秩序统一中的惟良折狱

【出处】《法学评论》2009年第6期
【摘要】西方法学认为社会秩序统一于良法之治，而中国古代的秩序统一则须有赖于良人。权威与良人的紧张关系，文本法、敕令法、民间法以及各类“活法”的庞杂并存，使得个案的解决难寻共遵的规则，必须由良人经教化、折狱等方式，使法制统一于伦理的玄想之中。
【关键词】秩序统一；良人；良念玄想
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、社会秩序的统一

　　许多法学家和不同的法学流派都曾经从不同的侧面阐述过这样一个事实：在法律所标明的秩序与社会秩序之间总是存在着差异性或者间隙。这通常表现为，对于具体的案件没有可以适用的规范，即法律空白或灰色地带；或虽已存有这样的规范，但明显与普遍正义相违背。于是在这个间隙之中便生发出了各种各样的行为规范，它们与国家通过的正式的法律之间便形成了或和谐或紧张的关系。日本学者千叶正士这样来归纳这些行为规范，“当关注于其权威渊源或管辖范围时，就称作非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等；反过来，当关注于其文化起源时，就称作习惯法、传统法、固有法、民间法、初民法、本地法等等。”

　　由于这些行为规则是发生于社会本身的，因而具有极强的生命力。倘若国家法或者国家法的制定者和适用者不采取措施来弥补这一间隙，它们的适用范围必然会逐步扩大，最终的结果便是使得国家法整体上缺乏适应性和实效。这在一个成熟的文化和统一的国家内部是不被允许的。那么如何弥补这一间隙呢？从法的历史来看，有这样几种方式，首先是发挥司法官的主动能动性，对既有的国家法进行解释，或者创造新的法律规范，或者从既有的法律规范中推衍出新的规则，使国家法具备适应性并不断变化发展。在这个时候，社会秩序的统一就有赖于法官在其训练和执业过程中所受到的方法论训练和知识、道德训练，也就是说只有那些熟练掌握了法律解释方法，对法律之外所追求的更大正义有着执着追求的法官才有可能达此意境，发挥其能动性，保证法律秩序的合法性与普遍性。其次是立法者通过对法律的修改，使法律不断吸纳民间法的内容，或者制定相应的规则，承认某部分民间法存在的合理性与合法性，不断统一社会秩序。在运动的意义上，这一方法或许可以解决法的适应性问题，但却会破坏法的稳定性。这两者之间也存在着聚合之点，这个点就是：社会秩序统一于法律。

　　社会秩序统一于良法，良法效力集中体现为判决的拘束力，[2]这一观念可以说是西方法学的基本观念。早在古希腊时期，亚里士多德就已在其《政治学》中表达了这一观念：“城邦虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍不能实现法治。……法治应该包括两重含义：已成立的法律应获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身应该是制定得良好的法律。”[3]这一观念经由后世法学家的不断阐发和深化，逐渐形成了西方的法治思想，即社会应由法律而非人来治理，法的权威高于人的权威。

　　然而上述两种方法都不是中国传统法中的问题所在和路径所指。那么在中国，或者说传统中国的律学范围内，情况又如何呢？学者们发现，法律多元，也就是在国家法之外还存在着多种其他的法律体系的这一现象同样存在，其中较为典型的是黄宗智先生所勾勒出的第三领域的存在。[4]需要进一步探研的是，文本法的弃用和伦理规则的奉行在传统中国是并举的。但问题是，在中国传统中，国家是如何处理这两种不同的秩序？或者说立法者和执法者是采用什么方法使得多元的社会秩序统一起来？统一的规则又是什么呢？

　　对这一问题的追问，终归会回复到周穆王的告诫，在《尚书·吕刑》中周穆王告示吕侯说：“吁！来，有邦有土告尔祥刑。在今尔安百姓，何择，非人？何敬，非刑？何度，非及？”[5]这与亚里士多德在思路上具有相似性，认为个案判决所宣示的法具有“尔安百姓”的作用。但问题是周王所提出的第一序位的原则是：“何择，非人”，即选择合适的“人”，这是敬哀折狱恰当判决的基础与前提。《吕刑》进一步指明：“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中”，[6]说明惟良折狱，是“有德惟刑”，“威庶中正”的关键之所在。这就使得周天子之告诫，与亚里士多德的论断大相径庭：良法之治，统一于执法的“良人”，而非良人统一于“良法”。

　　二、法的失序

　　虽然从表面现象来看，中国历朝历代，尤其是隋唐以后，都颁布了正式的全面的法典。但事实上，在更深的层面上，法律秩序是分裂的。我们可以从以下几个方面窥见一斑。

　　（一）早期无统一之法

　　从文献中来看，从西周早期到春秋时期，存在着多样的法律形式，而每一个案例的判决都援引了历史上曾经存在的一些权威法律文本，据梁启超先生的统计，包括有法、刑、律、典、则、式、范等七种，而徐祥明则总结了有12种，除上述7种外，还包括誓、浩、命、令、盟、常，[7]此外，蔡叔衡先生在其《中国刑法史》中认为，《吕刑》中的“有伦有要”也是法律形式。[8]首先，这些法律形式相当杂乱，例如，其中的刑、法便可以互训。《左传·文公十八》年：“季文子使大史克对曰：‘先君周公制周礼，曰：则以观德，作誓命曰：毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。……在九刑不忘。’，[9]这表明誓命这一法律形式所载的法律规范同样可以被称之为刑。其次，这些法律形式是否具有普遍性行为规范的特征呢？起码难以发现有对于这些法律形式的重复性适用。每一个判决中，法官都要对具体的罪名进行解释。武树臣教授认为，春秋时期郑、晋国公布的刑书、刑鼎才是成文法，而此前各国所适用的都是判例法。[10]再次，文献中存在一个矛盾，即《吕刑》似乎可以被看作是周天子向所有诸侯们颁布的法律适用规则，“王日：‘呜呼！念之哉。伯父、伯兄、仲叔、季弟、幼子、童孙，皆听联言，庶有格命。”，[11]但西周在册封各诸侯的时候，赋予了各诸侯采用不同传统或类型的法律的权力，如《左传·定公四年》载：“分鲁公……分康叔……皆启以商政，疆以周索。分唐叔……封于夏墟，启以夏政，疆以戎索。”[12]综上可见，至春秋时止，事实上并不存在统一的成文法典，也不存在普遍的行为规范体系文本。文献中所记载的各种法条，表现单个罪名。它们或者是司法官就具体的案件所作的具有规范意义的解释，或者是历史上流传下来的判例。这些判例的预后效力，则有赖于良人的见识和认知。

　　（二）法典的宣示性

　　从内容上来看，清律与唐律之间存在着大量的相似性，而与明律之间的继承关系则更是明显。这种连续性不能仅仅由中国社会本身的连续性来解释，因为每一朝新建立之时，总是要废除前朝的各种法律规范，颁布自己的法典。这样做的目的与其说是要为新的社会提供行为模式，不如说是新朝廷向天下宣示自己统治的合法性。也就是说法典的象征性意义大于其普适性意义。而事实上，在法典制定之后，其普适性效力也是可疑的。往往经过了几代君主之后，法典便会束之高阁，成为具文。

　　（三）律外之令敕例

　　虽然《唐六典》和《新唐书·刑法志》对律令格式各自的使用范围和功能都进行了限定，并且明确了律的主要地位。但由于传统中国始终存在着君相之间的紧张关系，作为最高权力享有者的君主，其行为和意志总是不断的突破正式的法律。因而总是会在正式法典之外发展出其他的法律规范形式，或者是令，或者是敕，或者是例，或者是各种案例汇编。因而在法律体系之内还是存在着内在紧张冲突。格是皇帝对国家机关分别颁行的、以及因人因事随时发布的敕，经过整理汇编的法规。《宋史·刑法志》说“禁于已然谓之敕，禁于未然谓之令。”[13]到明清时期，这种在作为国家大典的《律》之外发展出另一套更加灵活和更具有现实效力的敕或例的手段更加得到了强化。无论是明的《大浩》，还是清朝的修例，无不是这种情况的体现。格、敕、例等产生的初衷并非是要形成具有普遍适用性的法律规范，但在皇权专制的制度下，这些法律规范久而久之就取代了正式法典获得了正当的效力。

　　（四）法官职责的限定

　　传统中国是一个多元化的社会，[14]在其中，秩序的统一是在不同的层面被言说和把握的。对于君主来说，统一的秩序仅仅意味着维持其家天下的统治。也就是说，只有那些对维持其统治具有意义的事项，天子才会将其纳入到自己的观念和权力的管辖之下。一方面，这些事项本身范围很小，另一方面至于被其指派来管理这些事项的官吏采取什么手段来实现目的，则意义不大。戴炎辉先生认为，朝廷及地方政府大多只负责兵马、财政、户婚、田土即重犯惩罚等重要事项。[15]就法律来说，天子只关心狱讼是否得平。唐朝涉及狱事的考绩标准是“决断不滞，与夺合理，为判事之最”和“推鞠得情，处断平允，为法官之最。”[16]即最重要是各种诉讼是否及时获得了处理以及结果是否合理或平允，至于处理的程序如何，其结果是否符合法律则在其次。这样就把维持社会秩序的权力和标准都委托给了各级官吏，天子只需要其结果，通过对官吏运用这些权力的结果的考察来间接维持社会秩序的统一和政权的稳定。

　　（五）法律的终极价值为息讼

　　孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼！”[17]这表明在传统中国，最高价值并非在诉讼过程中所凸显的个人权利和法律秩序，而是诉讼的最终结果，即无讼。因而息讼便成为了法律所要实现的终极价值。从流传下来的各种公案小说，尤其是有关包公的传说中我们可以看到，老百姓更希望的是自己不要被卷入到诉讼当中去，而一旦卷入进去，他们希望能够获得公平处理，至于处理的程序和标准则在所不问。大量的案件都是通过调解结案，而调解的特征就是避开正式法律的规定，用儒家伦理道德来解决纠纷；即便有些案件是由法官判决结案的，其结果也很可能是通过伦理来平息当事人之间的狱讼，而非依据法律判决。因此我们在各种文学中所能欣赏到的绝大部分都是称颂法官平息诉讼的智慧，而不是运用法律的能力。

　　这样，法律本身的不统一性就无形中赋予了地方官吏更大的选择和自由，因而社会秩序的统一无法依靠国家法，只能依靠官吏内心的良念了。

　　三、权威与“良人”之念

　　《尚书·君奭》篇中周公对召公说：“君奭！我闻在昔，成汤既受命，时则有若伊尹，格于皇天。在太甲，时则有若保衡。在太戊，时则有若伊陟、臣扈，格于上帝；巫咸，父王家。在祖乙，时则有若巫贤。在武丁，时则有若甘盘。率惟兹有陈，保*有殷；故殷礼陟配天，多历年所。”[18]这里，周公不仅希望召公奭成为像伊尹这样的贤德的辅助者，同时也是在表明自己正在扮演这样的角色。那么这些角色在历史上都起过什么作用呢？以伊尹为例。商汤在《汤誓》中说：“尔尚辅予一人，致天之罚。予其大赉汝！尔无不信，联不食言。尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦！”[19]正是靠着武力和权威，商汤才建立了商朝。伊尹作为商汤的辅弼之臣，是从属于这一秩序的。但这样一个臣子，却有权力放逐商汤的继承者太甲，“帝太甲既立三年，不明，暴虐，不遵汤法，乱德，於是伊尹放之於桐宫。三年，伊尹摄行政当国，以朝诸侯。帝太甲居桐宫三年，悔过自责，反善，於是伊尹乃迎帝太甲而授之政。帝太甲修德，诸侯咸归殷，百姓以宁。”[20]事实上，在太甲即位之时，伊尹便当着百官的面对太甲训过一次，告诫太甲应该遵循商汤的政策，告诫他该如何修身立德以治理天下。正是靠着伊尹的辅助，商朝才奠定了其后五百多年命运的基础。其他的人如保衡、伊陟、臣扈、巫*、甘*等莫不如此。就是说这种话的周公同样也是如此。一方面周公作为武王之弟，在武王去世后，由于成王年少，也代成王摄过政，并且在摄政期间征服了叛乱的三监和东夷部落；另一方面周公作为一个掌握了历史和政治知识的人，对成王是耳提面命，告诫成王该如何修身立德；对殷遗民和各诸侯也是不断宣讲周的治理原则。例如在《尚书·立政》中，周公对太史和司寇苏公说：“式敬尔由狱，以长我王国。兹式有慎，以列用中罚。”

　　因而，对于一个国家的秩序来说，天子或君主是该秩序建立的原点，他用自己的武力和权威建立了国家，赋予了这个国家的社会秩序以合法性。但建立什么样的秩序呢？这个问题却并不是由天子或君主来完成的，而是有赖于由他们身边的卿相来共同完成。通常卿相或者是掌握了与天沟通能力的人，或者是掌握了国家治理能力的人，或者是在道德上具备超乎常人的素质的人，他们有权力运用自己的能力或品质对君主的行为进行评价，甚至是惩处。他们是真正建立了合理秩序的人。或者说，君主和卿相，他们各自代表了秩序建构中的不同的因素，赋予了社会秩序不同的意义，君主代表了权威，是秩序建构的前提；而卿相则代表了知识，也即理想秩序或良念，是秩序建构的原则。权威赋予了社会秩序以合法性，而良念则赋予了社会秩序以合理性。权威对于秩序来说是一个不稳定因素，而良念对于秩序来说，却是稳定性的来源。

　　一方面，卿相在建构社会秩序过程中也要援引君主的权威来说明自己所建构的社会秩序的合法性和合理性，吕侯在《吕刑》中细数了历代建立了秩序的圣贤们，“伯夷降典，折民惟刑；禹平水土，主名山川，稷降播种，农殖嘉谷。三后成功，惟殷于民。”[22]根据《尚书·禹贡》和《尧典》的记载，禹平水土祭山川的过程，实际也就是确立社会秩序和权威的过程。同时，吕侯还说周天子“天齐于民，俾我一日；非终惟终，在人。尔尚敬逆天命，以奉我一人。……一人有庆，兆民赖之，其宁准永。”

　　另一方面，在周公的阐述中，事实上在中国的历史上，君和相之间，相往往扮演了稳定秩序甚至是限制君主权威对秩序破坏的角色，这就是为什么伊尹可以放逐太甲，周公可以摄政的原因。正是通过对君主权力的约束和制约，社会秩序才得以建立。定公十年，孔子摄相事，定公与齐景公会于夹谷，“优倡侏儒为戏而前。孔子趋而进，历阶而登，不尽一等，曰：‘匹夫而营惑诸侯者罪当诛！请命有司！’有司加法焉，手足异处。”[24]从景公的反应来看，似乎优倡侏儒在诸侯之前为戏并非是被正式的规则所禁止，但在这一事件中，作为良人的孔子的作用是指出了该法对此事件的适应性，在其中贯彻了等级秩序的理念，并寻找到了一个他认为适当的处罚措施。为此齐景公说：“鲁以君子之道辅其君，而子独以夷狄之道教寡人”。[25]但正是孔子这样的卿相才在对君主行为的限制中引入了某种理想秩序和实现该秩序的规则。类似的例子在历史上屡见不鲜。

　　这种良人释法表达理念的传统被后世所继承，并成为中国社会秩序建构的一个非常重要的结构性因素。例如秦朝的秦始皇和李斯、汉景帝和晁错、汉武帝和诸多丞相以及董仲舒之类的大儒、李世民和魏征等等。而往往在这些卿相去世之后，对君主权力的制约便严重削弱，政治制度和社会秩序的不稳定因素便增加了，一个朝代便会由此从清明转人黑暗，从盛世转人衰败。这说明，在传统中国，真正能够统一社会秩序的，并非是君主，也不是国家的正式法典，而是这些良人以及良念。

　　至此，我们可以作出这样一个归纳，如果传统中国存在着统一的社会秩序，那么这种统一首先是由于良人的存在，并且是由良人用其所掌握的知识和良念来统一的。因而，中国传统社会秩序统一于良人及其良念。卿相便是这种良人之一。

　　四、惟良折狱

　　如果说卿相仅仅在最高权力的限制上引入了建构秩序的基本原则的话，那么将这种基本原则—理想秩序或良念—变成现实的则是享有执法和司法权的各级官吏。

　　史料显示，至少在西周时期，由周公所确立的基本的秩序原则并非具体的行为规范，大量的是关于官吏的职事分类；而吕侯在《吕刑》中所表述的也仅仅是刑罚和刑罚运用的原则。不管是《周礼》中所说的大司寇，还是《吕刑》中所说的良人，他们的作用就在于对每一个破坏社会秩序的行为进行考察，并选择采取什么刑罚。“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中。”这是良人之选择；“察辞于差，非从惟从。”这是证据采信的原则；“哀敬折狱，明启刑书胥占，咸庶中正。”这是法律选择的原则；“其刑其罚，其审克之。狱成而孚，输而孚。其刑上备，有并两刑”，[26]这是刑法裁量的原则。

　　事实上，正如前文已经论述过的，此时并不存在统一的法律，只存在历史流传下来的零散的判例。这就涉及到一个问题，即在具体行为规范缺失或法律失序的情况下，通过什么程序来解释并适用这些判例呢？

　　叔向批评子产说：“先王议事以制，不为刑辟。”[27]因为子产的措施使每个人都可以从刑书上知道其行为的法律后果；这与叔向所极力维护的制度恰恰相反，即此前的制度是程序上的贵族集议制，并不存在具有普遍适用性的可直接适用的行为规范文本，其适用需要通过专门的解释且仅限于职业司法官吏。所谓“哀敬折狱，明启刑书胥占，咸庶中正”。[28]还是叔向，在范宣子与大夫争田一案中说“国家有大事，必顺于典刑，而访谘于教*老，而后行之。”[29]孟子也说“左右皆日可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆日可杀，然后察之。见可杀焉，然后杀之。”[30]需要注意的是，在孟子的理论中，不仅每个破坏秩序的人都要经过集议的程序确定其刑罚，而享有决定权的人仍然是拟律的司寇们，最后才集中到最高者即国君手中。

　　可问题依然存在，即便存在着集议的程序，在历史留存的诸多法律形式和判例中，参与集议的良人依靠什么来选择他们认为最为有效和合理的一个呢？在传世文献中，春秋时期的各个判定中关于效力的论说往往附以伦理和圣贤先例，有些人甚至强调其采用的是夏代的法律，例如，在晋国邢侯与雍子争田案中，叔向主张雍子、邢侯与叔鱼都应该处死，并说起判决标准“昏、墨、贼，杀”来自于《夏书》，并说这是皋陶之刑。叔向是这样来解释这些古老的罪名的：“己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”[31]在这里，叔向想要强调的不仅是这些罪名所包含的外在行为特征，将这些特征对应个案的具体情节，则表达了其内在道德准则。此外，我们同样也会发现有些判决结果是从政治、经济或社会治理等角度来选择。也就是说，对于司法官来说，面前摆着许多个评判案件的标准和规则，而具体选择哪一个—至少就目前的文献记载的情况来说—是靠着司法官的主观理念，而这些理念并没有像诸如“法理学”那样的专门学说的论述，而是混杂在各种伦理解说中，他们之间的联系完全存在于理念之中，故而可称之为“玄想”。

　　由此，中国古人形成了一种理念，即法律秩序统一于良人，荀子说“有治人无治法”。[32]即在社会秩序是统一于人还是统一于法这个问题上优先选择了人，由具有良好的道德品性的良人来负责执法和司法。而良人则通过玄想在包括法律等一系列标准终选择其中一个来运用于对案件的审决。总之，传统中国的社会秩序统一于良人，同时是统一于良念玄想。将法不分位阶和依伦理释法，被认为是统一秩序的一种智慧。

　　五、历史流变

　　秦国和秦朝的历史则与上述情况不同。因为随着社会的发展，阶级发生了分流，人们需要更普遍化的和平等的行为规范。这产生了对成文法的需要。而战国恰是各国竞争和兼并战争最为激烈的时期，每个国家都需要通过更为有效的方式实现国家的强盛和军队的强大。因此，法家思潮兴起了，他们强调法治，希望能够实现国家的强大。他们主张把法作为人们一切行为的准则，社会上发生的争执和诉讼都要“一断于法”，主张公布成文法。[33]这一主张在韩非子那里获得了集中的和系统的表述，为秦国统治者所采用，并在秦朝达到了顶峰。

　　但从汉朝开始，情况便朝着另一个方向发展。社会的发展再次使得良人获得了机会极力将社会秩序统一于其内心的良念，即儒家理论。如“春秋决狱”。“春秋之听狱也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”[34]桓宽的理解是“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而违于法者诛。”[35]这两种说法看似有所差异，但并没有太多的本质上的区别，其主张都是在法律之外引人其它的标准来对案件事实进行评价，并选择相应的刑罚来处罚。史书中这种情况比比皆是，如《汉书·张汤传》载：“汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》《春秋》，补廷尉史，平亭疑法。……即下户赢弱，时口言‘虽文致法，上裁察’。于是往往释汤所言。”[36]又如《汉书·何武传》：“戴圣，……行治多不法，前刺史以其大儒，优容之。……而圣子宾客为群盗，得，系庐江，圣自以子必死。武平心决之，卒不得死。”[37]又《汉书·王嘉传》载：

　　光等请渴者召嘉诣廷尉诏狱，制日：“票骑将军、御史大夫、中二千石、二千石、诸大夫、议郎议。”卫尉云等五十人以为“如光等言可许”。议郎龚等以为“嘉言事前后相违，无所执守，……”永信少府猛等十人以为“圣王断狱，必先原心定罪，探意立情，……明主躬圣德，重大臣刑辟，广延有司议，欲使海内咸服。……案嘉本以相等为罪，罪恶虽着，大臣括发关械、裸躬就答，非所以重国褒宗庙也。今春月寒气错缪，霜露数降，宜示天下以宽和。[38]此较为集中地反映了汉代法律在实际操作中是如何通过各种手段和标准使得判决偏离法律。首先，召集许多人—绝大多数都不是专业的司法官—对案件进行集议，稀释职业司法官的权限，使得案件的处理在程序上偏离法律；其次，这些参与集议的所谓“良人”会从不同的角度，采取不同的标准，甚至是气候现象，而非法律，来对案件进行评价。对于案件的最终决策者来说，统治秩序，而非法律才是其思考问题的出发点，法律只是其解决问题的一个考虑的因素而已。

　　《汉书·王尊传》载

　　（尊）转守槐里，兼行美阳令事。春正月，美阳女子告假子不孝，日：“儿常以我为妻，妒答我。”尊闻之，遣吏收捕验问，辞服。尊日：“律无妻母之法，圣人所不忍书，此经所谓造狱者也。”尊于是出坐廷上，取不孝子县磔着树，使骑吏五人张弓射之，吏民惊骇。[39]其所反映的问题是，在朝廷之外，底层社会中，这种良人断案又表现为越法造法，而无论是百姓还是史官对这种行为都是津津乐道。这反映出历史对于这种虽未遵守法治但维护了统治者所需要的社会秩序的人的一种正面评价，同时也说明了对于统治者来说，真正的秩序要依靠的是良人，而非良法。

　　上述情况得汉朝法律从汉武帝开始快速的膨胀，《汉书·刑法志》这样形容：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。”

　　于是从魏晋开始，国家对法律进行了整理，隋唐时期便形成了较为成熟的律令格式的法律体系。虽然法律得到了简化，使得法律至少在形式上较为整齐划一。但内部不同的法律形式在秩序统一的问题上还是存在着不同的倾向。一方面是由于上文所说的律外之比、令、格、敕、例等规范形式的存在，使得司法中判定案件的准据相当模糊。另一方面则是由于我国传统法律理论中长期存在着一种认识，即在国家秩序建构过程中，律始终只能起到辅德工具的作用。更深层次的关于秩序的理解存在于儒家伦理之中，存在于国家教化之中，存在于天理和人情之中。明代刘惟谦在其《进明律表》中说：“陛下圣虑渊深，上稽天理，下揆人情，成此百代之准绳。”[41]清朝乾隆御制《大清律例序》同样也提到：“揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当。”[42]即有人认为这是在法制不是很成熟的时代，通过考察天理和人情来对法律条款进行解释或弥补法律之不足。[43]但学者们通过对明清时期的判例的解读，指出由于考虑到天理和人情，很多的判决在实际上偏离了法律所设定的结果。日本的教授在解读史料时发现，清代由国家制定的民事法律规范为数极少，决不是所有或大多数案件都引照国法，从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多，而且在判语中也几乎不引用律例。[44]而事实上，由于天理何人情的模糊性，其结果仍然是赋予了法官以良念释法和判决的权力。这样，社会秩序再次统一于良人而非法律。而这也形成了我国特有的“清官”文化。

　　六、观念的遗存

　　总之，传统中国给我们留下了一个非常重要的观念，这一观念深藏于普通百姓甚至是法官的内心之中，这就是社会秩序统一于良人及其良念玄想。“两千五百年来，中国是靠着‘儒家的玄想’来维持的，靠着它关于人类秩序与自然秩序相互作用的理论，……中国实在法所特有的近代法典编纂之前的表征，就浸淫于这种玄想之中。”[46]另一个外国学者通过对清朝法制的分析也得出了相似的结论，“也许社会凝聚力应归功于那些培育了伦理道德的教育制度、宗教制度”。

　　这一观念虽然在传统社会起到过非常重要的作用，在某些时期甚至是使社会达至清明和盛世的关键因素。但却同时有着另一方面的影响，即它同时也是造成法制破坏和社会黑暗的原因。因为并非每个被选择出来的官吏都是良人，即便是存在良人，其在维持社会秩序的过程中也会常常偏离甚至是相悖于国家法律。另一方面，任何判决，如果在具体事实上缺乏真实性的话，其结果同样也缺乏公正性。由于国家对良人选择的机制往往专注于士的理论水平和道德素质，因而良人普遍缺乏作为形而下形态的技术。也就是说，良人在司法过程中往往将其判定行为集中在评判阶段，而对于事实的提炼则往往委托给了具备各种技能的胥吏。这就造成了官与吏分治的情形。这造成了司法过程中的极大空隙，司法腐败和黑暗由此而生。

　　这一观念以不同的形式出现在中国历史的各个阶段，其作为一种深入人心的观念和文化遗存在现代社会依然存在。我们选择用不同的观念来指导法院和其它司法机构的法律适用，例如司法为民、和谐等诸如此类。我们可以从近期发生的几起案件的处理中看到这一观念的影响。例如邓玉娇案，法院认定其行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力，又有自首情节，所以对其免除处罚。但我们仔细审查这一案件的每一个细节，便会发现，其中存在着太多的问题。由于对于官员的腐败堕落的深恶痛绝，因而舆论普遍偏向邓玉娇，在此舆情之下，法官采取了一切可能采取的措施，使得判决向邓玉娇倾斜。尤其是为了减轻邓玉娇的刑事处罚而对其进行精神病鉴定，认定其为限制刑事责任能力人。在这一案件处理过程中，人情、伦理统摄了法律，而非相反。




【作者简介】
陈晓枫，单位为武汉大学法学院。解国臣，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1][日]千叶正士：《法律多元—从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第2页。
[2]法律秩序说，参见[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第207 -224页；法官判决的效力说，参见［美」本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第6-8页。
[3][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第199页。
[4]参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》第五章，上海书店2001年版。另就该问题进行过探讨的还有梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版；林端：《儒家伦理与法律文化—社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版；王铭铭、王斯福编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版；王青林、张晓萍：“试论民间法的性质及其效力基础”，载《江西社会科学》2009年第1期等。
[5]《尚书·吕刑》
[6]前注[5]，同时参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第75页。
[7]徐祥民：《春秋时期法律形式的特点及其成文化趋势》，载《中国法学》2000年第1期。
[8]蔡枢衡：《中国刑法史》，广西师范大学出版社1987年版，第73-75页。
[9]《左传·文公十八》年
[10]武树臣：《从判例法时代到成文法时代》，载《武树臣法学文集》，光明日报出版社1998年版，第 283-290页。
[11]前注[5]。
[12]《左传·定公四年》
[13]《宋史·刑法志》
[14]参见林端：《儒家伦理与法律文化—社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第309-312页。
[15]参见戴炎辉：《中国法制史》，台湾三民书局1987年版，第188-189页。
[16]《文献通考·选举考六》
[17]《论语·颜渊》
[18]《尚书·君奭》
[19]《尚书·汤誓》
[20]《史记·殷本纪》
[21]《尚书·立政》
[22]前注[5]。
[23]前注[5]。
[24]《史记·孔子世家》
[25]《史记·孔子世家》
[26]前注[5]。
[27]《左传·昭公六年》
[28]前注[5]。
[29]《国语·晋语八》“范宣子与和大夫争田”条。
[30]《孟子·梁惠王（下）》。
[31]前注[29]。
[32]《荀子·君道》
[33]陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第227页。
[34]《春秋决狱·精化篇》
[35]《盐铁论·刑德》
[36]《汉书·张汤传》
[37]《汉书·何武传》
[38]《汉书·王嘉传》
[39]《汉书·王尊传》
[40]《汉书·刑法志》
[41][明]刘惟谦：《进明律表》
[42]《大清律例序》
[43]例如顾元和陈锋就将天理人情等因素在司法中的适用看作是一种司法衡平。参见陈锋：《从伦理衡平到法律衡平—我国衡平司法传统的意义、困境与出路》，载《法学》2006年第8期；顾元：《中国衡平司法传统论纲》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）2004年第2期。
[44]参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第25页。
[45]参见王毅：《中国皇权制度研究—以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》（上），北京大学出版社2007年版，第465-547页。
[46]Escarra语，梁治平译，梁先生转引自Yoshiyuki Noda,The Far Eastern Conception of Law, in International Encyclopaedia ofComparative Law. Vol. II. The Legal Systems of the World, p. 128.
[47]具体的情况和详细的论述，可以参见前注[45]，王毅书，第195-214页、第369页。