数字化作品与首次销售原则——以《著作权法》修改为背景

【出处】《知识产权》2012年第1期
【摘要】首次销售原则对数字化作品的适用，应依照数字化作品的不同类型以及移转、传播的不同方式来具体判断。通过网络传输的数字化作品原则上不应适用首次销售原则。在数字化作品复制件的有形占有发生移转，但伴有许可协议的情形，作品复制件的所有权是否移转，建议借鉴美国沃纳诉欧特克案确立的三步检测法来判断，只有作品复制件的所有权发生移转，才能适用首次销售原则。我国著作权法在修订之时，应将首次销售原则予以明确规定，并针对数字化作品细化适用规则。
【关键词】首次销售原则；数字化作品；所有权；许可
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、首次销售原则对数字化作品的适用问题

　　首次销售原则，又称“权利穷竭原则”或“发行权穷竭原则”，是确立于20世纪初在传统技术传播条件下对版权人发行权予以限制的一项原则，指的是合法制作的作品原件或复制件经权利人同意进入市场后，对于该作品的进一步销售，无须经过版权人同意。

　　该原则在大多国家的著作权立法中都有所体现，并在保障版权作品的自由流通、平衡著作权人与社会公众利益方面发挥了重要作用。然而，当今社会，随着新的数字技术的发展，数字形式成为作品的主要表现形式之一，人们对电子书、MP3、软件、数字电影等新的作品形式已不再陌生。“数字技术正在逐步地切断以往传统的著作物商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系。著作物不再借用有体物的外衣而独立存在，我们面对的是一个全新的局面”。[1]在这全新的局面下，著作权法上传统的首次销售原则将会受到怎样的冲击？换而言之，传统的首次销售原则还能否适用于新的技术条件下的数字化作品？

　　也许，在我国当前的法律语境下论及“首次销售原则”在新的技术环境下的“适用”会让人产生疑惑。严格来讲，我国著作权法及各司法解释中并未明确规定首次销售原则。我国所加入的国际条约对此也无强制性规定。《知识产权协定》、《世界知识产权组织版权条约》在规定著作权中的发行权时，都将首次销售原则适用的条件授予了各国立法[2]，而我国立法对此是缺位的。对此，有学者从发行权的立法目的角度论证了首次销售原则乃发行权本身应有之义，认为发行权是为了使著作权人能够阻止他人未经许可将作品原件或复制件投放市场的行为，保证著作权人能从对其作品的发行中获得相应的经济回报，而并非用于在作品复制件经著作权人许可投放市场后，干涉复制件的合法获得者依据所有权对其进行处分。[3]本文对此观点表示赞同，并进一步认为，虽然我国立法并未明确规定首次销售原则，但对我国著作权法规定的发行权进行目的限缩解释，可以认为发行权是受“首次销售原则”限制的。着眼于将来，建议著作权法修改之时将首次销售原则予以明确规定。但是，在将首次销售原则法定化之前，有必要了解其对数字化作品的适用问题，以决定是否须专门针对数字化作品作出特殊规定。

　　二、传统的首次销售原则及数字化作品对其提出的挑战

　　（一）传统的首次销售原则

　　在美国，最早确立首次销售原则的判例是1908年的博思梅诉斯特劳斯（Bobbs-Merrill Co.v. Straus）案。该案原告作为某小说（Castaway）的版权人，在该书的首页上写道：图书的零售单价如低于1美元则构成版权侵权，但是被告却以89分的单价销售此书。在该案的最终判决中，最高法院否定了原告的的诉讼请求，认为原告的“通知”并不构成一项“许可”，版权人享有的专有销售权仅及于首次销售，在图书首次销售之后，版权人则无权限制未来该书的再次销售。[4]1909年，此原则被纳入了版权法，并于1976年修订时将任何合法制作的作品复制件或录音制品的“所有权人”包括进来，不论其是否为第一次销售所获。“凡合法制成的作品复制件或录音制品的所有人，或该所有人授权的任何人，无须经版权人的同意，即有权出售或以其他方式处置该复制件或录音制品的占有。”[5]

　　其他国家的法律也有类似的规定。如德国《著作权与邻接权法》第17条（2）款规定：“当权利人同意将作品原件或复制件在欧洲联盟内或欧洲经济区的某个国家内以出售的方式予以发行时，本法允许将这些原件或者复制件予以进一步发行。出租行为不在此限。”[6]日本《著作权法》第26条（b）（2）款规定：作者享有通过转让其作品ぐ电影作品除外。原件或复制品向公众提供其作品的专有权利，但以下情形除外：享有前款规定权利的权利人或者经过其许可的人转让给公众的作品原件或复制品。[7]

　　首次销售原则的创设是为了平衡版权人与社会公众的利益，即在给予版权人合理回报与便利知识和信息传播之间寻求平衡。具体而言，一是保障版权作品的自由流通，“交易活动不能被不顾代价地设置障碍”。[8]如果没有首次销售原则，版权人利用其发行权可能会随意设定限制性条件，如设置转售价格[9]，搭售其他产品甚至禁止转售等，阻碍版权作品的自由流通。二是版权人通过控制首次发行即可获得相应报酬，从而获得版权法上的激励机制。在出版商—经销商—零售商—消费者之间的销售链中，版权人无须多次获得报酬。三是使得版权作品的二手市场、租赁市场[10]以及图书馆公共借阅场所得以建立，也即在不损害版权人利益的前提下，使得公众得以低廉的成本获取知识和信息。此外，即使在图书或其他版权产品绝版之后，公众仍然可以通过租赁或者借阅等方式获得该版权作品。

　　（二）数字化作品对其提出的挑战

　　首次销售原则自确立以来，在推动传统的作品形式，如书籍、磁带等在二手市场流通方面发挥着积极的作用。而当数字化作品普及之后，首次销售原则的适用面临着一些新的挑战。

　　首先，所有权问题。首次销售原则的适用，在大陆法系国家，一般要求“把作品附着物投放流通领域的行为必须通过处分的方式来进行”[11]，也即作品原件或复制件的所有权须发生移转或通过赠与或通过销售的方式。在英美法系国家，则是从作品原件或复制件接受人的角度来要求，如依照美国《版权法》，“应当为作品原件或复制件的合法所有权人”。[12]无论是要求通过处分方式进入流通领域还是要求接受人为所有权人，一般都要求作品原件或复制件的所有权移转。数字化作品在流通时，版权人往往通过许可的方式，或者至少表面看来是许可的形式，那么作品复制件的接受人到底是被许可人还是所有权人？

　　其次，关于复制权问题。首次销售原则只能够限制发行权，并不能对复制权产生任何影响。书籍磁带等传统作品形式在通常使用时，并不涉及复制行为，而对于一些数字作品，一旦涉及技术的使用，就必然涉及复制行为。如何在适用首次销售原则时，只限制发行权而不对复制权产生影响？

　　再次，有形载体问题。首次销售原则一般要求适用于作品的特定复制件。有的数字化作品在流通时并不移转有形的载体，也并不涉及特定复制件，只是产生一个新的复制件而已。在这种情形下，首次销售原则还能否适用？

　　上述问题相互交织缠绕，且因不同的数字化作品呈现出不同的特点，对首次销售原则提出了不同的挑战。对于上述问题，目前学界、司法界也没有定论。本文将选择一些有代表性的数字化作品类型，借鉴美国一些典型案例来进行分析。

　　三、数字化作品的类型化及首次销售原则的适用案例

　　（一）带有许可标签的唱片

　　2008年的环球唱片公司诉特洛伊·奥古斯提纳案（Universal Music Group vs. Troy Augustino）便对许可与所有权的关系及首次销售原则的适用提出了挑战。原告环球唱片公司在发行新唱片前将一些拥有版权的歌曲制成“推广版（promotional）”唱片，提供给音业界人士，这些“推广版”唱片中都包含一个许可：“该唱片为唱片公司所有，许可给预期的接受者供其个人使用。不允许再次销售和移转占有。”原告后来发现特洛伊·奥古斯提纳在Ebay网上销售这些唱片，便将其告上法庭。原告认为其保留了对这些“推广版”唱片发行和销售的专有权，被告网上销售唱片的行为构成了版权侵权。被告则认为其行为受到首次销售原则的保护，不构成侵权。[13]

　　该案的核心问题便是首次销售原则是否适用，而在该案中，首次销售原则的适用关键取决于两个条件，而这两个条件也是争议所在：1．原告是否移转了唱片的所有权；2．被告特洛伊·奥古斯提纳是否是唱片的所有一权人。如果原告将推广版唱片寄给音业界人士时移转了唱片的所有权，被告在销售唱片时是唱片的所有权人，那么首次销售原则便可以适用，被告则不构成侵权；如果反之，原告保留了唱片的所有权，被告在网上销售唱片时便不是所有权人，首次销售原则便不能适用，被告则构成侵权。

　　表面来看，唱片中的许可协议明确地将唱片的所有权保留在原告手中，并且表明这些歌曲只是许可接受者使用。那么这是否意味着唱片所有权未发生移转，交易性质属于许可而非销售，首次销售原则无法适用？Otero法官认为法院在判断一个交易的本质到底是许可还是销售（或赠与）时，应分析交易的“经济现实（economicrealities）”，协议给自己贴上“许可”的标签并不能影响法官的判断。他认为，在本案中，以下几个“经济现实”可以判断出该交易本质上属于销售（或赠与）而非许可：其一，原告将推广版唱片邮寄给音乐界人士时并未要求其返还，而许可的一个典型特征是要求返还标的物。其二，原告并未要求音乐界人士为其获得及保有唱片而多次性支付报酬（recurring benefit）。[14]既然音乐界人士在获得唱片时获得了所有权，那么从音乐界人士受让唱片的特洛伊·奥古斯提纳自然成了所有权人。由此，2008年6月美国加利福尼亚中心区联邦法院对此案作出了概要判决，认为首次销售原则应予以适用，被告的侵权责任并不成立。

　　（二）带有“点击接受的许可协议”的计算机软件

　　2009年的沃纳诉欧特克案（Vernor vs.Autodesk）涉及的是软件作品是否适用首次销售原则的问题。沃纳先生从CTA公司（Cardwell/Thomas& Associates, Inc）购买了欧特克公司的AutoCAD软件，该软件最初是由CTA公司从欧特克公司购买的。在安装Autodesk软件之前，用户必须通过点击接受软件中所附的“软件许可协议”。该协议中含有对转让和使用的限制，并且还要求如果软件进行了升级，用户必须将以前的版本销毁。CTA使用的是AutoCAD软件的Release 14版本，但后来升级到了新的版本。在安装了新版本之后，CTA公司并未销毁Release 14版本的软件光盘，而是将其以折扣价卖给了沃纳。沃纳购来软件之后，将其在Ebay网上销售。欧特克公司得知沃纳在网上销售AutoCAD软件，认为其构成版权侵权，便向Ebay发出通知要求其封锁沃纳的账号。沃纳于是向法院提起请求确认不侵权诉讼，请求法院确认他转售二手的Release 14版本软件光盘的行为受到首次销售原则保护。[15]

　　地区法院在审理该案而参照先例时，发现之前的4个案件互相冲突。根据MAT、 Triad以及Wall Data案，欧特克公司在软件交易时附加了一个限制性的许可协议，这样该交易便不是销售而是许可，首次销售原则不能适用。而根据United States v. Wise案，欧特克公司转让软件光盘应被视为销售，首次销售原则应当适用，因为交易的现实情境暗示了对软件光盘永久的占有。地区法院适用了最早的案例，即United States v. Wise案，支持了沃纳的主张，认为他是软件光盘的所有权人，受到首次销售原则保护。欧特克公司不服该结果，向第九巡回法院提起了上诉。[16]

　　第九巡回法院推翻了地区法院的认定，认为涉诉的软件复制件是被许可的而非销售的。这样，被许可方便不是软件光盘的所有权人，首次销售原则不能适用。第九巡回法院适用了三部检测法（a three-part test）来判断交易是许可还是销售，也即如果符合下列三个条件则属于许可而非销售：1．明确表示用户被授予了许可；2．在很大程度上限制了用户转让软件的权利；3．施加了明显的使用限制。[17]法院认定，在该案中，1．欧特克公司与CAT公司之间缔结的“软件许可协议”（Software License Agreement，即SLA）明确授予了CAT公司一项许可；2. SLA在相当程度上对转让进行了限制，比如保留了软件的所有权，授予的是不可再转让的许可；3. SLA对软件的使用施加了诸多的限制，比如将软件限于在西半球使用，如发现未经授权的复制则终止许可。根据上述三部检测法，法院断定CAT并非软件所有权人，这样一来，从CAT处受让软件的沃纳自然也就不是所有权人了，故而首次销售原则不能适用。

　　（三）通过网络传输的数字化作品

　　上述案例中所涉的数字化作品都附载在有形载体如唱片、光盘上，而现在越来越多的数字化作品可以脱离有形载体，直接通过网络传播、销售。消费者是否有权将通过网络购买而来的数字化音乐作品、电子图书通过网络再次销售？“Double Dutch Bus案”便是消费者向产业界及法律界对再售网络数字化作品态度的一次试水。2003年9月，乔治·霍特林（George Hotelling）将一首从iTune shop购来的歌曲“Double DutchBus”放在Ebay网上销售，却招来了Ebay的封锁，其理由是该销售行为违反了《可下载的媒体政策》（“Downloadable Media Policy”），该政策禁止将那些可通过网络以数字形式传播的物品或产品放在网上销售。[18]

　　由于该政策是Ebay的服务条款，并非法律规定，争议便围绕该种转售行为是否受到首次销售原则保护而展开。反对者认为首次销售原则不应适用于这种网络传输的数字化作品，原因在于：1．在网上传输数字化作品必然导致对原作品的复制，这直接就侵害了版权人享有的复制权，而复制权并不会因为首次销售原则而穷竭。2．首次销售原则应适用于作品的“特定的”复制件，而网络传输的数字化作品并非特定的复制件，因为网络传播数字化作品时，原始复制件仍然保留在发送者的电脑里，被传输到接受者电脑里的是一个新的复制件，新产生的复制件和原始复制件是完全独立的。3．迅速发展的数字化作品将会破坏首次销售原则在版权人利用作品和繁荣交易之间取得的平衡。[19]

　　而支持者认为首次销售原则应当适用于网络传输的数字化作品，认为版权法不应该如此狭隘地解释，以致不是特定的复制件便不能适用。首次销售原则应该关注交易的财产利益的范围，而不是这个财产到底是动产还是不动产，数字化还是非数字化之类的问题—这是作为财产利益的客体的性质。还有论者主张即便像Apple这样在协议中禁止转售，首次销售原则还是应当适用于网络传输的数字化作品的转售。

　　四、数字化作品与首次销售原则之间关系的思考

　　首次销售原则能否适用于数字化作品，并不是一个简单的“是与否”的问题。在处理二者适用关系时，主要涉及作品与载体、许可与销售、发行权与复制权这几个方面的关系。本文将试图结合上述三个有代表性的案例，运用版权法及民法的相关理论，从以下几个方面进行分析。

　　（一）作品与载体

　　版权保护的客体是作品，作品具有非物质性。然而，无形的作品往往都是通过有形的载体来表现的，像图书、磁带、唱片、光盘等都是负载作品的有形载体。数字化作品，是将作品以数字代码形式来表现，既可以固定在磁盘或光盘等有形载体上，也可以直接以数码形式通过网络来传输。

　　根据版权法的理论，首次销售原则适用于发行权，其中的一个前提要件便是作品复制件的有形占有发生移转。“版权法的措辞、立法历史以及判例法都明确表明：只有当某一复制品的所有权人处置了对该复制品的有形占有（physicalpossession）的情况下，才能适用首次销售原则。”[20]而这背后的理论依据在于保护版权人利益的同时，尊重作品复制件所有权人基于所有权而享有的处分权。对此，有论者撰文写道：知识产权穷竭原则为解决物权与知识产权的冲突提供了正当充分的理由，法律对知识产权的特定保护是有限的，在遭遇买受人物权抗辩时，知识产权需让位于对买受人的物权保护。[21]

　　就数字化作品而言，对固定在有形载体上的数字化作品进行法律处分时，必然会发生有形占有的移转。而通过网络传输的数字化作品，在传输时并不会发生有形占有的移转，因为在传输完成后，传输者仍然拥有作品的原始复制品，而接收者获得的是原始复制品的复制（即一份新的复制品），而不是传输者所拥有的复制品。故而，只有固定在有形载体上的数字化作品才有适用首次销售原则的可能性，通过网络传输的数字化作品一般而言是不存在适用首次销售原则的问题的。在上述的三个案例中，前两个案例因涉及唱片、软件光盘等有形载体，才有可能适用首次销售原则，当然还需满足其他要件。

　　需要注意的是，在环球唱片公司诉特洛伊·奥古斯提纳案中，讨论的核心问题“所有权是否发生移转”，实质上是指有形载体唱片的所有权是否发生移转，而非蕴含于唱片中的歌曲的版权是否发生移转。沃纳诉欧特克案讨论的所有权问题也应指有形载体—软件光盘的所有权问题，而非软件版权的所有权。

　　（二）许可与销售

　　首次销售原则的适用要求作品原件或复制件的所有权发生移转。而数字化作品在流通时，版权人往往通过许可的方式，如果版权人通过附加许可协议的方式移转数字化作品的复制件，那么作品复制件的接受人到底是被许可人还是所有权人？

　　从环球唱片公司诉特洛伊·奥古斯提纳案以及沃纳诉欧特克案来看，虽然这两个案件都涉及对许可的授予，但在判断交易的性质时，法官的态度并不一致。在前一案件，法官并没有理睬许可的标签，而是从交易本身的性质—经济现实来判断，比如是否要求返还标的物，是否继续性地支付许可费。而后一案件，法官是从许可协议的内容来判断的，也即以许可协议的有效成立作为前提。前者是客观主义进路，以一种独立于交易双方当事人意思表示以外的客观情境作为判断的基础，后者是主观主义进路，以交易双方当事人意思表示的内容来判断。具体而言，法官创设了三部检测法来判断当事人意思表示的内容究竟是许可还是所有权转让。

　　如果上述两个案件发生在中国，依照我国的民法理论来判断交易的性质，结果会如何？根据我国的民法理论，动产的物权变动需要两个要件：1．双方当事人就物权变动达成债权合意，也即债权合同；2．交付。[22]在上述两个案例，交付要件都能够满足，因为作品的复制件都发生了有形占有的移转。问题的关键在于双方当事人是否就所有权变动达成意思表示一致，这也就离不开对许可协议内容的判断，而在这个过程中，沃纳诉欧特克案中法官创设的三部检测法对我们的判断是具有借鉴意义的，即许可协议是否明确表示用户被授予了许可；是否在很大程度上限制了用户转让的权利；是否施加了明显的使用限制。如果答案是肯定的，那么双方意思表示的内容便是许可而非所有权移转。

　　（三）发行权与复制权

　　首次销售原则只能够限制发行权[23]，而并不能对复制权产生任何影响。根据首次销售原则，版权作品的复制品的所有者可以不经版权人同意而发行该复制品，但无权复制。在“Doubledutch Bus”案中，乔治·霍特林将网购的歌曲“Double Dutch Bus”放在eBay上销售，而由该种数字化作品传输的技术特征所决定，在传输过程中，原复制件仍会保存在原转让人手中，受让人会在其电脑上产生一个新的复制件，这无疑会侵犯版权人对作品的复制权，所以适用首次销售原则是不妥的。如果转让人在传输的同时，在自己电脑上删除原复制件，是否可以适用首次销售原则？在这种情形下，由于受让人仍会在自己电脑上产生新复制件，仍会侵犯版权人的复制权，但在这种情形下，由于复制件的总量并未增加，是否可以从实质正义的角度考虑，由法律特许而适用首次销售原则？本文对此持否定态度。原因在于：其一，很难保证转让人会在电脑上删除原复制件，即使未来的电脑技术可以实现传输同时便自动删除原复制件，也一定会有更新的技术破解该自动删除程序。其二，与传统的磁带、书籍等依赖于有形载体的作品不同，网络传播的数字化作品形式不会发生有形耗损，如果允许适用首次销售原则，会导致二手市场严重影响一手市场的销售，从而损害版权人的利益，破坏首次销售原则确立之初试图在版权人与公众之间达到的平衡。

　　如果乔治·霍特林将网购的歌曲“Double Dutch Bus”下载到MP3播放器中，再将含有这首歌曲的播放器放在网上销售，这种行为能受到首次销售原则的保护吗？本文认为可以。在这种情形下，第一次获得的作品复制件与进一步发行的作品复制件是相同的，不能仅仅以第一次获得的复制件是通过网络传输的方式获得，而否定首次销售原则的适用。因为在这种情形下，在传输复制件的过程中并没有产生出新的非法复制，最初的所有者也不再拥有该复制件，此种传输不构成侵权，可以适用首次销售原则。

　　结论

　　随着数字技术的发展，数字作品变得越来越普及。首次销售原则对数字化作品的适用，应依照数字化作品的不同类型以及移转、传播的不同方式来具体判断。通过网络传输的数字化作品原则上不应适用首次销售原则，因为在传输的过程中一般会导致新的复制件产生，侵犯版权人的复制权，当然，如果传输过程中没有导致新的复制件产生则有可能适用。只有数字化作品复制件的合法所有权人才能受到首次销售原则的保护。在数字化作品复制件的有形占有发生移转，但伴有许可协议的情形，作品复制件的所有权是否移转，建议借鉴美国沃纳诉欧特克案确立的三部检测法来判断，即许可协议是否明确表示用户被授予了许可；是否在很大程度上限制了用户转让的权利；是否施加了明显的使用限制。我国著作权法在修订之时，建议将首次销售原则予以明确规定，并针对数字化作品细化适用规则。




【作者简介】
唐艳，单位为重庆理工大学。


【注释】
[1][日]北川善太郎：《网上信息、著作权与契约》，载《外国法译评》1998年第3期。
[2]这里署名权的前3项内容，直接规定在《伯尔尼公约》第6条之二的第1款、第15条第1款和第3款中；第4项内容则是WIPO出版的《伯尔尼公约指南》对署名权的解释中所认定的。“Nor can anyone filch the name of another by adding it to a work the latternever created.”See World Intellectual property Organization, Guide to the Berne Convention 41 （1978）.
[3]王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年7月第1版，第121页。
[4]Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339（1908）.
[5]17 U. S. C.§109 （1976）．
[6][德]M·雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年1月第1版，附录三。
[7]李扬译：《日本著作权法》，知识产权出版社2011年1月第1版，第20页。上述规定是一般情况下的转让权国内用尽原则，除此之外，还规定了裁定情况下的转让权国内用尽原则及特定情况下转让权的国内用尽原则和转让权国际用尽原则。
[8][德]M·雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年1月第1版，第233页。
[9]如上述Bobbs-Merrill Co. v. Straus案。
[10]首次销售原则后来又受到了出租权的反限制。比如美国国会于1984年通过《唱片租赁条例》，1990年再次通过《电脑软件租赁条例》，其中关于唱片和软件租赁权的规定，限制了首次销售原则的适用范围，构成了该原则的例外，体现了录音产业和软件产业商人的利益诉求。至少迄今为止，美国国会尚未准许电影制品的租赁权，因此电影录像的租赁业务仍可适用版权穷竭原则并需要向版权人支付许可费用。
[11][德]M·雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年1月第1版，第232页。
[12]Adam W Sikich.Journal of Internet Law. New York: Jan 2011. Vol. 14, Iss. 7; pg. 1, 7 pgs.
[13]Universal Music Group vs. Troy Augustino. NO.CV 07-03106 SJO （AJWx）. //www.eff.org/files/filenode/umg_v_augusto/LA07CV03106SJO-0.pdf.
[14]同注释[13]。
[15]See Marcelo Halpern, Yury Kapgan, Kathy Yu. Verner v. Autodesk: Software and the First Sale Doctrine under Copyright Law, Intellectual Property＆Technology Law Journal.
[16]Vernor v. Autodesk. CASE NO. C07-1189RAJ ORDER.
[17]Verner, 621 F3d at 1111.
[18]//george.hotelling.net/90pereent/geekery/impractical.php.
[19]See Eric Matthew Hinkes, Access Controls in The Digital Era and The Fair Use/First Sale Doctrines, Santa Clara Computer and High-Technology Law Journal；May 2007; 23,4; ABI/INFORM Global.
[20]米哈依·菲彻尔著：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年1月第1版，第272页。
[21]马强、王燕：《论知识产权穷竭原则的正当性基础》，载《知识产权》2011年第1期。
[22]这被称之为“债权形式主义”物权变动模式。在大陆法系国家，物权变动模式还有“意思主义”、“物权形式主义”。
[23]在美国，通过网络传输向公众提供作品也是属于发行行为，是受发行权控制的，而在我国则是受网络信息传播权而非发行权控制。首次销售原则只能限制发行权，是从宽泛的意义而言的，故而本文认为不能简单地认为首次销售原则只能限制发行权，通过网络传输向公众提供作品在我国不受发行权控制，所以不适用。本文之所以采用“首次销售原则”的称谓，而不称其为“发行权穷竭原则”，也是为了避免不必要的误会。