论法学通说（上）

【出处】北大公法网
【摘要】所谓法学通说，是指针对现行法律框架中某一具体法律适用问题，学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的，由多数法律人所持有的关于法规范解释和适用的法律意见。通说能够为法官审理疑案件时提供法律适用方向，由此可以有效缓解我国目前由于法律适用不确定，即学者“甲说乙说随便说”，法官“甲判乙判随便判”所造成的损害法律和司法权威的现象。我国建设通说机制的当务之急是，促进法律共同体在法教义学向度上进行法律商讨。
【关键词】通说；法教义学；法学方法论；情人遗赠案
【写作年份】2012年


【正文】

　　本篇文章旨意在于，倡导法律共同体，尤其法学界（学者）和司法界（法官）联合起来共建法科学、进而法治建设必不可少的“法学通说”制度（以下简称“通说”），以缓解目前由于法律适用不确定，即学者“甲说乙说随便说”，法官“甲判乙判随便判”所造成的损害法律和司法权威的现象。

　　我国法律适用者无法可依的司法困境，以及德国通说制度带来的启发和局限，构成了本文的出发点和发展线索。文章分以下五个部分：第一部分介绍德国法中的通说概念及其功能，并指出我国建设通说制度的必要性。鉴于本组专题研究的另一位作者已对德国通说制度的主要方面，即通说必须形成于法教义学商讨、通说在法教义讨论过程中如何形成、以及通说的判断和载体做了概括性介绍[1]，本文第二部分介绍德国通说制度时，“被迫”走向深入，利用德国民法“表见代理制度”的发展史，一方面道出通说形成之具体情况，同时呈现可能遭遇的曲折和瑕疵。第三部分的原计划是，通过观察和分析近些年法学和司法在疑难案件裁判问题上的互动关系，得出类似“我国已具有通说机制雏形、亟待完善”的结论，为第四部分通过“依葫芦画瓢”外加些许“扬弃”处理方法，对如何建设和完善我国通说机制作若干建议做铺垫。然而笔者在文献阅读过程中意识到，学界目前严重缺乏通说制度所依赖的法教义学商讨环境，故转向介绍关于法教义学商讨的知识，以及通过非法教义学商讨的实例考察，分析法律实践导向的法学家为何缺乏以及排斥法教义学路径。第四部分的“若干建议”计划不变。在前文基础上，文章最后给出简短总结，建议法学界同仁、尤其法学研究者承担起推动通说建设的任务，尽可能促使司法系统的法律同行加入法教义学商讨程序中，因为通说机制是否能够建设成并有效运作，最终取决于他们在审判工作中是否在法教义学向度上使用和发展通说。

　　一、建设通说的主张与理由

　　文本所称谓的“通说”，挂靠了德国法概念“herrschende Meinung”（简缩为“h.M.”；德文原意为“支配性意见”）。[2]具体指，针对现行法框架中某一具体法律问题——通常是司法适用问题——学术界和司法界人士经过一段时间的讨论后形成的、由多数法律人所持有的法律意见（法教义学意见），所以通说也被称作“多数意见”。在理论和实践中，“通说”可分为仅在法学界构成多数意见的学界通说（herrschende Lehre），和在司法裁判中占有支配性地位的司法通说（h.M. in Rechtssprechung）。两种通说的任务、功能和形成机制密切关联，但并不完全相同，其内容也可以分离，比如，司法通说可以是法学意见中的少数意见，甚至可以是完全独立于法学家意见的其他意见，反之依然。

　　与“通说”或“多数意见”相对应的，是所谓的“少数意见”（Mindermeinung，简缩为“m.M.”），或“其他意见”（andere Meinung，简缩为“a.M.”）。多数意见和少数意见的差别，可以用德文“通说”的原意“支配性意见”来说明，即多数意见对于少数意见来说，具有某种权威性和支配性，好比法律界的正统意见，代表正确性和正当性。

　　当然，通说的支配性不是表现在少数意见（尤其是学界少数意见）必然改变立场以附和多数意见，而是在于当他使用少数意见作为解决具体法律问题的方案或者裁判理由时，需要承担更多的论证工作；相反，采纳多数意见即通说的话，意见者仿佛具有某种理所当然的正统性和正确性，不需要太多的论述就可以达到很强的说理效果。[3]这可以用以下文字说明：[4]

　　当有法律家被问，为什么辩护人在警察审讯其当事人时无权在场，或者有人向他咨询，为什么仅仅成为德国共产党（Deutsche Kommunistische Partei）党员就被剥夺公务员职务，或者最后问道这样的问题，即著名人士受到人格侵犯时可以获得金钱赔偿，而《德国民法典》第253条明面上排除这种方案时，这位法律家可能回答：尽管这些法律意见不能或者不能十分明确地从法律中找到依据，但它们是支配性意见。之所以可以这样说理，因为它给出了一个可靠的信息，法院会如何判决，以及多数法学家也会这么解案。通说的称谓其实给出了一种信号，即无论怎样这种法律解释在近期不会改变。每当发生法学争论（juristische Kontroverse）时，就可能产生通说；会发生法学争议，则是因为对于某个法律问题，立法者——以及所有规范具体化措施（Normkonkretisierung）——有意或无意地没有给出解决方案。

　　从上述引文我们可以得出直觉性的判断，通说似乎具有某种法规范性质，鉴于德国法没有将通说纳入法律渊源范围，所以此处不防说，在法律判断需“急救章”时，通说成为临时的替代性法规范。仅这一功能，相信熟悉我国法制尤其司法现状的人士，比如笔者以及组织本次专题讨论的编者，就会打起检视德国通说制度是否可引入我国的念头。[5]因为我国目前最大的法制困境（之一），和德国极为相似，也是诸多法律问题，“立法者——以及所有规范具体化措施（Normkonkretisierung）——有意或无意地没有给出解决答案”。现成的例子很多，比如，已经成为法学经典案例的、发生在本世纪初的泸州遗赠案（以下简称“泸州案”）就很典型。

　　泸州案[6]的案情可概括为：丈夫身前将尚处在妻子掌控下的遗产遗赠给情人，丈夫死后妻子拒不交出遗赠财产，情人便诉诸法院请求判决妻子移交受赠遗产——提出了将遗产遗赠情人的遗嘱是否有效的问题。本案遗赠行为完全符合《继承法》关于遗赠的要件规定（第16条、第22条），但四川省泸州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院在一、二审判决中，均给出了遗赠情人行为因违反《民法通则》第7条规定的公序良俗条款、进而属于无效法律行为的判断。这便“一石激起千层浪”，引发法学界内外人士的广泛讨论，绝大多数——对此发表意见的——法律人反对泸州案法官的判决，认为法官不是错误地适用了法律，便是不恰当地“以德判案”。[7]并且，随着参与讨论者的扩大，法律问题也随之扩大：基于“特别法优于一般法”的法律适用规则，提出了《民法通则》的公序良俗条款能否适用于由《继承法》作出专门规定的遗嘱遗赠行为的问题；基于公序良俗条款是法律原则、而裁判应当适用具体规则的认识，提出了法官能否根据法律原则而非具体规则判案的问题；基于辩论双方引用了《宪法》和《婚姻法》，便引出了部门法与宪法以及部门法之间关系的问题；还有基于法律行为理论引发了法院是否以及如何审查“民事活动的动机”的问题；基于《民法通则》第7条公序良俗条款明面上使用“社会公德”[8]——鉴此《民法通则》第七条是否就是民法公序良俗条款，也有争议——引发了法官是否以及如何以德判案的问题；以及“公序良俗”如何判断、按当地还是全国范围内公序良俗，等等。这些真真切切的问题，看上去远远近近地都和法官如何依法裁判泸州案的遗赠是否有效问题有关。遗憾的是，对于这些问题，立法者一概“有意或无意地没有给出解决答案”。

　　看一眼这一长串的问题清单，便知道，无法寄望于立法者通过立法，或者最高法院通过司法解释逐一给出明确答案，即便个别问题可能通过立法或司法解释得以明确，但对于本案审理也无事于补了。而全国范围成千上万位法官每天都需要面对泸州案这样的“无法可依”难题。法律适用者必须自力更生，根据手头的案件，在现行法给出的框架内——法治原则的底线要求——寻找合适的法律依据（法规范），若找到模糊不清，或者若干相关、但相互冲突的法律规范，则必须自己动手予以解释，然后适用于在审案件。其实，泸州案的法官们就是这么做的。结果遭到了法学界的激烈抨击，被指责错误适用法律，以及“以德判案”，后者听上去与“不依法裁判”并无二致，若能证明司法者有“猫腻”动机，就可能被盖上“枉法”的印戳。

　　细看学界的批评和分析，会发现不同学者使用的论据、论证起点、论证角度和论证方法都是不一样的，法官们看上一眼，可能会更加糊涂，无所适从。法官们肯定没有料想到，法学界会有人主张本案不能适用《民法通则》的公序良俗条款，因为公序良俗条款适用于包括遗赠行为在内的所有（民事）法律行为，几乎属于民法中的ABC问题。说不定法官们判案前已经请教过相关专家，被告知驳回原告请求的唯一机会，就是判决遗赠行为违反公序良俗条款从而无效；估计专家会同时警告，在遗赠情人是否一定违反公序良俗问题上，可能会引起争议。然而现在，面对来自法学界的如此激烈的反对声——非常有趣，在2002年左右最早评论泸州案的，绝大多数是非民法学者——法官们会茫然地问：遗赠行为无效问题，到底谁说了算呢？

　　分析至此，我们可以回到本文主旨“通说”问题上来了：若司法裁判者面临立法者“有意或无意地没有给出解决方案”，而学界“甲说乙说随便说”[9]，自己又拿不定主意时，应当由通说说了算。换言之，通说在多种法解释中，具有支配地位，通说就是——不得已的——“准法”。

　　这就是通说机制！它的好处（之一）上文已经呈现出来，即能为那些“无法可依”的法官提供裁判依据。这便续接上政治和社会共同体的行为与裁判规则须具有稳定性、可预见性的法治功能。对于法律实践部门，尤其司法部门，减少了执法、司法成本，这也是一个不可小觑的作用。此外，通说被法律实践部门采纳后，会在实践中得到进一步检验，得出的经验将会为立法者提供对现有行法进行修、改、立、废决策的最有效的咨询，从这个意义上，通说机制承担了完善法律秩序的功能。

　　当然，仅仅陈列通说的诱人的功能，对于我国需要建设通说制度的命题，还只完成了一半论证。不可回避的问题是：为什么不可以是少数意见，难道不是“真理往往掌握在少数人手中”么？以及：通说是否一定能保证充分的民主性和智理性——德国专家研究的结果表明，确实不能保证（参看本文第二部分）——从而配得上被赋予支配力？

　　回答这两个问题，不妨先回答：为什么法官要依法裁判？成文法是人造工具，有着自身不可克服的局限性，但《宪法》作出了追求法治国家的基本国策，加上前辈法律家们选择了大陆法系传统，我们便必须背负着法律、尤其制定法的负面价值继续我们的法治事业。[10]我们应该在这个大前提下理解通说机制，把它看作——原本就是——既有法治目标和大陆法系法律框架下的必然产物，它的形成——下文将更为详细地介绍——则是经过民主商谈过程产生的、包含着民主性和合理性的智理结果。与之相反，若没有充分的理由决定弃多数意见而选择少数意见，便意味着我们在滑向人治。这是基本国策所不能容纳的。总而言之，德国通说机制并不是无懈可击，然而环顾周遭和我们自己的法律经验，若坚持建设法治国家这一宪法目标，通说机制当是一个必然而可能的法律技术工具。

　　现在，我们可以也应该更详细地讨论，德国通说是怎么形成的，以及我们应该如何建设自己的切实有效的通说机制。

　　二、德国通说形成机制——以表见代理制度为例

　　（一）关于德国通说形成的基本认识

　　虽然不同的法律领域，同一领域的不同法律点，其通说形成的过程会有很大不同，但也有规律可循。Uwe Wesel教授在他已经成为经典的论文《通说》中，对通说形成及其变化的大致流程作了非常简明扼要的描述：[11]

　　[通说]这辆大篷车（Karawane）由形式多样的法学文献和众多的法院判决组成，它们或多或少清楚地发表在各色各样的出版物上。每当出现一个新的法律问题（juristishes Problem）——这是常有的事——通常就会出现若干文章发表在法学刊物，论文汇编或纪念文集上。然后是第一批法院判决，通常是基层法院或中级法院，判决同样会出版。这时候也许有一个作者对这个问题撰写专著。以上这些活动都会被记录在各种《法律评注》中，这些《法律评注》更新很快，也会给出自己对法律问题的看法。如果这个问题具有普遍意义，那么很快会进入法学教材中。那些被最多阅读的教材，更新频率也是很高的。法学讨论以这种方式持续一段时间后，会显现意见分歧。然后会有高级法院对此做出判决，一旦比如联邦最高法院，联邦劳动法院，联邦行政法院，或者联邦宪法法院做出判决，该问题就算有了根本性的结果了。也许学术文献中还有反对意见，一两本教材或法律评注坚持另外的意见，但大多数人都会倒向高级法院的判决：就这样，通说产生了。也许经过一段时间甚至好些年以后，也许通说会转向：法律评注或教材所坚持的反对意见，会慢慢扩大影响，也许会在一些下级法院找到了追随者，有时候高级也会改弦易辙：这时候，通说改变了。

　　这番客观而冷静的描述，符合大多数德国法律人关于通说形成的印象，想必也符合德国通说形成的实际情况。笔者使用了“想必”这样不确定的语气，是因为，德国的“法律人很少考虑[通说问题]，反正都知道什么是通说。” [12]尤其与主题接近的法律方法论、司法判例等主题的研究规模相比，关于通说的研究少得有点不可思议。[13]此外，在笔者阅读范围内，被挑选用来分析通说的案例，几乎都是反例，容易让人产生“通说不似人们想象”的印象。

　　深入了解德国通说机制的形成和运作机制，需要更加仔细的个案研究。有限的德国研究文献加之笔者有限的阅读，一方面大大局限了笔者为我国读者挑选通说案例的范围，即只能从为数不多的“反例”中挑选。[14]另一方面倒也是好事，因为我们还处在建设通说机制的起步阶段，在“是否需要”和“是否可能”问题上，需要在法律共同体内展开——与通说制度所蕴含的民主、法治理念自洽的——充分商讨，反例构成了资讯的丰富性，其好处是不言而喻的。尤其，对于笔者这样的建设通说制度的支持者来说，利用质疑通说制度的反例介绍具体制度，会起到事先回应那些——条件反射似的、公式化化——“盲目媚外”、“师洋不化”的质疑的作用，这无疑节约了商讨成本。

　　对于通说原产地国的批评声，为何不能成为拒绝通说制度的质问，笔者的考虑是，既然这些反例迄今没有挑战到通说机制的正常运作，那么不妨判断，反例研究者是在“尽善尽美”的层面上，拿通说制度中的个别问题敲点警钟，发点“异”论。什么制度会是完美的呢？又有什么理由怀疑德国法律家会缺乏“都说好，我偏说不好”的学术独立性呢？当然，事情可能向另外一个方向发展，我们甚至可以怀疑——为什么不呢？——德国学者关于通说的反思，还远没有触及问题本质。可能的回应是：好在我们是在讨论自家建设问题，无论德国研究者夸大还是缩小甚至省略了他们的问题，对于我们都只是参考，我们可以“无则加勉、有则改之”。

　　（二） 德国案例：表见代理制度如何成为德国民法通说？

　　本文选择的案例[15]，是围绕德国民法中表见代理制度如何成为通说的问题而展开的。1900年生效的《德国民法典》，迄今明面上没有规定表见代理制度，但即便是那些反对表见代理制度的学者，也不会怀疑，表见代理已经是德国民法代理制度的一个组成部分。这种确信的法律基础是，在民法典法律评注[16]和民法教材[17]这样的权威性极高的文献里，记载着它是德国通说的内容。

　　考虑到德国表见代理制度在发展过程中涉及好些复杂的、不容易辨析的民法术语和制度，而对本文感兴趣的读者大多不是民法学者，所以笔者尽量简略关于表见代理制度本身的法理讨论，着重介绍与通说制度直接相关的情节。基于同样的考虑，先介绍一下德国表见代理制度在法理（法教义学）层面的演进过程。须得声明，这是一个大而化之的过程描述，偏重学理结论，现实中发展线索远没有这么清晰流畅，尤其各阶段的法理依据，各家学说交织繁复，也不乏矛盾。只关心通说制度的读者，若对上述简单化了的描述依然感到困惑，那可以完全掠过表见代理制度内容本身，这么做并不会对理解德国通说形成机制构成太大的障碍。

　　德国表见制度的发展，可归纳为以下三个阶段[18]：第一阶段，普通代理制度，代理人基于被代理人明确授权而以代理人名义交易，法律后果归于被代理人；若被代理人授权与否不确定（被代理人本人也模棱两可），可以视情况推定（konkludente Vollmachterteilungen）。第二阶段，被代理人虽然没有授权，但明知无权代理人正从事代理行为而不加制止，该容忍行为使得交易对手基于诚信原则有理由相信存在代理授权，从而蒙受损失，可以视作代理关系中存在“默许代理权”（stillschweigende Vollmachten）或“容忍代理权”（Duldungsvollmacht）。第三阶段，发展出表见代理（Anscheinvollmacht）学说，这里被代理人不知道无权代理人从事代理行为，但基于注意义务应该知悉和阻止该行为。表见代理与容忍代理的主要区别在于，三角代理关系不再以被代理人的意思表示为基础（这是德国民法体现意思自治、合同自由原则的核心制度），而是基于交易安全、信赖保护或诚实信用原则等理由，认定明确没有“被代理”意思的被代理人，对代理行为负责。

　　通说是由现行法的适用问题启动的。[19]表见代理的问题是：德国民法——而不是商法，商事交易适用表见代理，不仅是多数意见，几乎是一致意见——是否承认表见代理，换言之，民事主体是否承担表见代理责任。

　　检讨表见代理如何形成德国民法代理制度中的通说，需要追溯到德意志帝国高等商事法院（Reichsoberhandelsgericht）于1870年作出的一则被看作首例表见代理案件的判决。[20]案件的争议点在于对《德国商法典》第49条的解释（注意：本案还在讨论商法领域的表见代理制度），具体问题是，没有代理权、但受雇主委派出差外地洽谈合同业务的雇员，若与客户签订合同，雇主是否对其行为负责。帝国高等商事法院发展出了以下意见：“根据以上关于第49条发生史的解释，交易安全（Verkehrs-Sicherheit）所要求的注意义务（Ruecksicht），以及以下衡量，即委托方应当采取最合适的预防措施，以使第三人避免——若无此措施便不能避免的——不利后果；如果受雇主委派出差某外地的雇员，虽然没有授权委托，但和那些得到授权，在新、老客户处寻求订单机会、缔结销售合同的雇员没有区别，以至于两类雇员在履行各自委托任务时，对于第47条和第49条意义上的交易对手（Contrahenten）来说根本无法看出两者身份的不同，总之，只要交易对手不曾也不必须知悉上述劳务关系瑕疵，那么就有理由将貌似被授权的雇员视为真正被授予了交易权力，由此，其委托者应该对其行为承担法律后果，犹如他也像雇佣第47条意义上的被授权人那样，雇佣了那位实际上没有被授权的出差者。”[21]

　　这份判决发展出了这样的意思，即在本案这样的无权代理三角关系中，可以推导出那位派遣雇员出差的雇主，虽然没有授权代理交易的意思，但可以在法律上认定为他授予了 “假设的或默许代理权”（vermutete oder stillschweigende Vollmachten）。

　　这份从代理制度第一阶段跨入第二阶段的判决，受到了学界的关注和讨论，反对者和赞成者皆有之，总体上，反对者数量远多于赞成者。并且就是在赞成者那里，对于法院援用交易安全原则和“不得损害他人原则”（Grundsatz des neminem laedere）作为判决依据，也存在争议。[22] 此后的发展非常缓慢。在19世纪末的——地位显赫的——潘德克吞学派的文献中，根本找不到接受这项判决的痕迹，更见不到关于表见代理的讨论。[23]《德国民法典》于1900年生效后的头些年，教材和评注类文献都没有特别关注默许授权或者表见代理题目，即便提到也只是简单介绍。但从零星松散的论述中可以看出，“默许或容忍授权”理论——虽然法教义解释上存在严重分歧——其结论影响力在扩大。与之相比，表见代理学说运气不佳，尽管有学者撰写论文和专著认可它，[24]但民法教材和法律评注这两种更为常用、也更具权威的文献，对它要么只字不提，要么明确反对。[25] 总之，在《德国民法典》施行的头三十年，完全独立于被代理人意思表示的表见代理理论，毫无疑问还是少数意见。

　　这个局面一致维持到1931年。这一年，德国著名民法学家Nipperdey接手续编著名的“Enneccerus民法教材”[26]（第13修订版），一反之前Enneccerus几乎坚持了近三十年的默许授权观点，取而代之以表见代理。[27]非常值得我们注意的是，Nipperdey是以极其突兀的方式完成这一转向的：他在没有给出具体理由分析，甚至没有提及当时法律界相关争论的情况下，就直愣愣地作出“这里也可以推测为代理权被授予了(尽管被代理人没有这个意思？——此句为本文作者添加)”的判断。

　　尽管Nipperdey对自己更炫易辙没有给出说明，但因为“Ennecerus民法教材”在德国民法学界、尤其法律教育行业中地位显赫，[28]所以不仅是民法教学的最常用教材，所有民法典评注和其他教材也都会记录这种变化，与“表见代理”相关的论文、专著（尤其博士论文）——无论支持还是反对——更无法避免对它的引注，由此其影响效应便被成倍成倍放大。可以说，“Ennecerus民法教材”转向支持表见代理学说，在表见代理从少数意见走向通说的最初阶段，起到了决定性的作用。[29]

　　从主流意见转向到少数意见，却不加论证，Nipperdey这样的著名教授会犯下如此低级的错误——即便对于我国读者——非常不可思议。如此疏于论证义务总有其原因。这里有一件事情值得一提：就在Nipperdey更炫易张的前两年，即1929年，另一位著名民法学者Ernst Heymann进行一番旁征博引后，作出了表见代理理念“已经完全站住脚”（voellig festehend）的判断。[30]在当时，笔者猜测，Nipperdey很可能未加检验就信任了Heymann的这一判断。[31]只是非常遗憾，Heymann的大量引证存在严重的认识瑕疵，他的表见代理成为通说的结论，几乎是在扭曲各路学者意思的基础上得出的。[32]

　　也许因为Nipperdey没有做出论证，而其他学者也没有像他那样轻信Heymann的判断，也许因为表见代理的法理基础实在太复杂，或者学者把它讨论得太复杂，当然也可能表见代理对德国以个人主义、意思自治为核心建立的民法体系冲击实在太大，所以虽然讨论不断，年轻后辈也写了不少博士论文，但表见代理——至少在学界——还不能为法律共同体消化而成为通说。[33]

　　帝国时期司法通说的发展也不顺利。1927 帝国法院（Reichsgericht）在一个被代理人为非商事企业的案件[34]中，尽管根据法律商主体资格是表见代理的适用前提，还是适用了表见代理。但帝国法院在随后的判决中又回到商人身份为必要条件。[35]一直到1941年——“Enneccerus民法教材”转向后的第十年——帝国法院才作出了一则被称作“实质性转变”的判决：帝国法院认为表见代理当适用于整个民法领域，“因为根据今日之法律意见（nach der heutigen Rechtsauffassung），若把表见代理责任只局限在商人交易中，则不再具有正当性”。[36]非常有意思的是，使得帝国法院完成这次转向的推手，竟然又是Heymann，因为法院审查后认为Heymann的意见“言之成理（als gesichert gelten kann）”。[37]不管怎样，这次判决促成了表见代理成为帝国时期的司法通说。

　　表见代理最终成为获得司法和学界多数支持的通说，而不仅仅是司法通说，真正的转折点发生在联邦德国。二战后德国国体改朝换代，但旧的法律制度并没有——像我国那样——被一揽子废止。表见代理制度的学理争论和帝国法院1941年的裁判精神，也被延续下来。1951年，德国联邦最高法院的一则判决，为表见代理成为民法通说迈出了最为关键的一步，它在制定的判决要旨中提到：表见代理体现了《德国民法典》第242条诚实信用条款的精神，当普遍适用，而不限于商法[38]。其实，这是一则与表见代理扯不上太大关系的案子，联邦宪法法院却硬要靠上去为表见代理进行“司法预告”。这种急迫的心理和法理基础，联邦宪法法院不说，旁人就不好琢磨，但联邦最高法院将表见代理适用范围从商法扩到到民法领域，以及将诚实信用条款作为表见代理学说的法律根据的决心，是非常明确的。基于联邦最高法院的司法权威，表见代理在改朝换代了的联邦德国继续成为司法通说，那是板上钉钉的事情。现在就看学界如何反应了。

　　时刻关注司法裁判的学者们，自然意识到这一判决的意义，并作出了正面的响应。1952年出版的民法教材和各种法律评注，基本上认可了联邦最高法院的判决意见。[39]尤其著名法学家Fikentscher撰写文章——二战后最早一批关于表见代理的有影响的论文之一——宣称， 帝国法院重复这么判决过，所以联邦最高法院的这则判决，算得上形成了“持续性判决”（staendige Rechtssprechung）。[40]

　　必须提示，联邦最高法院得到了影响力巨大的教材和法律评注的支持，但学界还是有权威人士抵制这则判决。比如，Flume在他1965年的第一版民法教材中介绍了上述表见代理的发展，评论表见代理制度的建立是建立在误会基础上：“联邦最高法院犯了和[学界]文献同样的错误，把实际上只认定了容忍代理（Duldungsvollmacht）的判决，说成了表见代理。”[41]Flume还指出，现代表见代理学说和民法普遍认可的法律原则存在冲突，并呼吁做法史分析以求准确描述表见代理的法律现状和发展情况。[42] Canaris也发表意见，指出表见代理虽然在学界得到绝大多数人支持，但从民法体系角度考量这项制度并不能成立。[43]还有学者在梳理了学界所有反对意见后，指出了表见代理基本原则的弱点，尤其批评表见代理制度固有的不可撤销性和协议代理的可撤销性之间的矛盾。[44]

　　即便学界有权威人士对联邦最高法院判决表示质疑，但这已经无法阻碍表见代理成为学界多数人意见，更不能构成对各级法院的掣肘。[45]表见代理成为通说的过程——尽管已经分析出有误会成分，并且迄今还有反对该制度的声音——已经完成。

　　（三）关于表见代理通说案例的小结

　　通过表见代理的通说发展史，我们对德国通说机制所强调的法律讨论过程（juristischer Diskurs）有了一个感性认识。为了配合下文的关于如何建设我国通说制度的讨论，此处对几个显眼但需要引以关注的问题节点，暂作如下总结：

　　第一，通说形成可以是一个漫长的讨论过程。德国表见代理制度源起于1870年帝国高等商事法院的一则判决，真正成为通说则最早也是1950年代的事，前后加起来便有八十余年。当然，肯定不是所有的通说的形成都需要经历这么长时间。而且，德国表见代理的发展表明，时间长短和质量高低之间并不一定有必然联系，更多的是取决于通说内容本身是否复杂，讨论参与者的水平和表现，以及一些称得上偶然的契机（如Nipperdey在1931年加入“Ennecerus民法教材”）。但我们应该就事论事，若由此案推论德国法中的通说实则非通说，从而对通说机制来个釜底抽薪似的全盘否认，便甚为不妥。

　　第二，权威元素对通说形成起着至关重要的作用。在表见代理成为通说的漫长过程中，一共有三件事起到了重大推动作用，第一件是“Ennecerus民法教材”的转向，第二件是帝国法院1941年的判决，第三件是联邦最高法院1951年判决。这三件事可以看出个人权威和机构权威在通说形成过程中作用很大。Nipperdey参与主持的“Ennecerus民法教材”1931年转向支持表见通说，尽管其本身存在论证不足的瑕疵，但基于他本人以及“Ennecerus民法教材”的权威性，便会引起法律共同体的广泛注意和重视，使得表见代理从“奇谈怪论”地位提升到极有影响力的少数意见。司法权威、尤其最高法院的裁判权威，作用更加显著，因为帝国法院以及联邦宪法法院判决意见——无论对错和说理是否充分——会迅速形成司法通说，司法权自身的执行力及其背后隐匿的国家权威，会吸附学界的意见。[46]

　　权威人物、权威文献以及权威司法机构的意见会比其他非权威意见更能促进通说形成，这是完全可以理解的。但表见代理案件给出了一个启示，像Nipperdey、Heymann乃至帝国法院和联邦宪法法院，都可能发生判断错误，然后造成以讹传讹。所以，在承认通说具有支配性的同时，应当充分意识到通说——其实所有实证法都一样——可能的危险；因为通说不是法，通说使用者具有抵制通说的空间，前提是承担充分的论证义务。

　　更值得注意的是，表见代理通说史在给出通说可能错误的启示的同时，也证明只要在一个可检验的系统内，通说包含的错误总是会得到提醒，从而具有矫正的机会。

　　第三，通说依赖的“检验系统”，就是学界和司法界之间的良性互动系统，具体言之：学界关注司法实践、尤其司法审判中的法律适用问题，考察其裁判是否得当并在文献中表达肯定或批评意见；而法院也关注学界这种实践导向的工作成果，在适用法律碰到困难和疑义时需要借鉴、引注学者意见，尤其对学者有针对性的批评意见不能置之不理，采用学界少数意见时，则需要充分说明理由。当然，这种最佳状态下的良性互动关系，在实践中会打折扣。比如德国八十余年的表见代理通说史，多少也呈现给读者学界和司法界的分立甚至对峙，但总体说，学界和司法界之间存在紧密的互动，还是被充分体现了的。再说，一段时期的对立，也可以看作一种特殊的互动关系。[47]

　　三、建设我国通说制度的前提性工作：促进法教义学商讨

　　在对德国通说制度的形成和运作机制有了较为深入的了解后，便可以分析和研究自家通说机制的建设问题了。现成的做法是：“依葫芦画瓢”似地比照德国的通说形成流程，根据我国实际情况进行“扬弃”处理，从而提出切实可行的工作建议。这是文本下一节点的任务（参见下文第“四”点）。此处有必要先讨论一项前提性工作，即：如何促进我们的法律共同体在法教义学向度上展开法律讨论（法教义学商讨）。这是通说赖以存在的基础。

　　通说主要服务于法律适用，最直接的受益者是法官（当然不仅限于此）。其工作机理正如前文已经论述的那样，并不复杂：面对司法实践中出现的新的法律问题，法律共同体对立法者“沉默”之处，经过一段时间的商讨决出通说；泸州案这样的疑难案件的法官们，在“无法可依”或面对法律有多种理解可能——这种“法无定论”现象当是另一种“无法可依”——而不知所措时，通说可以为其指出裁判方向，减少论证负担，增加论证信服力，甚至成为“代法”。复杂之处在于，法律共同体决出通说的法律商讨，必须是在法教义学层面、即以现行法为出发点，运用法教义学方法（法学方法论）分析法规范的真实涵义，而不是那些“不拿现行法当回事”，游走于应然和实然、法学和其他学科之间，动则提出立法建议或者哲学、社会学批判的法律讨论。

　　遗憾的是，在当前学术量化高压下，尽管法律讨论空前高涨，仔细察看后却会发现，真正法教义学层面的讨论并不多见。若不能从根本上改变上述状况，促进法律共同体在法教义学向度上进行法律辩论，那么法律辩论得再热闹，也不能产生本文指称的、法治建设可以并且必须倚重的通说。

　　但是，什么是法教学商讨？为什么通说非得由法教义学商讨产生？当前法律讨论如何以及为何脱离法教义学商讨？以及，我们该如何促进法律共同体转向法教义学商讨？

　　（一）何谓法教义学商讨？

　　1. 法教义学

　　这需要先了解什么是“法教义学”。[48]“法教义学”是德文“Dogmatik”——这是德国法中最能反映其特点，也是最有魅力的词汇了——的中文翻译，简单说，就是一套认识法规范的学说。具体言之，是指关于某一现行法域内的法律规范相互关联、规整结构从而体系化的科学，或者说，是某一现行法域的法律规范得以体系化的法律理论（学说）。[49]这里的“法域”可大可小，大者如民法、刑法等领域，小者如民法中的法律行为、代理等制度，相对应的分别是民法教义学、刑法教义学或法律行为教义学、代理制度教义学等。举例说明：《民法通则》中的公序良俗条款可以适用于《继承法》中规定的遗赠行为，适用后果是，遗赠一旦被认定为违反公序良俗，便属于无效法律行为。这种将公序良俗条款和法律行为条款——无论其分布在哪个法律文本中——串联起来的体系安排，便是法教义学。更形象的比喻是，可以把法律比作一张（法）网，法律概念、原则、制度以及由此构成的法律规范相当于网线，法教义学相当于编织法网的结构，没有它，堆积再多的网线也不会编织成法网。法网结构可简可繁，具体则由法网功能和编织方法决定。“法教义学”在汉语中甚是别扭，图好理解的话，倒不妨称为“法网结构学”。[50]

　　成文法国家之所以能开辟和维持体系化立法传统，靠的就是法教义学，通过各种抽象的概念、原则和制度等法律单位，把浩瀚无边、繁复交织的法律素材——在理想状态下——错落有致地结构起来。法教义学对最初的法典制定可谓功莫大焉。然而，法乃国家重器，立法的目的是实施和贯彻法律，这需要同时代和后代法律人了解法律。这里必须看到，由法教义学组织起来的法律单位彼此之间，存在着复杂的关联、位阶和依附关系，且大部分内容没有直接反映在法律明面上[51]，若不对其加以解释、分析和条理化，没有介入立法过程的法律后辈自然难以把握，更何况随着社会发展，法律问题和法律规范越来越多，原本可能清晰的法律体系也会发生变形或者变得面目不清。对此，德国著名法学家Bernd Ruethers的回答是：

　　法教义学是对现行法的决定性理由（Begruendungen）和(针对法律问题的)解决模式（Loesungsmuster）的解释。它会运用从制定法中找到的，以及学术研究和法律实践发展出的所有理论（Lehresaetze）、基本规则（Grundregel）与原则（Prinzipien），竭尽理性之说服力来解释现行法。[52]

　　有些拗口，但可以读出这样的意思：法教义学具有巨大的解释功能，法律答案已经隐含在现行法的“决定性理由（Begruendungen）和(针对法律问题的)解决模式（Loesungsmuster）”，通过解释就能找到它。用到“法网”比喻上便是，法网结构不是一次成型的，而是可以由编制者在既有大框架内不断修补，使之更加完善合用。

　　显然这是需要方法的。这种能够根据法教义学给出的脉络，通过解释现行法回答新、旧法律问题的方法，就是基本上已为我国学界所熟悉的法学方法论。[53]这里不合适长篇大论，只强调几个经常被学界同行忽视或误会的问题节点：首先，制定法的使用（适用）必须解释，所谓“无解释无适用”。这里的解释作广义用，即法学方法论不仅仅包括解释方法，还包括法律续造、法律推理等方面的内容。

　　其次，德语世界自萨维尼解释论以来的四种经典解释方法，即文义解释、历史解释、体系解释和目的解释，除了文义解释——笔者称作“新华字典解释”——通常是所有解释者的第一步骤外，其余解释没有绝对的优劣位阶排序，如何选择多半是解释者由“法感”主导（结果导向）的工作结果。

　　再次，目的解释号称客观解释，“客观上”就是解释者的意思，所以很可能是“比主观解释还主观”的与时俱进解释，在符合立法目的的标杆下，可以违背法律明确的字面含义作扩大或缩限解释，极端时甚至可以作出和文义解释正好相反的理解。总之，大陆法系的解释方法，原则上不需要像英美法系那样执着于文意解释，相反，当法律适用者感到需要解释时，几乎等于做了“文意解释行不通、需要其他解释”的判断。若“新华字典”解释推导出违反宪政法治大原则、违反常理甚至滑稽荒谬的结论时，就意味着需要突破字面意思进行解释。

　　最后，当代法学方法论已经有了新的流派[54]，一方面承认法学方法论不像拉伦茨认为的那样，能为所有法律问题提供“唯一正确的答案”（事实上只有少数情况才做得到这样），它克服不了法官先做决定，然后用方法论“论证”的问题；另一方面也不会因此像拉伦茨的反对者，比如前文提到的Ruether教授那样，强烈质疑法学方法论的科学性。新的折中派的态度是：法学方法论的功能是为法律判断找到有信服力的论据（论证理由），法律辩论双方更好地组织论证，彼此进入熟悉的论证方法上（从而能够彼此以及事后检验），并从整体上限定司法裁判的空间。[55]

　　2. 法教义学商讨

　　现在可以分析什么是法教义学商讨，什么不是法教义学商讨，以及通说为什么需要从法教义学中产生。

　　第一，本文所说的法教义学商讨，是指通常由司法审理疑难案件引起的关于如何正确适用法律的法律讨论。所以，第二，法律讨论必须在现行法——也许应该强调“本国的”现行法——的框架下进行，讨论者关心的问题应该是立法者对法律争点已经给出了什么样的答案，而不是立法者应该给出什么答案。若要评价比如泸州案裁判，便会看法官是否找对了法条，是否正确理解从而正确地适用了法条。第三，需要承认法教义学和法学方法论的作用。这意味着承认法律是一个有一定组织结构的法律体系，理解某法律规范时必须将其定位在该法律体系中，以及不执着于法条字面意思，尝试运用和法教义学匹配的方法解释法律。若不符合以上三项条件，尤其是前两项，便不是法教义学商讨。至于最后一项，商讨者并不需要了解多少本体论知识，甚至无需知道“法教义学”和“法学方法论”这个称谓，关键是理解法规范时不扭着法条字面意思。

　　通说必须产生于法教义学商讨，即符合以上三项条件的法律讨论。必须符合前两条，是因为本文把通说界定为关于法律适用的意见。必须符合第三条，是因为若缺乏起码的法教义学知识和法学方法论意识，那在理解和使用相关法律概念、原则和制度时必然混乱不堪，也必然缺乏对其他商讨意见的鉴别能力，断章取义、理解得南辕北辙一定是难免的。在这样的起点上加入商讨进程，能够起到的只有混淆视听的作用，凭空降低通说的合法性（正当性），所以当排除在外。

　　由此，本文指称的通说，是指某种法教义学意见。犹如前文关于德国表见代理制度的介绍，它可能不是最高明的意见（甚至不是真正的多数意见），但却是为法律实践者“无法可依”时提供方向的、具有支配地位的主流意见。通说只是学理解释，无论它多么正确，在法律实践中多么重要，在它被制定法或司法判例形成的习惯法采纳之前（注意，是被习惯法而不仅仅是司法判例采纳，被司法判例采纳的法律意见仍然是通说），没有法源效力。区分这点非常重要。[56]

　　（二）法教义学案例分析——以泸州案为例

　　笔者近些年“传教”法教义学的“口水仗”经验显示，“传教”法教义学，反对非教义学议论的混淆视听，抽象的“苦口婆心”是没有用的。说服和辩论工作只有进入具体和细节中，才有希望找到问题的症结，理解究竟是什么原因，导致同样关心司法实践和法律适用问题的法律同行，竟然不朝法教义学方向，甚至排斥和诋毁法教义学思维。

　　顺着这样的思路，笔者仔细研读了前文提到的泸州案的讨论文献，并非常幸运地从这批文献，尤其是何海波教授在2009年发表的《何以合法？——对“二奶继承案”的追问》一文中（以下简称“《何以合法》”）[57]，找到了典型的非法教义学商讨的鲜活例证，从而能清晰地看到，法教义学者和非法教义学者在法律适用问题上，为何以及如何分道扬镳的。《何以合法》是笔者目力下最新发表的关于泸州案的文章，作者——非常了不起地——梳理了之前的重要文献[58]，将可能的法律（和非法律）问题以及相关法律条文都纳入了分析框架，并提出各种质疑。下文将顺着这些文献反映出的非教义学线索，[59]一边勾勒法教义学者分析泸州案的思路，一边介绍和分析非法教义学者是在哪些关键节点上走到岔路上去的。为了方便表述，笔者将《何以合法》的作者何海波教授作为非法教义学派代表，笔者暂时以法教义学派代表自居，下文辨析将在何海波和笔者之间展开。

　　先对《合以合法》做一点整体的介绍和评价。该文作者花了很多笔墨讨论泸州案中遗赠情人行为是否有效的法律适用问题，但文章的目的“不是为上述问题提供一个正确答案，而是追问司法判决合法性的来源。”具体方法是“依次检讨法条主义的演绎、价值衡量的方法、法律商谈的视角和法律程序主义对于司法判决合法性的意义。”论证的结论，是前三种方法和理论“都不能提供充足的合法性，法律程序也许是司法判决合法性的最后庇护了”。

　　这里有两点先作交代。其一，《何以合法》所谓的“合法性”当是“正当性”（legitimacy），而非符合法律规定之“合法性”（legality）。法教义学通常关注后一个合法性问题，但不会、至少笔者不会反对法学者介入法制（治）及司法裁判的正当性讨论，最多会疑惑法学家在其他科学波段上发表学术议论，会不会把公共讨论降为 “私家话”，尤其当讨论者置身法学系统却没能理解法学基本内容和思维套路的时候。其二，尽管笔者同意，裁判疑难案件时，上述四种方案“都不能提供充足的合法性”的说法，但坚定地认为，在法制（治）语境下，是“法条主义的演绎”（基本等同于“法教义学推理”），而不是程序主义能够提供最大限度的合法性资源。《何以合法》的作者之所以认为“其他都不行、就我说的行”，是因为——至少——完全不了解“法条主义”的工作基础和基本方法，不然肯定能得出类似“四种方案须精诚合作增加个案裁判合法性”的结论。

　　反复阅读《何以合法》后不得不承认，像笔者这样的法条主义者——准确地说，法条主义实践者[60]，与何海波教授这样的非法条主义者——准确地说“反法条主义者”，在法律思维和分析逻辑上确实存在严重的实质性分歧。

　　1.法律问题的设置

　　《何以合法》把泸州案的核心问题概括为：“根据现行法律，遗嘱人与第三者婚外同居这一事实，应否导致他把财产赠给第三者的遗嘱无效？”如此设问有其学术上的追求，即“追寻一个非此即彼并普遍适用的结论”，从而“使本文设定的合法性论题更加集中”。“基于这一考虑……宁可把争论推向针尖对麦芒的境地：遗嘱有效抑或无效？”

　　法条主义处理具体的法律适用问题时，绝不会提“遗嘱有效抑或无效”这么光秃秃的问题，而是会加上“本案中”。对于“遗嘱有效或无效”这样的问题，正确的答案只能是：“具体情况具体分析”。即便加上“遗嘱人与第三者婚外同居这一事实”，也还是同样的回答。大陆法系制定法的基本特征是高度抽象，这是它最值得称道的地方，因为可以覆盖最大限度的适用范围，但这也是它的弱点，因为“那些被生硬削剪掉的事件细节——它们是生活的褶皱，是空气——往往对法律裁判更为重要”。[61]

　　这一点泸州案法官是略知一二的，知道——估计是凭直觉——仅仅因为“非法同居”、“破坏一夫一妻制”就判决遗赠无效，“会有问题”。于是，法官看到了这样的场景：“本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务”（一审判决书）。这似乎违反一般经验法则，因为若妻子“直至去世期间，一直对其护理照顾”，丈夫似乎不会、也不可能临去世前两天还特地到公证处公证遗嘱。然而，法官就是看不到中央电视台社会经纬栏目组看到的、对情人有利的场景：

　　蒋伦芳如何“逼走黄永彬”（黄永彬姨妈语）、黄永彬与张学英又是怎么好上的，且不说黄永彬与张学英长达5年的同居期间基本上断绝了与蒋伦芳的关系；在黄永彬即将离开人世的这段日子里，蒋伦芳对黄永彬恶行恶语，而张学英不但承担了最初近万元的治疗费，还“面对旁人的嘲笑，面对蒋伦芳的讽刺和挖苦，俨然以一个妻子的身份守候在他的病床前。”[62]

　　法官在裁剪法律事实时不中立是常有的事，但本案痕迹太重，近乎“枉法”。[63]法官之所以这么冒险，是因为他像何海波教授一样明白，“每一个案件背后都有一个长长的故事，道德如果愿意倾听这些细碎的情节，面对似乎同类的案件，其脸孔可能会很不一样。” 不一样的道德面孔，意味着不一样的判决，所以法官不要看更多的面孔。

　　不可思议的是，即便知道每一个遗赠情人案件的道德面孔不一样，何海波教授还是执着于非此即彼的答案。[64]看了何教授的解释，“从学术讨论而言，追寻一个非此即彼并普遍适用的结论能够使本文设定的合法性论题更加集中，……也可能使这一论题获得更加普遍的意义，而不限于就案论案的决断”，则会更加迷茫。大陆法系法典化立法追求普遍适用效果，其价值在于可以最大限度地促进法律统一适用，弱点就是“一刀切”，容易造成个案不正义。作为补救，“但书条款”、“概括性条款”等法律技术被引入，为的是让法官在司法审判中通过个案个判来矫正立法一刀切的负面效果。所以司法适用是一个把抽象法律逐渐具体化的过程，往细里走才走得通（当然细到一定程度需要作类型化处理，以增加司法统一性）。现在何教授反向行之，在自己已经清楚地看到情人遗赠“面孔多样”、由此不能简单回答遗赠是否有效无效的情况下，提出一个必须给出整齐划一、非此即彼回答的，从而对司法、立法以及理解法律本质都没有用处的伪问题，然后如愿以偿地得出“这也不行、那也不行”的结论，这如何会“从学术讨论而言，……可能使这一论题获得更加普遍的意义”呢。那剩下的就是对《何以合法》这篇文章的立论有用，能帮助何教授证明，遇到像泸州案这样的疑难案件，法条主义、价值衡量方法、法律商谈“都不能提供充足的合法性，法律程序也许是司法判决合法性的最后庇护了”。若如此，不说也罢。

　　2.法律基础的寻找

　　司法裁判首先需要寻找法律基础，即依法裁判中的“法”，然后释法用法。法条主义和非法条主义的区别在于，前者因为非常自觉地接受法教义学的指引，所以在自己熟悉的工作领域找法释法用法显得很有条理，高手更是有“庖丁解牛”的气象。遇到疑难案件时，法条主义的第一步工作，肯定是在他熟悉的法教义学框架内给案件中的法律问题定位，比如泸州案遗赠效力问题适用《继承法》中相关条款出现问题，效力问题会迅速被提到高一级的法律概念“法律行为”中加以考察，这样关于法律行为尤其是生效要件的条款就成了考察对象。法律行为效力条款中公序良俗条款是最核心的条款之一，又是概括性的“道德入法”条款，为了辨析公序良俗条款中的、法律层面而非一般意义的道德秩序，则需要寻找立法者在既有法律框架内确立的关于婚姻、情感、家庭责任等等的价值判断，相关条款之间存在某种法教义学的联系，就着个案可以逐渐梳理出来。总之，法律家解析疑难案件的过程是，一方面被动地受法教义学的牵引，另一方面又在“顺势”条理和修补法教义学内部不清晰和不协调的组织结构。某种程度上，法教义学者都是追求“庖丁境界”的法条主义分子。

　　在找法的最初阶段，何海波教授与笔者有共同的工作起点：虽然泸州案原告（三角关系中的“情人”）的诉讼请求是“请求法院判令被告给付原告接受遗赠约60000元的财产，并承担本案诉讼费用”，但我们都选择适用《继承法》，而不是《合同法》或者其它。就凭这点，在拉伦茨眼中我们就算“熟悉体系的判断者”了，因为“假如欠缺这种体系，面对案件事实寻找适当的法规者，就必须无助地胡乱摸索。……熟悉体系的判断者随即将事件划定范围，因为他能认识可得适用的规范所属的领域。”[65]根据《继承法》第16条和第22条[66]，我们都得出了“遗嘱有效”的结论。我们的共同点还在继续——这一点极其重要：“遗嘱有效”意味着法院将判处合法妻子向“本就令人不齿，为世人唾弃，本该把头低垂”[67]的“第三者”交出丈夫遗赠财产，弄不好还要强制执行，我们像泸州案的法官一样对这样的结果都有一种强烈的“不适感”。

　　对笔者来说，这是某种疑难案件的征兆，意味着要“添加……认为可能适用的其他条文”[68]。像泸州案法官以及绝大多数民法学家那样，笔者会不假思索地添加公序良俗条款，根本不会考虑《何以合法》中提到的那些反对适用的理由，比如“一般法服从特别法”，“法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用”或者不能“以德入法”。不仅如此，还会直奔“遗赠情人行为是否违反公序良俗”的问题，而不会像何海波教授那样质疑法官适用《民法通则》，更不会提出“一旦认为违反‘公序良俗’，其行为一概无效吗？”这样的问题。这里好像有个自动程序。阅读了大量泸州案评析文章后，笔者才意识到这种解案思路不是理所当然的，笔者有这种条件反射似的反应是因为已经被民法教义学事先结构过了。[69]在《民法通则》的公序良俗条款能否适用问题上，何海波和笔者完全走岔了。

　　何海波教授在遗赠适用公序良俗条款问题上态度很迂回，不愿意正面回答。《何以合法》在介绍泸州案判决主旨后有一段挖苦法官的话，“法官甚至可以感到骄傲：他找到了他的同行可能不会想到、运用了他的同行可能还不敢运用的法律条文——《民法通则》关于公序良俗的规定。”乍一看觉得他反对适用《民法通则》。其实不然。何教授随后介绍了坊间反对适用的若干理由，但又借用案件当事人或其他学者之口，逐一对其进行了反驳。比如，针对学者基于“特别法优先适用规则”提出《继承法》在适用上优于《民法通则》，何教授提出“‘公序良俗’作为民法的帝王条款，具有涵盖全部民事法律行为的效果”，以及“前法应当服从后法”加以反驳。有学者认为根据“法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用”，公序良俗原则不能适用于在《继承法》中已经规定清楚的遗赠条款，何教授指出没有直接规定遗赠情人是否无效，也可以解释为法律规定不清楚。最后的结论是，“不管是通过法律适用优先规则还是法律原则的逻辑演绎，都很难令人信服地排除《民法通则》和《婚姻法》的适用，从而得出遗嘱有效的结论。”这是否意味着何教授倒回来支持法官适用《民法通则》呢？也不是，何教授关于法律适用的最后结论只停留在，“在法律推理方法上，批评者与被批评的法官同样采取了法条主义的思路”，而“法官的逻辑和批评者的理由都建立在法条主义的流沙之上，一样地不可靠”。

　　再有耐心和开放心态的法条主义者这时候都会不耐烦：照您的意识，《民法通则》的公序良俗条款到底是能用还是不能用呢？就案找法（意识）是法条主义者入行法学的“门票”，是法官依法裁判的基础，如果什么法能用什么不能用都定不下来，“依法裁判”从何谈起呢！

　　《何以合法》开篇就说明写作目的不是为这么具体的问题“提供一个正确答案，而是追问司法判决合法性的来源”，这里绕来绕去只是为了能够得出“法条主义流沙论”。所以怪不得何教授不着急亮出自己的意见。其实，何教授是有态度的。从《何以合法》一文中可以读到这样的表述：

　　在微观范畴，法律被看成某个特定情境中人们应当遵循的行为规则。典型的问题是：“在这个案件中，应当适用的法律规则是什么？”……在很多场合，当事人对应当适用的法律规则充满分歧，法律规则的内容是被争论的、有待确定的。这时，……法律向其它社会子系统实行认知上的开放，各方当事人可以引入各种社会情境、运用多个论据展开论证。法律条文，以及法律原则、法律学说、外国经验、公共政策和社会道德，都可能作为法律论证的论据被援引。不同论据之间可能存在冲突，要比较、权衡其分量。法官可能不恰当地倚重某个论据（包括道德论据），……[70]

　　原来如此！《民法通则》还是可以用，只是，一旦案件当事人——注意：只是当事人，还不是法官、审委会、法律共同体——对“应当适用的法律规则是什么”有争议，法律条文就沦为和外国经验同等级别的论据，由法官决定倚重法条还是法律原则或者外国经验，等等。民法学者是不会同意这种釜底抽薪似地破坏“有法必依”法治原则的理论。若被告知这是何海波教授学习卢曼[71]的心得，笔者这样的法条主义会回答：“如果不是您把卢曼理解错了，就是卢曼错了。”[72]




【作者简介】
黄卉，北京航空航天大学法学院副教授，德国洪堡大学法学博士。


【注释】
本文系2010年中国社科重大课题“案例指导制度研究”（项目号10ZD&044）的阶段性研究成果。
笔者感谢本期专题研究的另外两位作者华东政法大学的孙维飞博士和德国科隆大学庄加园博士候选人，基于他们对笔者的信任，笔者在动手撰写本文之前就阅读了他们的文章，从中不但得到启发和参引机会，也避免了不必要的重复劳动。此外，笔者非常感谢德国Passau大学张维文博士候选人、柏林自由大学金枫梁博士候选人在资料收集方面给予的帮助。
[1]参见庄加园：“教义学视角下私法领域的德国通说”，载《北大法律评论》第12卷第2辑，北京大学出版社2011年版。
[2]本文关于“通说”的界定，主要参见Rita Zimmermann, Die Relevanz einer herrschenden Meinung fuer Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts（通说与法律适用、续造和学术研究的关系），Berlin 1983, S. 41; Vgl. Uwe Wesel, “hM”, in Uwe Wesel, Aufklaerungen ueber Recht. Zehn Beitraege zur Entmythologisierung（《关于法的解释：去神秘化十论》）, Frankfurt 1981, S. 16 ff..（该文首次发表于1979年，in Kursbuch 56 (1979), Unser Rechtsstaat, S. 88 ff.）
[3]Vgl. Wesel, “hM”, 同上注。
[4]下述引文出自Rita Zimmermann, Die Relevanz einer herrschenden Meinung fuer Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts，同前注〔2〕；Rita Zimmermann（可能）是德国第一位以“通说”为题目撰写博士论文的作者，她于1982/1983年在Konstanz大学提交上述论文，引文是论文导论部分的起始段落，非常形象地说明，在德国当法律人问及不确定的法律为何作如此理解时，通常会用“这是通说”来论证自己法律意见的正确性；文章如此起头应该是受到Wesel的影响，参见Wesel, “hM”, S. 16, 同前注〔2〕。
[5]参见本期另一位作者孙维飞博士的文章《通说与语词之争》，《北大法律评论》第12卷第2辑，北京大学出版社2011年版。孙博士介绍了我国学界关于《合同法》第230条所规定的“承租人优先购买权”是否属于形成权的争论，说明我国引入通说机制的必要。
[6]四川省泸州市纳溪区法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号；泸州市中级法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。
[7] 关于泸州案的法律评论情况，可主要参见何海波：“何以合法？——对‘二奶继承案’的追问”，载《中外法学》2009年第3期；该文对之前的文献有比较详细的整理。关于泸州案法律适用问题，推荐金锦萍：“当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调”，载《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2005年版；朱庆育：“法律适用中的概念使用语——以泸州遗赠案为分析对象”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》总第11期，北京大学出版社2007年版；田士永：“法律行为违背善良风俗中意思要素的分析——从泸州遗赠案开始”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》总第11期，北京大学出版社2007年版；赵兴军、时小云（四川省泸州市中级人民法院）：“违反公序良俗的民事行为无效”，载《法律适用》2002年第3期；郑永流：“道德立场与法律技术：中德情妇遗嘱案的比较和评析”，载《中国法学》2008年第4期。此外可参见范愉：“泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析”，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2002年版；王轶：“泸州遗赠案随想”，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2002年版；何兵：“冥河对岸怨屈的目光：析‘二奶’继承案”，载《法制日报》2002年4月7日；萧瀚：“被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”，载易继明主编《私法》第2辑第1卷，北京大学出版社2002年版；许明月、曹明睿：“泸州遗赠案的另一种解读：兼与范愉先生商榷”，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2002年版；喻敏：“文义解释：民法解释的基础与极限——评张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的一、二审判决”，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2002年第11期。非常有趣、也非常值得一读的是清华大学学生撰写的“四川泸州遗赠案清华法学院模拟法庭判决书”（指导老师：申卫星），//lucius.fyfz.cn/art/762731.htm，最后访问日期2011年7月10日。
[8]《民法通则》第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
[9]石世豪：“甲说乙说随便说——法学上‘学说’的性质及其取舍问题”，载台北《全国律师月刊》2002年9月号。转引自卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，载田士永、王洪亮、张双根主编：《中德私法研究》第6卷，北京大学出版社2010年版，第5页。
[10]比较黄卉：“一切意外都源于各就各位——从立法主义到法律适用主义”，载《读书》2008年第11期，第35—43页。
[11]Wesel, “hM”, S. 16 f., 同前注〔2〕。
[12]Wesel这句很经典的话原文是：“Juristen machen sich darueber kaum Gedanken, man weiss eben, was herrschende Meinung ist”，参见Wesel, “hM”, S. 16 f., 同前注〔2〕。
[13]笔者目前查阅到（并没有全部阅读）的以“通说”为题目的著作只有（依时间顺序）：Roman Schnur, “Der Begriff der herrschenden Meinung”, in Festgabe für Ernst Forsthoff zum 65. Geburtgstag, München 1967, S. 42—64; Gero Dolezalek, “Art ‘Herrschende Lehre’”, in A. Erler und E. Kaufmann (Hrsg), Handwoerterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, II. Ba, 1 Auflage, Berlin 1978; Wesel, “hM”, 同前注〔2〕; Norman Paech, Wider die herrschende Meinung , Berlin 1982; Rita Zimmermann, Die Relevanz einer herrschenden Meinung fuer Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts, 同前注〔2〕; Thomas Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autorit?t als Rechtsquelle – Funktionen einer juristischen Argumentationsfigur, Berlin 1989; Stefan Althaus, Die Konstruktion der herrschenden Meinung in der juristischen Kommunikation, Universtit?t München Dissertation, 1994; Bernadette Tuschak, Die herrschende Meinung als Indikator europ?ischer Rechtskultur. Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Bezugsquellen und Produzenten herrschender Meinung in England und Deutschland am Beispiel des Europarechts. Verlag Dr. Kovac, Hamburg 2009; Arne Pilniok, “’h. M.’ ist kein Argument – ?berlegungen zum rechtswissenschaftlichen Argumentenieren für Studierende in den Anfangssemestern, JuS 2009, S. 394—398。笔者查阅过手边的十多本法理学、法哲学、法学方法论方面的德文专著，只有一本著作在《内容索引附录》中列有“herrschende Meinung”，参见Norbert Horn, Einfuehrung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 4. Neu bearbeitete Auflage, C.F. Mueller, 2007。
[14]这里有必要说明，笔者还未曾有从通说本体论视角研习过德国法，现在也完全不具备从事这样研究的条件和能力，即不可能“掘地三尺”地潜入某个具体法律制度的文献史料，挖掘出相关通说形成的真实情况，然后反思通说制度的合理性和局限性。
[15]案例取自Thomas Drosdeck出版于1989年、题为《通说：权威成为法源》的博士论文，该论文对表见制度如何已经成为通说，以及如此成为通说是否有损通说品质进行了文献梳理和分析。除了表见代理制度，另一则案例围绕的问题是，表示意识是否构成民法意思表示的必要条件，两则案例都提示，学者或法官在断言某某学说成为通说时，可能存在判断错误。参见Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕。
[16]主要参见Muenchener Kommentar BGB，2006年版，第167条，Rn 54。
[17]主要参见Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschaeftslehre, De Gruyter 2011, S. 174 ff.。
[18]笔者仅参考Drosdeck的博士论文中的介绍勾勒和总结了表见代理的发展线索，由于Drosdeck论文目的在于研究通说，所以并不太在意是否足够清晰地介绍表见代理的内容，笔者籍此再“发挥”，“误读”几率不小，故只合适用来作一般了解之用，若民法同行对德国表见代理做专门研究，十分不宜参引，特此说明。参见Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第33页以下，第39页。
[19]比较Wesel, “hM”, S. 16 f., 同前注〔2〕。
[20]ROHGE 1, 149, 152；德国《Staudiger民法典评注》将这份判决作为德国现行表见代理制度的基础，参见Eberhard Schilken, in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Aufl. 2009, S. 118—119。
[21]ROHGE 1, 149, 152.
[22]Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第33页以下。
[23]比如，Windscheid在其1870的《潘德克吞教材》（Pandektenlehrbuch）中明确表示根本不会存在什么无授权的被代理人责任，即“被代理人如不追认，那么交易对被代理人不产生任何后果”， 比较Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1. Band, 5. Auflage, Frankfurt/ M 1882, §§ 73—74, S. 200；直到1887年出版第6版《潘德克吞教材》时，Windscheid才提到，若代理权消灭后，第三人在没有过错情况下不该受损，但仍然没有提到表见代理，比较Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1. Band, 6. Auflage, Frankfurt/ M 1882, §§ 73—74, S. 213。另一位潘德克吞大将Dernburg，1888年论述罗马法中的代理人（Prokurator）制度时，认为Prokurator是其主人的信赖人（Vertrauensperson），通常是替主人处理事务，但Dernburg没有就势带出“默许授权”或者“主人基于代理之外部假象（auusseres Anschein einer Vertreterstellung）而负责”这样的表述；参见Dernburg, Pandekten Band I, § 119, S. 274 f., 2. Auflage, Berlin 1988；一直到1896年出版第5版教材时，Dernburg才认可在代理法中须有交易保护，并提到没有过错的信赖代理权的第三人需要保护，但也没有迹象表明他认为存在默许代理权这回事。之后几版潘德克吞教材中，Dernburg非但没有理会德国高等商事法院1870年的判决，相反把本来有点沾边的内容撤下换到脚注中去了。以上文献均转引自Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第34页脚注89—95。
[24]参见Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第38页，第52页以下。比较Biermann, Zur Lehre von der Vertretung und Vollmacht, Berlin 1900, S. 23 ff.; derselben, Buergerliches Recht, Band I, Allgem. Lehren und Personenrecht, Berlin 1908, S. 264; Seeler, “Vollmacht und Scheinvollmacht”, in Archiv f. buegerl. Recht, Bd. 28 (1906), S. 2 f., 36 ff.; Goldberger, Der Schutz gutglaeubiger Dritter im Verkehre mit Nichtbevollmaechtigten nach BGB, Postdam 1908, S. 76 f.。以上文献均转引自Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第38页脚注120—127。
[25]比如，Dernburg虽然在潘德克吞否认存在默许代理权这回事，但在他的民法教材中认为代理权领域在非常例外的情况下，允许作出“默许授权”的判断；他举了一个主人容忍了代理人越权代理——并不是丝毫没有代理权——的例子，并认为即便越权代理部分为无效代理，但主人仍需要在代理事物的对外关系上负责。Drosdeck介绍，Dernburg这里的思考完全没有要发展出——后来作为表见代理基础的——信赖保护原则，但后辈撰写表见代理专著时，往往会在脚注中把Dernburg看做思考信赖保护机制的第一人。参考Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第37页以下，第46页以下.。
[26]“Enneccerus民法教材”由著名民法教授Enneccerus创立，1928年Ludwig Enneccerus教授去世，当时未尽40但已名声大噪的Nipperdey 于1931年负责该名著的续写，Nipperdey为了表示对前者尊重，将之称为Enneccerus/Nipperdey教材。
[27]Enneccerus/ Nipperdey, Lehrbuch des Buegerligen Rechts, S. 563, Fn. 6, 13. Bearbeitung, S. 35—39, Auflage 1931; Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第40页脚注133。
[28]该教材1913年已经发行了11版，Nipperdey1931年自接手第13修订版后，又修订了2版，总共发行15个修订版，印刷次数更是无数。最后一版是，. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Auflage, Bd. 1, 1959; Bd. 2, 1960。该教材在《德国民法典》被修订之处显得滞后，但整体理论水平依然足够引起现在研究者的重视，迄今被“Rühters/Stadler民法总论”、“Brox民法总论”等主流教材列为推荐教材。
[29]比较Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第40页，以及该页脚注135。
[30]Ernst Heymann, “Wechselzeichnung der Sparkassen”, in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultaeten zum 50 jaehrigen Bestehen des Reichsgerichts, Vierter Band, Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 327；参见Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第41页。
[31]当然，Heymann的通说判断和Nipperdey的转向之间是否有必然联系，只能凭借猜测；另一则细节也许能支持笔者这一猜测，即Nipperdey的一位博士生在1933年出版的博士论文中，也是在借鉴Heymann观点基础上主张表见代理。参见Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第40页。
[32]Drosdeck用很大的篇幅证明Heymann的结论是建立在不实判断上的，参见Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第41—47页。
[33]Drosdeck，同前注〔13〕，第52页，介绍到，这期间唯一有效的进展是，Larenz于1936年在他的教授论文中把表见代理权称作“基于有效授权表象的代理权”（Vertretungsmacht aufgrund rechtswirksamen Anscheins einer Vollmachtserteilung），进而有效地发展了表见代理的概念；参见Larenz, Karl, Vertrag und Unrecht, 1. Teil: Vertrag und Vertragsbruch, Hamburg 1936, S. 94, 98 f.。
[34]RG JW 1927, S. 1089.
[35]Macris在其发表于1941年的博士论文中，批评法院在相关判决中思路混乱，根本没有区分默许代理权和表见代理权的意识，比较Marcis, Die stillschweigende Vollmachtserteilung, Marburg 1941 in Heymann (Hrsg), Arbeiten zum Handels-, Gewerbe- und Landwirtschaftsrecht, Nr. 83；转引自Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第55页。
[36]RG, DR 1942, S. 172.
[37]Barz在对此案的评论中指出，这是帝国法院“首次追随”Heymann的意见；比较Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第57页。
[38]BGH NJW 1951, 309。判决要旨一共有两点，第2点内容是，“代理权表见（Rechtsschein）的基本原则不局限于商事交易，而是根据《民法典》第242条具有普遍适用性。”
[39]参见Stuttgart/ Koeln 1952; Lehmann, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Gesetzbuches, 7. Auflage, Berlin 1952, § 36 V 2 S. 292；转引自Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第57页脚注243。
[40]Fikentscher, “Scheinvollmacht und Vertreterbegriff”, in: AcP 154 (1955), S. 26—36。Drosdeck认为Fikentscher的文章存在失误，其一，文章只引用了帝国法院1927年、而不是1941年的判决，而1927年判决之后帝国法院在在表见代理问题上态度是有反复的，其二，基于帝国法院态度反复，所以仅凭德国联邦最高法院1951年的判决便判断“形成持续性判决”，是不正确的；比较Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第58页。
[41]Vgl. Flume, AT II, Das Rechtsgeschaeft, S. 832—836, 1. Auflage, 1965; 转引自Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第58页脚注247。
[42]Vgl. Flume, AT II, Das Rechtsgeschaeft, § 49, 4, S. 834, 3. Auflage, 1979; Bienert相应了这个呼吁，对帝国法院和联邦最高法院的相关判决作了全面分析，得出结论是：表见代理的论证更多的是依托之前的判决，但缺少论据；比较Gunter Bienert, “Anscheinsvollmacht” und “Duldungsvollmacht”, Marburg 1975, S. 8 f.; Flume 和Binert文献分别转引自Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第58页脚注248—249。
[43]Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 48—52， 191 ff.。
[44]Eujen/Frank, “Anfechtung der Bevollmaechtigung nach Abschluss des Vertretergeschaefts”, in: JZ 1973, 232 ff.; 转引自Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第59页脚注258。
[45]Vgl. BGH BB 1952, 330; BGH NJW 1952, 657; BGH MDR 1955, 345; BGH NJW 1965, 1673; BGH MDR 1958, 83;BGH MDR 1961, 592;NJW 1962, 1003; BGH MDR 1963, 125; BGH VersR 1965, 133; BGH MDR 1966, 652; 参见Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕，第59页，以及脚注257。
[46]另一则显著的例子是德国1950年代关于德国宪法是否包含社会市场经济制度（soziale Marktwirtschaft） 的争论，Nipperdey于1954年3月在Karlsruhe的法学研究协会（Juristische Studiengesellschaft）作报告时首次公开他的观点，即认为《德国基本法》包含了社会市场经济制度，学界迅速形成支持、发对和调和派三种意见，宪法法院几个月后在著名的“投资补助案”（Investitionshilfe-Entscheidung）中否定了Nipperdey的意见，提出宪法中立观点，然后于1958年又在“药店案”（Apotheken-Entscheidung）判决中再次强调了宪法关于经济秩序的中立态度，联邦宪法法院的两则裁判下来，学界短期内几乎全部放弃“非中立”说。参见黄卉：“宪法经济制度条款的法律适用”，载《中外法学》2009年第4期。.
[47]关于学界和司法界互动之必要性和理由，参见Philip Kunig为叶必丰教授新著《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社2007年版）所作序言，译文参见：//huang20000hui.fyfz.cn/blog/huang20000hui/index.aspx?blogid=422505，最后访问日期2011年8月10日）；黄卉，同上注；卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，同前注〔9〕。
[48]关于法教义学文献推荐卜元石，同上注；许德风：“论法教义学与价值判断——以民法方法为重点”，载《中外法学》2008年第2期；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第316页以下，第七章“法学中概念及体系的形成”。
[49]笔者注意到，王洪亮教授在翻译德国著名学者弗兰茨·维亚克尔的名片“法教义学的实践功效”时，题目使用“法教义学”，但正文内均使用“（法）教义”，此翻译似可商榷，因为教义学与具体的教义恐不等简单等同使用。参见弗兰茨·维亚克尔：“法教义学的实践功效”，王洪亮译，载《中德私法研究》第6卷，北京大学出版社2010年版，第39—57页。
[50]笔者在教学中曾把法律体系称作法网，法律大厦和“泰坦尼克号”，把法教义学相应称为“法网结构学”，“建筑结构学”和“船体结构学”，对学生理解什么是法教义学似有帮助。
[51]可以参看孙维飞对承租人优先购买权的分析，同前注〔5〕。
[52]Bernd Ruethers, Rechtstheorie, 4. Auflage, Verlag C.H. Beck 2008, S. 207；比较卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，同前注〔9〕，第6页。
[53]中文文献中最著名的法学方法论著作当属台湾学者陈爱娥教授翻译的拉伦茨的《法学方法论》，同前注〔48〕。该书也是德国二战后法院裁判文书中喜欢和经常引用的两本法学方法论著作之一，另一本是卡尔·恩吉施的《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版。
[54]代表人物有瑞士Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, Dritte Auflage, S. 44ff, 312 ff.，以及德国Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschaeftslehre, De Cruyter 2011, S. 369 f.。
[55]比较Detlef Leenen, 同上注，S. 369 f.。
[56]笔者作如此界定和解释，是得益于和德国柏林自由大学Philip Kunig，Detlef Leenen和Juegen Proelss教授的讨论。由于抽象讨论委实复杂，笔者询问Dogmatik该如何翻译成英文，Leenen教授认为“concept”比通常使用的“doctrine”更合适，并解释，当将某一法律素材进行处理并提出某一条法教义学上的观点（dogmatischer Ansatz），就是德文中的“Dogmatik”（法教义学），英文是“conceptual approach”，若称作“doctrine”有些“小题大做”；与之相反，当有人运用法教义学观点处理某一相对宽泛、较为复杂的领域的法律素材时（Leenen教授此处举了Canaris在“信赖保护”方面作出的卓著贡献），则可以称作“doctrine”。Kunig教授补充说，在国际法上，不少“doctrine”是一些政治家提出并主张付诸法律效力，比如所谓的“Monroe doctrine”，“Tobar doctrine”，“Estrada doctrine”，但并没有得到法律认可。
[57]何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕。
[58]作者没有提及朱庆育教授对泸州案判决书使用的若干民法概念的、非常“法条主义”的辨析文章，民法同行值得一读。朱庆育：“法律适用中的概念使用语——以泸州遗赠案为分析对象”，同前注〔7〕。
[59]若没有特别说明，下文讨论中质疑者设问均取自《何以合法》，需要说明的是，有些问题是该文介绍学界观点时提出的，参见何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕。
[60]“法条主义”是像《何以合法》作者这样的一批法学者对注重法律解释法教义学者的蔑称，为表述方便，本文将之与法教义学者等同使用。笔者一直以为法条主义遭到敌视，是因为法教义学者没有把解释论做好，比如没有好的法学教材和好的案例评析来展现法教义学和法学方法论的魅力，以及法教义学者通常不跟风学界、尤其其他学科的时髦话题和理论，让人觉得——事实上确实如此——思路狭隘。当然，这里也有意识形态问题，法教义学者以现行法为工作出发点，轻易不挑战既有法律权威，这多少有点“政治不正确”。但另一方面，如下文所述，法条主义也承担了一些莫须有的冤屈。比如《何以合法》如此描述泸州案法官，“法官似乎相信，法律条文包含着确定的内容，法条之间有着固定的顺序。……骨子里还是把法律看成一套由法律条文所表达的封闭自足、客观存在的规则体系，因而法律与道德从根本上仍然可以分离。”这真是弥加之罪，何患无辞。泸州案法官所做的，无非是基于不得拒绝审判和依法裁判的法治要求，根据在审案件提出的具体问题确定相关法条内容以及法条间的顺序，案件不同，法条内容和顺序就可能变化。略有经验的法官都知道这个道理。同理，法官依法裁判和“把法律看成一套由法律条文所表达的封闭自足、客观存在的规则体系”之间没有必然关系。
[61]黄卉：“一切意外都源于各就各位——从立法主义到法律适用主义”，同前注〔10〕。
[62]中央电视台社会经纬2002年3月7日。转引自何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕。
[63]泸州案法官至少需要在“未经加工的案件事实”中裁减下支持其做出这样的夫妻关系判断的事实。法学方法论也关注裁减法律事实的方法，主要参见拉伦茨：《法学方法论》，同前注〔48〕，第160页以下。
[64]《何以合法》在讨论适用公序良俗条款该如何衡量婚姻道德和财产权秩序（道德）时，犯了同样的错误，即光秃秃地设问婚姻道德和财产权道德孰重孰轻，然后把社会上各种可能的相互矛盾的情况纳进来讨论，那当然不会有说得通的非此即彼的答案。
[65]拉伦茨：《法学方法论》，同前注〔48〕，第163—164页。.
[66]《继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的1人或者熟人继承。”“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”第22条规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立德遗嘱无效。”“伪造的遗嘱无效。”“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”
[67]“遗嘱无效，第三者无权分财产”，//www.dgslawyer.com/News/Show.asp?id=2548，最后访问日期2011年7月21日。
[68]拉伦茨：《法学方法论》，同前注〔48〕，第163页。
[69]王泽鉴：《民法总论》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第251页以下；迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第508—547页；梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第49—50页，第204—209页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第99页。
[70]何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕。
[71]Niklas Luhmann, Law as a Social System, translated by Klaus Ziegert, Oxford University Press, 2004；转引自何海波，同上注，脚注37。
[72]何教授是在讨论如何确定公序良俗条款的“道德”内容时，介绍卢曼的社会系统理论并从中得出引文中的“一切均为论据”结论，若何教授仅把它限制在如何确定公序良俗内容，而不扩展到是否适用公序良俗条款这一问题，那么笔者——并不同意这一点——会认为问题不是很严重。遗憾的是，反复阅读《何以合法》后的结论是，何教授把他的“一切论据说”也适用在法律基础的确定上。这样就没有调和余地了。