法治的社会文化条件

    一、法治的含义

    1、西方意义上的法治。

    一谈到西方意义上的法治，我们便不得不提到亚里士多德关于法治的几个著名判断，“法治优于一人之治，法治包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该是本身制定得良好的法律”。从这几个论断来看，在西方历史上，法治是一个相对于人而提出来的概念，它有别于武断专制权力的统治，它使人们在法律面前一律平等。但法治的含义是不是就是法律的统治这么简单，哈耶克说，法治是一种绝不同于立法者所制定之法律意义上的法治，它也不是一种关注法律是什么的规则。法治只关注政府的强制性活动，它由一系列综合性的原则构成，这些重要的原则包括“法明文不为罪不惩罚的原则；法不溯及既往的原则；法律面前人人平等的原则；法律至上的原则；以及司法独立的原则。”[1]法治绝不仅指法律的统治，因为，若统治阶级仅将法律当作工具来统治人们，这样的情况便不能称作法治，在这点上我同意范忠信教授的观点，“‘法治社会’应从两方面来理解，一、民主理性的法律规范调整一切社会生活，法治的目标在于公民社会生活的理性化，民主化，自律自治化，而不仅是国家在社会里得心应手地运用权力实现既定任务。二、‘法治社会’是指依理性民主的法则形成的自主的健康民达的公民社会（市民社会）组织，它是公民为实现共同理想福利而聚成的组织，慎勿以为它为国家机构的附设部分或施设施。”[2]因此法治从本质上来说是对国家权力的制约以实现对自由的彰显，在西方人心目中政府权力增长一分，他们就感到自己的自由少一分。并且法治的实现是以理性为基础的，它要求法法律条文之间合乎逻辑，法律程序合理，排除主观臆断对理性的影响。这种硬性的理性使一切人，无论他们有任何不同均需同样的服从法律的制约。因此，可以这样先下一个结论，西方意义上的法治建立在自由主义，理性主义和个人主义上，以分权制衡为其核心理念，并且以保障权利和自由为其目的。

    2、中国传统意义上的“法治”。

    在中国的历史文献中，很早就出现过法治这个语词，那么这个语词所对应的概念的内涵是什么呢？兹举例来说明：

    以法治国，则举措而已。是故有法度之制者，不可巧以诈伪；有权衡以轻重；有寻丈之数者，不可差以长短——《管子。明法》[3]

    管仲认为法可以排除人为的因素，使事件能得到公正的判定，这一点说明他仅看重法对于公正的解决问题的工具意义。

    明君置法以自治，立仪以自正也。行法修制，先民服也。……禁胜于身，则令行于民矣。——《管子。明法》

    管仲在此虽然认为国君也应该受到法的制约，但还可以看到“置法自治”的目的还是“令行于民”，国君是使用“法治”这个工具的主体，然而这个工具的作用是用于治民。这与西方意义上的法治——用于约束政府，保障自由和权利——是完全不同的。

    故有明主忠臣产于今世而散领其国者，不可以须臾忘于法。破胜党任，节去言谈，任法而治矣。——《商君书。慎法》

    法家的另外一个重要人物商鞅也认为，一个国君若企图“散领其国”，必须“任法而治”。这和管子的看法并无二致，“法治”在这里也只是国君统治百姓工具。

    所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。——《商君书。赏刑》

    在这里，商鞅强调法的效力的普遍性，认为刑无等级，这好像与西方意义上的法治中的法律面前人人平等原则类似，但是细看，他只是认为“自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦”，而国君，这个立法者，却不受其立法的制约，因此这里的“法治”也只是国君手中的工具而已

    故明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。……故以法治国，举措而已矣。——《韩非子。有度》

    法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者费能辞，勇者费敢争。刑过不避大夫，赏善不遗匹夫。故矫上之失，诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法。——《韩非子。有度》

    这两条也可反映前面那个观点。

    从上面的例子所看，中国传统文献中出现的“法治”，“任法而治”等概念，虽然也认为应该用法律来治理国家，也强调法的适用的普遍性。但从深层看，所有的论调均会反映同样的一层含义，“法治”只不过是国君治理百姓之术，这在下面两处表明得更加清楚。

    法者，上之所以一民使下也。——《管子。任法》

    昔者能制天下者，必先制其民者也；能性强敌者，必先胜其民也。故胜民之本在制民，民本，法也。故善治民者，塞民以法而名地作矣。——《商君书。画策》

    这种意义上的“法治”实际上是国君这个人使用“法”这个工具来实行其统治，其本质是人治。国君为了自己利益的最大化，不可能对民众的自由和权利给予过多保护，实际情况也确实是这样，法家的很多人物便大力提倡严峻的法律来限制人民的自由，在秦代，百姓的确只剩下告讦的自由了。

    3、立法者的理想——依法治国，建设社会主义法治国家——是哪种意义上的？

    自五四以来，法治便是中国人梦寐以求的社会制度，今天我们更将建法治国家写进宪法，这表明我们的目标是实现“法治”，那么，在此处，“法治”是哪个意义上的呢？前面谈到了两种意义上的法治，我想我们谁也不希望回到只有“告讦”的自由的时代去，所以，可以这样说，立法者的理想肯定是西方意义上的。那么西方意义上的法治所必备的社会文化条件是什么？我们的实际情况又是什么？西方意义上的法治能移植到我们这样一个社会文化条件完全不同的士地上吗？或者说，我们能建构出一个法治所赖以产生和存在的环境吗？

    二、西方意义上的法治产生和存在的社会文化条件

    哈耶克在其《自由秩序原理》中，对西方从古希腊到18世纪法治由理想转变为现实的社会运动进行了考察，并论述了构成法治的几个主要原则：自然法原则，法无明文规定不为罪原则、法律不溯及既往原则、法律面前人人平等原则以及法律至上原则，这些原则只有综全起来才能构成法治的基本要素。[4]但这几条却不是法治的充要条件，因为，在古希腊时代，就出现了前面几条原则中的几种，但是我们不能说早在古希腊，古罗马时代便出现法治，法治乃是一个近代概念，是伴随着现代欧洲自由主义社会而出现的。[5]所以在我看来，法治的产生和存在所必需具备的社会文化条件除了人们观念上需具备以外，还需要社会文化条件等这些硬件的配合，我把前者叫做精神条件，后者叫物质条件，现分述如下。

    1、物质上条件

    西方文明的发源来是古希腊，希腊是一个海上文明的国家，从地理特征上看，希腊全境满是千形万态的海湾。这地方普遍的特质便是划分为许多小的区域，同时各区域间的关系和联系又靠大海来沟通。我们在这个地方碰见的是山岭，狭窄的平原，小小的山谷和河流；这里并没有大江巨川，没有简单的平原流域。这是山岭纵横，河流交错，结果没有一个伟大的整块。相反，希腊到处是错综分裂的性质。[6]这种支离破碎的地形不利于形成统一的王国，却是希腊得以形成多中心的城邦国家的重要因素，城邦之间保持独立的关系，内部自给自足，没一个好一个城邦能凌驾在所有城邦之上来发号施令，虽然城邦之间的兼并时有发生，但却从来没有形成一个统一的帝国。后来希腊为罗马所征服，历史进入到罗马时代，只到罗马帝制时代才基本统一欧洲，但极盛的结果便是衰落，没多久，西罗马为日耳曼民族所灭亡，历史又进入中世纪，据历史来看，此封建社会并非从其上世演进之结果，而宁为其倒退。在政治上，它是由于大帝国之失势解体，给予雄霸者在各地方上起来的机会，而使一切零弱者不得不各有所依附以求存。这样，就形成了许多封建集团。虽说自上而下有若干层级，以大统小，以小事大，等差甚严，却不是条理井然的一个体系，而宁为错杂峙立的几团势力。在经济上，它是由于伊斯兰教徒突然出现于历史舞台，征服了地中海东西南三面，使过去为各地文明及商业交通的大动脉，以新月旗与十字架之敌对，而骤告断绝。古代经济遭蛮族残侵而犹存者，乃于是而溃灭。八世纪以来，商业衰歇，商人消逝，都市生活亦同归没落。继罗马金币而起之新币制，即是与古代经济或去地中海经济断绝关系的证据。同时多瑙河、易北河、扎勒河可能的交通，恰都生阻，亦不能有常规的贸易。整个西欧，自8世纪末反拨到自然经济的农业社会。社会生存，完全建筑在土地占有上。国家的军事制度，行政制度，因之而弛散分解，最高主权便无法保障。其政治上封建制度之形成，盖又基于此经济事实。[7]因此从西欧整个历史来看，西方社会在整个文明史的过程中几乎处在一个四分五裂的状态，而这点却正好使他们得到一个“意外”的收获——多元的文化。

    而多元主义文化是法治得以产生和存在的基本条件，在多元主义背景下，没有任何一个利益团体能绝对的对另一个利益团体任意的发号施令，这样他们才有可能互相妥协来寻求一个外在的力量来保护他们各自的利益，而这个外在的力量就是法律，因为法律从形式上是公正的，不偏向于任何一方的，而这正好符合各自利益集团不想另一个集团得到多于自己利益的这种心态。同时，在这种社会各集团力量相对均衡的情况下，法律也不至于沦为一个集团管制另一个集团的工具，他们只是一场游戏中的双方对手，按照他们自己任为最合适的规则在进行游戏。这样一种情形的自然而我的发展便会使制衡的观念得以产生，因为这样的一种情形使社会权力分散到了各个集团的名下，各个集团为了自己各自的利益，必然会而且有能力牵制对方权力对自己的侵害。照这种形情看来，以后的司法权独立，市民集团限制政府的权力，市民集团要求保障自己的权利和自由，这些观念的产生也是自然而然的了。这些观念也正是现代法治国家具有的基本政治制度。而且前面讲过，只有在双方实力相对平均的情况下，各利益主体才有可能相互妥协，而这种妥协的精神正是契约精神的内核心，如果一方有压倒另一个方对绝对力量，那么力量大的一方直接用暴力的方式从另一方得到利益最合算的。但如果双方力量相当，那么使用暴力的结果往往是双方同归于尽，这样他们计算成本和收益，便会选择契约这种相对温和方式来实现他们各自利益的最大化。

    2、精神上的条件

    人类文化都是以宗教开端，且每依宗教为中心。人群秩序及政治，导源于宗教，人的思想及各种学术，亦无不导源于宗教。[8]而与人类的精神关系最大的东西就是宗教，它不仅干涉人们生前之事，也关心人们死后之灵魂。因为一切宗教都从超绝于人类知识处立他的根据，而以人类情感之安慰意志之勖勉为事。[9]从西方历史讲，宗教对于他们影响是我们这个缺乏宗教的国家（稍后会有详述）的人们所不能想象的。没有人怀疑，基督教对西方历史的重要意义。基督教兴起之前的欧洲，是一个多神教的时代，这与中国先秦时代相似[10]，后来罗马征服欧洲，基督教被定为国教。再后来，西罗马帝国亡，落后的日耳曼民族，需要利用教会的势力来帮助其统治，历史遂转入中世纪。再后来文艺复兴和宗教改革的出现，以及自然科学的发展，基督教在西方的地位中近代又趋向于衰落。可以这样说，整个欧洲的历史就是一部基督教的兴衰史。自然，在这样的历史中存在的人们，政治，社会无不受到其强烈的影响。

    为了说明基督教对西方社会的影响，不妨从比较基督教与基督教兴起前的西方就存在的多神教的区别开始。相对于多神教而言，基督教有三大特点：[11]

    第一，神绝对唯一。此与从前有多少家多少邦，即有多少神者，完全不同了。神不在世界内，而超于其上以主宰之。宗教之意义与形式，至此完全改变。畏神者（畏神震怒降祸） 变为爱神。对神亦不须供饮食牺牲；祈祷亦迥非符咒。

    第二，兼爱同仁，以上帝为父，人人皆如兄弟之相亲。此与从前分别族内族外，自私于内而相仇于外者，完全不同了。教义公开宣传，热心救世，一反各守私（门必）者之所为。

    第三，超脱世俗，此与旧宗教之逐营于现世生活者，完全不同了。盖以分灵肉为二事，每人只肉体生活这一半，是属于现前社会的；而灵魂自由，可径接于上帝。既然宗教所求不在现世，愈少参加世上事物愈好。所以耶稣说“与凯撒以凯撒所应有，与上帝以上帝所应有”。古代之宗教政治混一者，至此乃分开，而国家政府得以独立。又宗教垂诫于人的义务，却不管人间一切权利之事。权利之事，由法律去规定。基督教是第一个不以法律隶属于自己的宗教。

    以上的基督教的三个特点，至少对西方社会有两个重要的影响

    第一、使西方人养成集团生活的能力。第一个特点和第二个特点加上其处于国教的优越地位，使其有力量对崇拜其它神的异教进行打击，使所有的人都在他的服膺之下，它打破了一切家庭和阶级的界限，使所有的人平等的（兄弟般的）组成一个团体（教会），上千年的影响使得西方人习惯于团体生活。这也使得在以后的商业，政治活动中，人们习惯于以结社的方式来解决一个人所不能解决的难题。

    第二、使西方人产生人平等的观念。基督教教义要求每个人以上帝为父，对待除自己以外的个体如自己兄弟。这使得他在观念上打破了社会地位的界限，无论你是国王还是贫民，大家都同样是上帝的臣民，大家在上帝面前都是平等的。

    第三，在西方社会在客观上形成制衡状态。虽然基督教被起初被世俗政权定为国教，但当这个政权（西罗马帝国）被日耳曼民族所灭亡之后，欧洲历史出现了倒退式行进，统一的大帝国灭亡了，但日耳曼民族并没有建立起一个新的统一的帝国，整个中世纪，欧洲一直处在一个四分五裂的状态，这造成各地商业联系的中断，经济退回到自然经济的农业社会。这时教会竟成了欧洲最大的政治力量，连各地国王的王冠都是由教皇给带上的。世俗政权又时必需仰仗教会的力量来实施自己的统治，有时当教会对世俗权力的要求太苛刻的时侯，又会对教会权力进行反抗。但事实是，谁也消灭不了谁，这样在欧洲出现了一个二元对立的社会形态。

    这物质上的因素和精神上的因素使得欧洲社会形成多元的社会结构，制衡的理念。使人们之间产生平等的观念，造成社会团体的发达。这的确是近代法治产生的必备因素。

    三、中国的历史与现实

    知道了西方意义上的法治和其产生赖以存在的社会文化条件，那让我们来看看我们中国的历史与现实，为什么在中国长达5000年的文明史中，却始终没有产生出像西方那样的法治观念和制度？以及我们今天所希望达到的目标到底离我们的现实还有多么遥远？

    1、中国的历史

    不同与西方文明的发源地——希腊，我们是一个大陆型的国家，从地理上看，中国位于亚洲大陆的东端，地域十分辽阔，跨越了从寒带到热带的所有气候区域。而且这块大陆四周有着不可逾越的天然屏障，在北部有人烟希少的沙漠，南部有崎岖的山地和危险的原始森林，西部有高原与喜马拉雅山，东部有着一望无际的太平洋，这与将西腊分割开的那些小的海湾完全不同。在这样一个相对封闭的土地上，自然灾害频繁发生，因此，中国早在公元前，即因防洪救灾及防御北方游牧民族的侵犯，构成一个统一的局面，以文官治国，实行中央集权，使得政治上早熟。这种发展构成中国文化的灿烂光辉，可是也因为如此日后中国人却要付出至高之代价。[12]青铜时代（这也是中国历史异常灿烂的一个时期）一结束，秦汉型的大帝国即开始出现，虽然中间经过几次大的分裂的时期，但这种大一统的局面基本上没有什么变化。统治这么一个大的国家需要一个强大的中央集权的政府，而我的也的确做到了这一点，在西欧的国家，从来没有听说那个政府有能力在一次战争中使投入的双方兵力达到百万，如历史上有名的长平之战，光是赵军被秦军坑杀的俘虏就达47万之众。像这样的一个处在社会顶端的暴力集团的力量确实不是任何社会团体所能望其项背的，双方力量的极端不平衡使得中央极力压制一切社会力量的发展，不是他们选择压制，而是条件使然。中央的强大压力使民间团体不能形成，社会中的群体被分成单独的个人。中国历史中将结党跟营私两个字放在一起，而营私在中国的历代文化中是受到批评的，这与西方倡导个人追求个人利益不同，中国古代是伦理本位的社会，强调一个人的自我实现要在对他人的关心中来完成，这在稍后会详细谈到。无独有偶，但是秦帝国的迅速灭亡造成了影响中国今后几千年中国历史的另一个事件的出现，即汉武帝刘彻对独尊儒家的制度选择。我们可能感知秦帝国在中国历史上确实是一个比较特殊的一个时代，史记描写商鞅变法后的一段时间里秦国的社会情况写到：“行之十年，秦民大悦，道不拾遗，山无盗贼，家给自足，民勇于公战，怯于私口，乡邑大治。”[13]而他使秦国能在短短数十年间使一个西陲蛮国突然变成一个有能力问鼎中原强国的法宝乃是其对秦国当时的社会政治经济文化来了一次彻底的变革，使社会生活统一服从与国君的法律，废除了当时政治制度上流行但以落伍的分封制，设立了郡县。废除了经济上效率低下的井田制，实行了私田赋税制。在武器的生产流程上甚至发明了接近现代的质量管理体系。这种在制度上的先进也是当时其他诸侯国所不能达到。我个人感觉这个时代的精神的确跟后来两千年的民族精神的确有些格格不入，却跟古希腊的斯巴达城邦有共通之处，如果历史不发生大的转折而一直发展下去，可能今天的现实不是这样。但是历史不能重来，就在秦始皇死后不久，其子二世的无能[14]使强大的秦帝国在瞬间士崩瓦解。汉帝国随之兴起，汉的统治者恐惧于重秦的覆辙，在汉初几乎否定了秦代的一切制度，在政治上竟然恢复了周的分封制，虽然这种情况在西汉中期以后以所好转，但整个汉朝却基本上是郡县跟封国并存的一种局面。而同时，汉武帝刘彻采纳了董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”的主张，使儒学成为官学，这一点在以后时间直到清朝灭亡前者没有怎么改变，这直接造成了今后两千年内中国社会的礼的统治和以伦理为本位的社会结构。

    现在来看看上述中国历史中的三个主要特点——强大的中央集权的政府、礼的统治、伦理本位的社会结构——对与法治相关的几个相关条件的影响。

    首先来看一下在这种条件下，多元主义的文化能不能产生。前已述，多元的文化要求社会上存在着不同的力量相当的利益集团。中国自战国以后，这样的情况不复存，中间虽然有几次分裂但社会始终有一种合的趋势，每一个分裂势力的目的都是“统一天下”，因此中国历史合的时间大大多于分的时间。因此可以说中国社会中几乎没有一个时期存在有几个力量相当的利益集团，统治集团对于民间的社团组织抱着一种非常反感的情绪，中国历史上的统治阶级很多是通过农民起义而登上历史舞台的，他们深深知道集体力量的可怕，因此一旦出现比较大的民间组织，政府的第一选择是取缔它。另外是伦理为本位的社会结构也不利于形成社会团体，在社会与个人的关系上，将重点放在个人者为个人本位，将重点放在社会者为社会本位，将重点放在伦理者，为伦理本位。何谓伦理，梁漱溟认为人一生下来，便有与他相关系之人（父母、兄弟等），人生且将始终在与人相关系中而生活（不能离社会），如此则知，人生实存于各种关系之上。此种种关系，即是种种伦理。伦者，伦偶，正指人们彼此之相与。相与之间，关系遂生。家人父子，是其天然基本关系；故伦理首重家庭。[15]黑格尔亦认为，家庭是伦理的第一个层次。[16]他还认为，伦理生活的精华是个人从他的自我和自己欲望，需要和利益中走出来，关心别人，为一个超越他自己的目标去生活，投入一个共同体中，并在他作为共同体的成员的身份里，找到真正的自我，他的精神归宿和身份认同感，他的生命与共同体的生命合而为一，他在共同体中找到自己生命的意义。他还认为，家庭便是提供这种伦理生活的最基本最原始的最自然的共同体，这种共同体和基础是爱，信任和生活，生命的分享，在家庭生活中，个人实现了自我的提升，参与创造一个超越他自己和生命实体（家庭），在必要时，个人甚至愿意为家庭而牺牲。[17]中国人的伦理生活特别看重家庭生活这一层次，而且基本上仅仅停留在这一层次。因为伦理始于家庭，而不止于家庭，[18]但中国人的伦理关系，却只是情谊关系，更为表示彼此亲切，加重其情与义，则于师恒曰“师父”，而有“徒子徒孙”之说；于官恒曰“父母官”，而有“子民”之说；于乡邻朋友，则互以叔伯兄弟相呼。举整个社会各种关系而一概家庭化之。[19]中国人看重的这种以家庭生活为重的伦理关系实在不利于产生集团生活，因为集团生活有以下几个标志：

    一、要有一种组织，而不仅是一种关系之存在。组织之特征，在有范围（不能无边际）与主脑（需有中枢机关）

    二、其范围超于家族，且亦不依家族为其组织之出发点。——多半依于地域，或职业， 或宗教信仰，或其他。

    三、在其范围内，每个人都感受一些拘束，更且时时有着切身利害关系。[20]这实在与中国人看重的伦理生活格格不入。既然社会无从产生有力量制约政府的团体，那么多元主义的文化就没办法产生（官方对其他学术的压制），分权制衡理念更是无从发生。这一点很明显，不再赘述。

    其次来看看市民社会是否能在这样的环境中产生。前述黑格尔的解释，社民社会就是指在社会内部而在政府控制外的民间组织和活动空间[21]，这样看来市民社会和团体生活实为一个事物的两面。而且在他关于伦理生活的辩正体系里，家庭是正，市民社会则是反，而正，反，是相互矛盾的，又互相弥补对方的不足。在他的家庭概念里，个人是从属于家庭的，他的真正自我实现是离不开他作为家庭成员的身份的。反过来说，在市社会里，每个人是（精神上）自足的，独立的，他并不委身于一个超越自己的目标或事业，相反，他执着于追求自身的利益。[22]）既然团体生活在中国历史上无从产生，那么市民社会的境况可想而知，而且中国的伦理本位是绝不可容忍一个人或一个组织直白的表明自己的行为只是为了追求自身的利益的这样一种论调。

    最后来看一看宗教在中国的情况。前已述人类文化都是以宗教开端；且每依宗教为中心。人群秩序及政治，导源于宗教，人的思想知识以至各种学术，亦无不导源于宗教。但后来中国人家族生活偏胜，西方人集团生活偏胜，各走一路。西方之路，基督教实开之，中国之路则打从周孔教化来的，[23]但周孔教化绝不是什么宗教。如前所述：宗教不仅干涉人们生前之事，亦关心人们死后之灵魂。因为一切宗教都从超绝于人类知识处立他的根据，而以人类情感之安慰意志之勖勉为事。但孔子却说“未能事人，焉能事鬼，未知生，焉知死，务民之义，敬鬼神而远之。”可知道孔子对待鬼神之事的态度是一推了知。那么在孔子思想浸润之下的中国人对待宗教的态度自然可而知，只要稍微看一下中国民间传说，艺术形式，都是各种神掺杂在一起的，佛教的神可以和道教的神同时出现在《西游记》里，一个人今天想生儿子而去求了佛教的观音，第二天又因为想要好的收成去拜道教的土地爷，有时，一个死者出殡，和尚与道士往往同时出现在法事现场。中国人心中的这一点点信仰绝不是前面提到过的那种只信奉一个神的宗教。所以可以这么说，几千看来 ，中国人的生活是一直缺乏宗教的。

    谈到这里，可以看到，中国历史中不具备产生西方意义上的法治的物质条件和精神条件。因此也就不可能产生出西方意义上的法治。

    2、中国的现实

    既然中国传统社会产生不了法治，那么经过这么多年的法治建设，立法者更是将建设社会主义法治国家写进宪法，今天的我们是否己经摆脱了传统的束缚，进入了法治社会呢？

    刘作翔先生说：我们并未从乡土社会（注）中完全彻底的蜕变出来，但今日之中国之社会从主流上讲己步入现代社会行列。但传统中国社会“礼治秩序”仍在现实中发生着影响。这种影响是以两种方式起作用：一是以一种历史文化而遗留，以观念发方式的作用于现代社会的法律秩序中；二是由于中国社会发展的不平衡性，在那些狭义的“乡土社会”（农村社会）中，它还实际地发挥着维持秩序的规范作用。[24]从他的观点来看，当今中国的法治进展情况相当复杂，呈现出一种十分复杂的局面。

    因此，要剖析中国目前形式，必须从两个层上来进行，一是制度层面，二是实际社会层面。

    从制度层面上讲，中国社会基本属于现代社会形态。这一点表现在以下两个方面

    1、立法者制定的宪法和法律通行于中国的每一个角落，而如果仅仅从形式来看，中国目前的法律是相当“现代”的了。

    2、中国的政权结构从形式上看是属于现代政权结构的，而这种政权结构形式是中国的基本政权结构。

    从实际社会层面上讲，中国仍处在由传统向现代转变的过程中，因为中国远没有形成“法理社会”和“法治秩序”，而只是在向其转化中，一些学者也在一定范围内进行了一些社会调查，虽然由于中国的经济政治水平发展不平衡，很多调查只在一定范围内有意义，但既然是调查，总能反映目前的一些实际情况，现引述几点：

    现实看法一[25]

    结论：中国社会实际上存在两种运作机制。

    1、由国家或法律确认的维持的体现价值的法理机制。

    2、宗族或村落维持的体现旧价值的礼治机制或称“民间法”

    理由：

    1、在广大的乡村社会，人们权利意识淡薄，使用权力的能力低下，50%以上的农民不懂自己有什么权利，80%以上的农民没有请过律师。因此可以说立法者制定的法律没有内化为人们的价值或内心需要，其对社会的控制和影响极其有限。

    2、正因为法律的作用有限，允许宗族的力量在当前社会中使用是完全合理的，而且在某些领域内，传统方法解决问题的成本比法律来得要小。

    现实看法二[26]（对广东番禺村——处于中国改革开放前沿，且己步入都市化的行列——的调查。）

    结论：社会秩序基本上是法律型的，国家权力型；礼治秩序，宗法秩序基本上已被瓦解，同都市化社会秩序形态非常接近。

    理由：1、经30年的政治洗礼，农村原有的宗法关系，礼治活动已根本摧毁，不可能回复到以前那种样子2、在改革的大背景下，利益动机，经济标准已无可置疑地成为社会生活准则，以亲情为基础，以传统为导向的宗法礼治己无法与经济力量相抗衡。

    3、现代文化观念向农村的大举渗透，青年一代己不再全面认同续编生活方式和文化观念。

    现实看法三[27]

    结论：当代中国社会呈现出一种正式制度与非正式制度并存的局面

    分析：1、随着中国现代化进程的发展，历史被重新定义，社会被重新界定，乡土社会中的观念，习惯和生活方式，被看成旧的，传统和落后的，他们必将为新的，所代替。根据这种逻辑，中国的社会变迁整个都是靠建构的。[28]

    2、他认为正式的法律并不因为它们通常被认为是进步的就必然地全部合理，反过来，乡民所拥有的规范性知识也并不因它们是传统的就一定是落后的和不合理的。习惯之所以被人们所遵从，只是因为这些习惯具有植根于社会生活中的合理性，因它们为社会成员所能带来的好处更多于它们带来的坏处。[29]

    四、结论

    通过对法治所需要的社会历史条件的描述，结合对中国历史和现实的对比，以及参照我们的所追求的理想。我感觉我们的历史和现实与西方的距离实在遥远，[30]那么我们想要实现我们的理想，我们需要一个法治所需要的社会文化条件。但我们没有，我们必须去建构，我不禁产生一个疑问，我们建构得出来这个条件吗？

    哈耶克认为，这种认为能够将未来构建出来的论调是完全错误的，因为这一“完全的行动理性”，要求行动者对所有相关的事实拥有完全的知识，对未来进展的每个细节和环节都能有所预料，而这事实上是不可能的。在一个“大社会”和“开放社会”中，千百万人都有在发生着互动，这就决定了每个人只能拥有所有社会成员所掌握的知识中的一小部分，而对于社会运行所依凭的大多数事实，对于大多数决定各个社会成员的特定事实，必然处于一种“无从救济的无知”中。建构论的唯理主义完全看不见这些他们所不知道的事实，他们的计划徒具表面上的明确性。[31]目前中国出现的这种“半吊子”法治也正好验正了这一观点，我们的很我法律在很多方面己经西方化的，但许多中国人并不习惯于这种法律，因此在许多地方出现了许多法律规避和违法现象[32]，很多立法者认为是进步合理的法律却往往跟人们的习惯格格不入。但我却反对完全抛弃西方的法治观念而回传统的礼治，德治秩序中去。因为，就如同我们不能完全抛弃我们的传统一样，近百年来的法制西化运动也成为了我们的历史，甚到这种西化运动也是我们传统的一部分，在这个过程中，社会中产生了许多新的观念，许多老的传统的确改变了。有学者说我们现在的情况是“皮肉”己经被改变了，但我们的“骨骼”，“血脉”，“精神”，却仍然没有改变。[33]这话不错，但“皮肉”变了也是变了，并不是没有变，从传统中蜕变出来的“新传统”正和那些没有变的传统一道支配着我们的生活[34].目前的重点是要分清楚，到底那些是在近百年西化的过程产生的新的合理的东西，到底那些是传统遗留下来的合理的东西，合理的东西要保留，不合理的才需要改变，而评价这些东西是否合理的标准在于广大民众是否习惯于使用这些设备，却不在于哪位法学家在书斋里证明出某些东西是合理的。完成这个任务最需要的是实证工作，而实证往往意味着困难重重。

    引用一位学者的话作为这篇文章的结尾，无论法治理想想能否有完全实现的一天，这个理想本身的产生和传播都是有很大和积极意义的，法治概念的诞生是人类文明的一天成就，它推动社会的进步，它对于增加人类的幸福和减少不义和困难作出了一定程度的贡献。但是，我们在这个历史阶段不能自满，法治的最终理想的实现，距离我们还很远，我们仍需努力。[35]

    注释：

    [1] [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第十一章，第十四章。转引自尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第377页。

    [2] 范忠信：“公民社会决定法治社会——兼论中国法治进程的症结与解治”，载于《依法治国 建设社会主义法律国家》，中国法制出版社1996年版。

    [3] 此处中国古代文献皆转引自尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第380-386页。

    [4] [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第十一章。转引自尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第387页。

    [5] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1995年版，第54页。

    [6] [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，生活。读书。新知三联书店1956片版，第270页。

    [7] 梁漱溟：《中国文化要义》，世纪出版集团 上海人民出版社2003年版，第69页。

    [8] 梁漱溟：《中国文化要义》，世纪出版集团 上海人民出版社2003年版，第112-143页。

    [9] 同上注。

    [10] 参见上书第64页。

    [11] 参见上书第65页。

    [12] [美]黄仁宇：《大历史不会萎缩》，广西师范大学出版社2004年版，第25-28页。

    [13] 《史记。商君列传》[14] 柏杨亦认为，秦帝国在秦始皇死后迅速的灭亡的一个重要原因，乃是其子二世和宦官赵高的无能，他们对其政权赖以存在的政治基础和官僚系统的过度伤害使帝国迅速失去一切经济上的和政治上的支持。详见柏杨：《现代语文版资治通鉴——第三卷，楚汉相争》，中国友谊出版社1988年版。

    [15] 梁漱溟：《中国文化要义》，世纪出版集团 上海人民出版社2003年版，第92-111页。

    [16] 详见黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，转引自陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第98-102页。

    [17] 同上注。

    [18] 梁漱溟：《中国文化要义》，世纪出版集团 上海人民出版社2003年版，第92-111页。

    [19] 同上注。

    [20] 梁漱溟：《中国文化要义》，世纪出版集团 上海人民出版社2003年版，第92-111页。

    [21] 详见黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，转引自陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第98页。

    [22] 详见黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，转引自陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第98-102页。

    [23] 梁漱溟：《中国文化要义》，世纪出版集团 上海人民出版社2003年版，第112-143页。

    [24] 刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999处版，第242页。

    [25] 详见田有成：“中国农村宗族问题与现代法在农村中的命运”，转引自刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999处版，第254-255页。

    [26] 详见吴重庆，单世联“经济发展与农村社会组织关系的变迁，转引自刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999处版，第254-255页。

    [27] 详见刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999处版，第249-250页。

    [28] 此观点为梁治平先生所持有，梁也对当前一些学者的治学态度提出了批评：法律家们为自己建立的法律帝国的扩张而欢欣鼓舞，却从不反省自己的立场，他们鼓吹“权利”，“法治”却不了解法治的含意（对中国的意义），不问我们要什么样的法治，以及怎样来实现他们的这一构想。此外黄仁宇先生也认为这些来自西方的概念都是一些抽象的观念，务必通过每个国家的地理历史上的因素才行得通。参见[美]黄仁宇：《大历史不会萎缩》，广西师范大学出版社2004年版，第51页。

    [29] 在此也有学者类似的认为：不是所以文明形式中的人们都向往和追求现代化所提供的效率和舒适。参见尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第327页。哈耶克说，自由并不必然导致幸福。同样“进步的”并不就是合理的。

    [30] 对此中国与西方的差距问题，梁漱溟先生认为中国并不是落后迟慢与西方，而实是因为中国与西方走了不同的道路，中国与西方并不是同一铁轨上一快一慢的火车，中国若不与西方文化接触，纵使再经三百年，五百年，一千年，也不会发明轮船，火车，科学方法与民主概念，这种观点对于我们今天的人们扎根中国现实，研究中国问题亦还有重要的指导意义。详见梁漱溟：《中国文化要义》，世纪出版集团 上海人民出版社2003年版，第50-55页。

    [31] [美]弗里德里希·冯·哈耶克《法律、立法与自由》，第一卷、邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第2-5页。转引尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第424页。

    [32] 苏力：“变法，法治及中国本土资源”，载于《中外法学》1995年第5期。

    [33] 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第427页。

    [34] 前段时间，我在武汉的街头看到开车的人们都系上安全带了，而这种现象在去年新《中华人民共和国道路交通安全法》颁布实施以前却很不常见，开车的人们基本不系安全带。这种转变固然是因为新的交通安全法对不系安全带的行为的处罚力度加大而造成的，但是这种因为强制而使人们在行为上的转变如果经过长时期的适应也许会变成人们的一种自觉行为。

    [35] 陈弘毅：《启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第98页。

    鲍必功