺的经营者缺少足够的抗衡能力。地位差异可能导致承诺内容缺少合意性，经营者可能由此丧失作出承诺的积极性，最终影响承诺程序的适用。

　　从我国《反垄断法》规定看，执法机关在承诺程序适用中的主导性有多种表现，例如，经营者作出承诺时，应保证在反垄断执法机关认可的期限内采取具体措施消除该行为的消极后果，由于没有明确的期限限制，执法机关认可的期限可长可短，也可能因人而异，经营者缺少协商余地；在承诺形式上，工商局及发改委《程序规定》明确要求采用书面形式；在承诺内容的确定上，实行执法机关的单方审查制与单方否决制，未规定承诺内容的补充、修正机制；在重新调查程序的启动上，也单方面强调执法机关的权力，未规定相对人有权请求重开调查程序。

　　（二）承诺程序启动上的不足

　　1．启动方式较为单一

　　我国《反垄断法》未明确规定经营者承诺程序的启动方式，只规定被调查的经营者作出有效承诺的，反垄断执法机关可以作出中止调查决定。从《反垄断法》第四十五条的字面意义上看，承诺程序应由经营者主动提出，否则执法机关就应继续调查。工商局及发改委《程序规定》也指出，涉嫌垄断行为的经营者“在被调查期间”，可以提出中止调查申请，这里未提及反垄断执法机关可以主动向经营者提出承诺建议。同时，上述《程序规定》还要求，经营者的“中止调查申请应当以书面形式提出”。由此可知，我国经营者承诺程序的启动方式，主要是经营者申请，且只能以书面形式申请。

　　从理论上看，没有必要将承诺程序的启动方式限定为经营者申请，既然是一种和解程序，和解双方都应具有程序启动权。经营者当然可以主动作出承诺并提出申请，在经营者未申请时，如果执法机关认为适用承诺程序有助于案件解决，自然也可以向经营者提出相关建议。

　　2．先决条件规定不明

　　有些国家反垄断法对承诺程序的适用规定了先决条件，例如要求反垄断执法机关经过必要的调查、掌握初步证据。欧共体的做法是，如果委员会发现企业行为可能涉嫌违法，会对企业行为作出“初步评估”（preliminary assessment），实践中表现为向企业发出一份“异议声明”（statement of objections）。只有在异议声明发出之后，企业作出的承诺才可能被委员会接受并据此作出承诺决定。[8]我国台湾地区甚至要求只有在执法调查难以查清案件时才可适用和解程序。[9]

　　我国经营者承诺程序在适用时是否有类似要求，相关法律未明确规定，但《反垄断法》规定，经营者承诺程序的适用对象是“反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为”，工商局及发改委《程序规定》也指出，经营者在“被调查期间”可提出中止调查申请。从这些规定看，执法机关的调查程序应当在前，经营者的承诺应当在后。这是否意味着，经营者作出承诺及反垄断执法机关接受承诺，均以反垄断执法调查程序已经启动为条件？如果是，调查活动又应达到何种程度？从现行法律规定看，这些内容仍较模糊。

　　3．适用范围限定不清

　　我国《反垄断法》没有限制承诺程序适用的案件范围，只规定对执法机关调查的“涉嫌垄断行为”，经营者可作出承诺。按照这一规定，似乎所有的垄断行为都应可以适用承诺程序，但不论从理论还是其他国家实践看，承诺程序的适用范围都应当是有所限制的。

　　我国《反垄断法》规制的垄断行为有四种，除了三大传统垄断行为之外，还有较为特殊的一类，即“滥用行政权力排除、限制竞争行为”。从现行法律规定看，既然是“经营者”承诺，则滥用行政权力排除、限制竞争行为似乎不能适用承诺程序。一个现实是，国家工商局在颁布前述《程序规定》同时，也颁布了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，后一个程序规定中却只字未提承诺程序。在两个规定由同一主体且同时颁布的这一背景下，对承诺程序规定的截然不同，应理解为滥用行政权力排除、限制竞争行为是不能适用承诺程序的。但在理论上，这种认定是否正确呢？

　　在经营者承诺程序的适用范围上，还有一个问题，即承诺程序的适用有没有具体的案件范围限制。对这个问题，大多国家采用适度限制的模式，将违法性明显或重大、复杂的案件作为承诺适用的例外，而我国立法却未见相关规定。

　　（三）承诺程序适用中的不足

　　1．是否要求经营者承认违法不得而知

　　从其他国家立法与实践看，反垄断执法和解程序的适用，一般不对市场主体的行为是否违法作出认定。这样做的目的是避免经营者在日后的损害赔偿诉讼中处于被动地位，这是市场主体乐意接受和解程序的最重要原因。从字面意义看，我国《反垄断法》也未明确要求经营者作出承诺时承认行为违法，但实践中却产生了不一致的认定及理解。

　　《反垄断法》刚一出台，全国人大常委会法制工作委员会在编写条文说明时就明确指出：“经营者的承诺，虽然是由于经营者从事了被调查的涉嫌垄断行为，但是，该行为是否真的构成垄断，此时并无定论，因为该问题已被承诺双方搁置起来。因此，经营者的承诺不得作为反垄断执法机构证明经营者从事了垄断行为的证据。[10]但是，工商局及发改委的《程序规定》却存在模糊之处。根据工商局《程序规定》第十六条、发改委《程序规定》第十五条，经营者申请中止调查时，申请书首先应载明的内容就是“涉嫌违法的事实及可能造成的影响”或“涉嫌垄断的事实”。这就意味着，经营者要想获得中止调查的利益，就必须向执法机关说明自己的行为可能涉嫌违法或涉嫌垄断。工商局《程序规定》第十七条又规定，对经营者的申请，工商行政管理机关应在考虑行为性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后决定是否中止调查。这里又将“行为性质”作为中止调查决定应否作出的判断因素之一。

　　此外，在工商局《程序规定》出台不久，国家工商总局竞争执法局负责人曾就该规章的有关情况回答了记者提问。在对经营者承诺程序意义的回答中，该负责人认为，“经营者承诺制度又称和解制度。该制度旨在通过经营者主动承认违法行为并承诺在执法机关认可的期限内采取具体措施消除后果影响，使垄断行为及时得到制止”。[11]在这里，经营者作出承诺时“主动承认违法行为”成了中止调查的条件。可见在实践中，反垄断执法机关可能倾向于要求经营者承认违法。

　　2．对执法机关作出中止调查决定的要求过严

　　经营者提出中止调查决定申请后，是否中止调查由反垄断执法机关判断。执法机关可能会考虑多种因素以做出合理决定，但作为一项非正式的执法方式，如果考虑的因素过多，甚至为此展开执法调查，则可能使承诺程序的适用成本增加，最终结果反而不经济。因此，执法机关在决定是否接受经营者申请时，无须对案件事实及法律关系进行准确认定，只要作出大致判断即可。工商局《程序规定》则规定，经营者申请中止调查的，工商行政管理机关应在考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后，决定是否中止调查。这一规定因要求过严可能妨碍执法机关及时作出决定，也会使得承诺程序的适用受到限制。

　　3．对第三人利益和公共利益保护不足

　　执法机关基于经营者承诺而作出中止或终止调查决定的，决定的内容在作出前或作出后是否应当听取利害关系人意见，是否应当向社会公布，我国现行法律没有做出任何规定。[12]其他国家反垄断法一般要求，执法机关拟作出承诺决定的，应将案件的基本情况、市场主体作出的具体承诺以及承诺决定的内容等向社会公布，以接受社会评论。[13]公开的目的主要是为了维护第三人利益及公共利益。第三人如果认为承诺决定将损害自身利益，可对该决定提出质询；普通公众也可判断承诺程序的适用是否适当，如案件是否适宜承诺程序，企业的承诺是否充分等。

　　（四）承诺履行与监督上的不足

　　1．恢复调查程序的启动方式不明

　　我国《反垄断法》规定，有下列情形之一的，反垄断执法机关应当恢复调查：经营者未履行承诺的；作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。工商局《程序规定》的内容类似，仅将“不真实”的信息解释为“不正确或者误导性”的信息；发改委《程序规定》将“经营者未履行承诺”细化为“经营者在规定的时限内未履行承诺或者未完全履行承诺”。总体来说，上述规定与欧共体第1/2003号条例的规定几乎一致。

　　从我国法律规定看，如果存在应当恢复调查的情形，调查程序应如何启动不太明确。从字面意义上看，主要应由反垄断执法机关依职权启动。事实上，如果恢复调查程序因经营者过错行为引起，反垄断执法机关应当主动重新开始调查，但在客观事实发生重大变化即发生情势变更时，因不存在过错方，市场主体也应可以向执法机关申请，由后者开始调查程序。我国《反垄断法》对恢复调查程序的启动方式规定的不明确或单一化，在实践中可能不利于调查程序的及时启动，也可能不利于保护经营者的合法利益。

　　2．承诺履行的监督方式匮乏

　　在承诺履行监督方面，我国《反垄断法》只规定，执法机关作出中止调查决定后应对经营者履行承诺的情况进行监督，但未提供具体的监督方式。工商局及发改委《程序规定》，以及商务部《审查办法》对监督方式稍作细化，规定经营者应将履行承诺或执行限制性条件的情况向执法机关作书面报告。

　　经营者报告制度能够减少执法机关的监督成本，一定程度上能解决承诺履行中的监督不足问题。但仅有这种规定是不够的，而且，如果承诺履行中的监督过分依赖于经营者的报告，则监督机制仍是不充分甚至是有缺陷的。因为一旦反垄断执法机关因依赖或相信经营者报告而放松主动监督，则经营者可能在报告中提供不完整或不真实的信息，以欺骗或误导执法机关。此外，如果经营者不按时提供报告，又该如何制约经营者呢？换言之，经营者不履行承诺或不及时报告，是否应当承担相应的法律责任，法律应当作出明确规定。

　　四、完善我国经营者承诺制度的措施

　　（一）统一经营者承诺程序的适用规则

　　我国《反垄断法》规定的经营者承诺程序较为简单，实践中不易操作，也可能出现适用的不一致性。在规范层面，有必要确立程序适用的统一规则。统一规则的目的，既在于增强程序的可操作性，也是为了控制程序运作的风险。

　　第一，确保三大执法机关适用程序的一致性。经营者承诺程序的适用不能因执法机关的不同而有所区别，尤其工商机关和价格主管部门在执行反垄断法时，如果适用承诺程序，应基本遵循相同的程序要求。理想方式是制定承诺程序适用的统一规则，但在我国三大执法机关均已制定程序规则的情况下，应确保各自规定的一致性。换言之，工商局及发改委《程序规定》中的不一致之处，应予以修改或在通过解释确保其适用的一致；商务部《审查办法》中除关于“限制性条件”的规定可有所不同，其他程序性内容也应尽量与前述《程序规定》一致。

　　第二，明确相关概念的具体含义。尽管灵活性、裁量性是经营者承诺制度的固有特征，但如果相关概念的含义不明确，程序适用就可能存在任意性。在我国，反垄断法刚刚实施不久，经营者承诺制度也在摸索之中，且我国公法执行历来就无和解传统，在这种背景下，过分依赖反垄断执法机关对相关概念进行判断或解释，可能会加重执法机关负担，甚至超出其能力。因此，对承诺程序适用中的相关概念，有必要在规范层面明确其含义。具体而言，应当明确何为“消除行为后果”，如何判断承诺履行或未履行，至于“作出中止调查决定所依据的事实”及“重大变化”等概念，更应确定其体具体含义或至少确立判断标准。

　　（二）限定经营者承诺程序的适用范围

　　承诺制度不应在所有的案件中适用，否则就会带来难以控制的风险。美国的同意判决、同意命令，欧共体的承诺决定，基本仅适用于核心卡特尔之外的其他垄断行为。这种情况的发生不是偶然的。之所以排除核心卡特尔案件，是因为对这些具有严重危害性的行为适用承诺程序不足以实现遏制违法行为的目的。

　　就我国来说，目前可将违法性明显、涉案范围较大、影响较恶劣的横向垄断协议行为作为和解程序适用的例外。对其他案件，可在规范层面确立一个评判标准，由反垄断执法机关在实践中根据案件具体情况作出判断。理论上，执法机关已掌握了垄断违法行为确实证据的案件，以及具有典型性与复杂性的案件，都不太适合采用承诺程序。在执法机关已掌握行为人实施垄断违法行为的充分证据时，正式执法更有效率。对典型性案件进行正式执法，是一个难得的解释反垄断法规则的过程，既能使得人们熟悉相关法律，也能引导人们对相关行为树立正确认识。至于复杂性案件，之所以不宜以承诺决定结案，是因为适用承诺程序极易发生错误且错误成本过高。

　　还有一个问题是，前面说过，我国立法上基本排除了承诺程序在滥用行政权力排除、限制竞争行为上的适用。这种排除，实际上并不符合承诺制度的本质及设立承诺制度的目标。承诺制度的本质是执法机关与被执法者之间的和解，只要是垄断行为的实施者，应均可向执法机关作出承诺。法律之所以规定承诺制度，主要是基于效率考虑，只要适用承诺程序能实现这一目的，并不产生额外的超过其收益的消极影响，则不论垄断行为的实施者是谁，都可向执法机关作出承诺。而且，承诺制度适用于滥用行政权力排除、限制竞争行为，还有另外一个优势。传统的正式执法程序中，执法者和被执法者之间的对抗性比较明显，这在面对普通的市场主体时可能无关紧要，但在面对行政主体时，难免会陷入不同程度的执法困境。如果以承诺程序处理滥用行政权力排除、限制竞争行为，则一方面无须“硬碰硬”，另一方面也不会认定行政主体的行为违法，效果自然会好得多。

　　（三）明确经营者承诺程序的启动规则

　　首先，不应将经营者承诺程序的启动方式限定为市场主体申请。在相关法律规范中，完全可以规定，不仅经营者可向反垄断执法机关申请中止调查，反垄断执法机关在条件允许时也可主动询问经营者是否愿意作出承诺；即使规范层面没有相应规定，实践中也应允许执法机关提议承诺程序的适用。执法机关提出承诺建议，不会造成制度适用上的随意，因为不论是何种方式启动承诺程序，均须遵守法律设定的各种限制条件。

　　其次，应明确承诺程序的适用是否具有先决条件的要求。从理论上看，要求承诺程序的适用必须以调查程序启动为前提是比较恰当的。因为在未经调查时，案件的具体情况、能否接受承诺、承诺是否充分恰当等还难以判断。这时贸然接受企业承诺，尽管能节约调查成本，但可能会导致程序适用错误，进而产生昂贵的错误成本，如承诺可能不足以弥补受害者、不足以消除行为的社会危害性等。

　　对承诺程序的适用附加先决条件限制，意味着如果在调查之前，企业就主动作出承诺，则执法机关不宜接受该承诺并据此作出相关决定。但这里限制的，仅仅是执法机关不应根据企业的承诺作出相关决定，而非一概拒绝企业承诺。企业主动承诺意味着企业自觉修正自身行为，尤其在企业的承诺已经利害关系人认可的情况下，承诺的积极效果非常明显。这时，执法机关应允许企业作出承诺。只不过，这里的允许不意味着，执法机关会据此作出一个具有约束力的承诺决定。换言之，企业的承诺在这种情况下仍可能产生一些法律效果，如对利害关系人而言，该承诺相当于承诺人与第三人之间达成一份契约，但不会构成一个具有正式约束力的执法决定的一部分。

　　需要注意的是，这里的先决条件，仅指执法调查活动已经启动，已对案件有了初步了解、基本判断，而非指执法机关已经掌握了行为人违法的充分证据。如果执法机关已掌握充分证据，则说明调查程序已大致进行完毕，这时适用承诺程序，从过程看已不能节约执法资源，从结果看，正式执法反而具有更大收益。

　　此外，这里的先决条件，也不是指被调查的垄断行为难以查清。在被调查的行为难以查清的情况下，正式执法已基本不具有可行性，适用承诺程序可能为唯一的方式，这就是我国台湾地区“行政程序法”中所规定的“经依职权调查仍不能确定”。只不过，在这种情况之下，执法机关可以适用承诺程序，但不宜规定，只有在这种情况之下，执法机关才能适用承诺程序。也就是说，被调查的垄断行为难以查清，是承诺程序适用的可能情形之一，但将这种情况作为承诺制度的适用前提进行规定则是不尽合理的。因为如果法律要求执法机关适用承诺程序的前提是无法查清相关问题，则无疑给市场主体传达了一个信号，即执法机关愿意或接受承诺，意味着其没有调查能力，那么这时，市场主体就不会作出承诺，甚至继续实施垄断行为。换言之，如果对先决条件作如此严格的限制，实际上使得反垄断执法调查的威慑力完全丧失，承诺程序因而就难以适用。

　　（四）合理确定执法机关的权限范围

　　对反垄断执法机关适用承诺程序的相关权限，既要保障也应约束。保障是为了便利承诺程序的适用，节约执法资源；约束则是为了防止执法机关侵害相对人权益或不当适用承诺程序损害第三人利益或公共利益。

　　第一，执法机关接受经营者承诺时，不应要求经营者承认违法。如果执法机关要求经营者承认违法，则经营者担心对自己不利，可能就不愿意作出承诺。同样，执法机关根据经营者的承诺作出中止或终止调查决定时，也不得对经营者行为的违法性作出明确认定。

　　第二，放宽执法机关作出中止调查决定的条件。通常，反垄断执法机关决定是否中止调查时，首先应对案件性质是否适宜承诺制度作出判断，这种判断只是初步的，而不是对经营者行为的具体性质进行认定。之后，执法机关会考虑经营者作出的承诺是否恰当、充分，这种考虑也只是估计性的，因为承诺未履行，其履行效果不得而知。也即在承诺程序的适用中，执法机关作出中止调查决定时，所进行的判断通常都是大概的、初步的。即便法律规定了严格条件，条件是否满足也无法在事前准确认定。相反，条件越严格，执法机关作出决定就需付出越高的成本。因此法律不应对执法机关作出中止调查决定的条件规定得过于严格，是否作出决定应由执法机关进行裁量。

　　第三，要求反垄断执法机关发布竞争影响声明。为防止反垄断执法机关怠职，对不宜采用承诺程序的案件也适用承诺程序，并使公众对承诺程序适用的效果有所了解，有些国家反垄断法要求，执法机关拟以承诺决定方式结案的，在作出决定前，应发布一个“竞争影响声明”（competitive impact statement），[14]对决定可能对市场竞争产生的影响进行评估。我国也可采用这种制度，以实现约束执法机关裁量权，并维护相关主体及公共利益的目的。通常，竞争影响声明应对以下内容作出说明：案件基本情况；执法机关选择承诺程序的理由；拟作出决定的具体内容及其对竞争可能具有的促进效果；利害关系人可能得到的救济措施；等。

　　（五）建立公开机制与第三人利益保护机制

　　经营者作出有效承诺后，如果反垄断执法机关打算接受经营者的承诺并据此作出中止调查决定的，应在不侵犯相关主体商业秘密的前提下，将案件的基本事实、经营者承诺的具体内容、消除影响的具体措施与时限等内容公布。公布媒体可以是反垄断执法机关的官方网站，条件允许的，也可在相关纸质媒体上公布。公布应具有一定的期限，以保证受众的广泛性。公布相关内容时，还应提供一个接受普通公众反馈信息的渠道，如邮箱、电话、地址等。

　　在相关内容公布后，如果案件存在利害关系人，利害关系人可以向反垄断执法机关提交意见，进行抗辩。因利害关系人的意见或抗辩对承诺程序的适用具有直接影响，故其提交意见或表达抗辩的方式应是书面的。在收到利害关系人意见或抗辩后，反垄断执法机关可先进行书面审查，如果有必要，应召集利害关系人，进行当面审查，并可要求作出承诺的经营者到场，接受利害关系人提问。如果承诺内容或中止调查决定确实已经影响了利害关系人合法权益，或将对其产生不可避免的影响，则反垄断执法机关应视情况采取合理措施。例如，可要求经营者重新作出利害关系人认可的承诺，或要求双方就相关问题达成协议；如果案件确实不宜适用承诺程序的，应重新开始调查程序。

　　中止调查决定作出后，如果经营者履行了承诺，反垄断执法机关打算作出终止调查决定的，也应在决定作出前将经营者履行承诺的具体情况，包括采取的具体措施、履行承诺的具体步骤以及履行时间等内容公布。

　　（六）丰富恢复调查程序的启动方式

　　恢复调查的具体情形，我国与欧共体的规定基本一致，但第1/2003号条例第9条不仅规定了应当恢复调查的具体情形，还将恢复调查程序的启动方式分为依职权和依申请两种。此外，委员会在相关备忘录中也指出，如果承诺履行变得不再合适，市场主体也可向委员会申请，要求终止承诺履行。[15]

　　在实践中，具体应当采取何种启动方式，主要看市场主体是否存在过错。如果市场主体未履行承诺或提供不完整、不真实的信息，则其行为有过错，这时应由反垄断执法机关依职权启动恢复调查程序；如果恢复调查程序因情势变更引起，则不仅执法机关可依职权启动调查程序，市场主体也可向执法机关申请。

　　之所以赋予特定情况下市场主体的启动权，是为了保证恢复调查程序能够及时启动，并保护市场主体的合法利益。因为一方面，作出中止调查决定或承诺决定所依据的事实是否发生变化，以及变化是否达到重大程度，市场主体会更加清楚，有时也更加关心，如果不允许市场主体申请恢复调查，则执法机关未必了解是否发生情势变更；另一方面，在发生情势变更时，市场主体继续履行承诺可能会遭受利益损失，赋予其恢复调查申请权，更有利于保护其合法利益，尤其在执法机关明知情势发生变更而不主动恢复调查时，市场主体的申请权就是维护其自身利益的重要甚至唯一手段。

　　（七）设置监督承诺履行的专门措施

　　我国《反垄断法》只原则性地规定了执法机关监督经营者履行承诺，工商局及发改委《程序规定》、商务部《审查办法》也仅确立了经营者报告制度。如前所述，即使规定了报告制度，也不应过分依赖该制度，在任何时候任何案件中，执法机关都不应放弃对经营者履行承诺情况的主动监督。

　　除继续实施报告制度之外，还可考虑建立如下专门的监督措施：

　　第一，设置专门的监督机构。对案情复杂、涉及领域专业的案件，如果反垄断执法机关缺乏监督能力，可考虑设置专门的监督机构。专门机构应具有较强的专业性，并保持中立，故其人员组成，可从反垄断执法机关与被监督的经营者中各取一人或数人，或由双方各推荐一人或数人外，此外，还应聘请所涉领域内的专家作为中立的第三人。在美国司法部诉微软中，监督微软履行同意判决的机构，就是一个专业的、中立的三人技术委员会（technical committee）。[16]设置专门机构的优势明显，但成本也较高，故可仅在复杂或专业性案件中适用，尤其在计算机、网络、通信等领域。

　　第二，设置法律责任机制。在经营者不履行或不充分、不适当履行其承诺的义务时，如果追究其法律责任，并适度扩大责任额度，使之超过其不履行或不充分、不适当履行义务可获得的收益，则经营者在法律责任的威慑下会更主动、更积极地履行其义务。此外，如果法律将主动报告规定为经营者的强制性义务，则在其报告的信息有误时也可追究其法律责任。具体来说，在监督经营者履行承诺方面，可采取两种责任追究方式：一是罚款；二是声誉罚。

　　罚款方式可以参考欧共体竞争法的做法。欧共体理事会第1/2003号条例规定，在承诺决定的履行中，如果企业故意或过失地未遵守其承诺义务的，委员会可作出决定，对其处以不超过上一经营年度全部营业额10%的罚款，并且，从承诺决定作出之日起每迟延一天，委员会还可对其征收不超过其上一经营年度日平均营业额5%的定期罚款（periodic penalty payments）。[17]一般罚款与定期罚款相结合的惩罚方式，可以对市场主体违背承诺的行为起到较大的威慑作用。

　　声誉罚主要通过剥夺经营者在后续案件中作出承诺的机会来实现。如果经营者不履行或不充分、不适当履行承诺，执法机关会对其丧失信任，这种不信任可能为经营者带来两种不利后果：一是执法机关重新展开调查程序时，经营者如果再次就同一行为向执法机关作出承诺，执法机关可以不接受其承诺；二是在后续的其他垄断行为调查中，如果经营者作出承诺，执法机关考虑到该经营者在先前案件中曾有违背承诺的行为，也可能不愿接受其承诺。也就是说，经营者实施违背承诺的行为，将不利于在其与执法机关之间建立信任关系，进而可能使其丧失后续的作出承诺机会。

　　如果这种声誉罚制度化，经营者为了获得潜在收益，违背承诺的情况就会有所减少。在我国台湾地区“公平交易法”执行中，行政和解制度已采取类似声誉罚的机制。台湾地区“公平交易委员会”颁布的“缔结行政和解契约处理原则”明确规定，除契约另有规定外，一旦相对人违反行政和解契约，“公平交易委员会”可解除或终止契约；同时，“公平交易委员会”对违法行为继续进行调查，相对人不得就同一行为再次向“公平交易委员会”请求和解。




【作者简介】
焦海涛，安徽大学法学院副教授、法学博士。


【注释】
本文为国家社科基金青年项目“反垄断法实施中的承诺制度执行难题研究”（10CFX074）的阶段性成果。
[1]See George Stephanov Georgiev, Contagious Efficiency: The Growing Reliance on U.S.-Style Antitrust Settlements in EU Law, 2007 Utah L. Rev. 971, pp.973-974. C. J. Cook, Commitment Decisions: The Law and Practice under Article 9, 29(2), World Comp. 2006, 209, p.210.
[2]通告英文名称为“Commission Notice on Cooperation between the Commission and the Courts of the EU Member States in the Application of Articles 81 and 82 (EC)”，中文全译为《适用欧共体条约第81、82条中委员会和欧共体成员国法院之间合作的委员会通告》。
[3]MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
[4]第622/2008号条例于2008年6月30日发布，是对第773/2004号条例的修正，主要是增加了第10a条，即卡特尔案件中的和解程序（settlement procedure in cartel cases）。
[5]Heike Schweitzer, Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003：The Developing EC Practice and Case Law, EUI Working Papers LAW 2008/22, pp.2-3.
[6]参见第139/2004号条例的陈述条款（30）、（31）及第6条、第8条等。
[7]第1/2003号条例中的承诺决定与企业集中控制条例中的承诺、附条件和义务决定是否相同，理论上也存在争论。有人认为完全一致，有人则认为存在较大区别。可参见John Temple Lang, Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision, E.C.L.R. 2003, 24(8), 347-356, p.347.或Miguel Sousa Ferro, Committing to commitment decisions - unanswered questions on Article 9 decisions, E.C.L.R. 2005, 26(8), 451-459, pp.451-452.
[8]John Temple Lang, Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision, E.C.L.R. 2003, 24(8), 347-356, p.347.
[9]我国台湾地区“公平交易委员会”之“缔结行政和解契约处理原则”明确规定，“经依职权调查仍不能确定”为“公平交易委员会”适用反垄断执法和解程序的前提。
[10]全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《〈中华人民共和国法垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第271页。
[11]《国家工商总局竞争执法局负责人就〈反垄断法〉两个配套规章出台答记者问》，//www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/qt/fld/200906/t20090608_61152.html，访问日期：2011年6月12日。
[12]事实上，我国《反垄断法》对执法机关的相关决定是否应当公布，规定得都较为宽松。只有对禁止经营者集中的决定或对经营者集中附加限制性条件的决定，法律规定应当及时向社会公布；对于认为构成垄断行为的处理决定，规定可以向社会公布。而且这里的公布，是对已经作出的决定的公布，而非拟作出决定的公布。换言之，公布的目的不是为了接受社会公众评论，而仅仅是让社会公众知晓。
[13]Heike Schweitzer, Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003：The Developing EC Practice and Case Law, EUI Working Papers LAW 2008/22, p.4.
[14] [美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析：难点与案例》（英文版），中信出版社2003年版，第65-66页。
[15]MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
[16]See Richard A. Epstein, Antitrust Consent Decrees in Theory and Practice: Why Less Is More, The AEI Press (2007), p.100.
[17]国内学者对“periodic penalty payments”的概念，也有译为“日罚款”、“延迟罚款”、“持续性惩罚赔偿”的。