行业自治规范的法律效力及其效力审查机制

【出处】《政治与法律》2009年第3期
【摘要】行业自治规范包括企业自治规范和行业团体自治规范两类。行业自治规范基于当事人的同意而产生，或基于有关当事人的自愿而接受其约束，因此应具有相应的法律效力。同时，行业自治规范还具有习惯法的效力。然而，实践中行业自治规范也可能对公共利益造成一定的损害，因此，应建立和完善对行业自治规范的效力审查和认定机制，具体应包括行政备案和审查机制以及司法审查机制，并建立相应的行业自治规范效力审查的标准。
【关键词】行业自治；自治规范；效力审查；公益诉讼
【写作年份】2009年


【正文】

　　狭义上的行业自治规范，是指由行业协会等行业自治组织制定的，用以规范行业成员具体行为的自治性规范文件，即行业团体自治规范。而广义上的行业自治规范除行业团体自治规范外，还包括企业行为准则等企业自治规范。现代市场经济社会中，行业自治规范的存在已是普遍现象。行业自治规范对法律规范起到了补充和发展的作用，并对于推动稳定、有序、健康的市场交易秩序的建立，对于推动市场经济的健康发展，起到了积极的作用。行业自治规范是基于当事人的同意而产生的，因此应具有一定的法律效力，对当事人应具有相应的约束力。但实践中行业自治规范也存在一些问题，为此，应建立和完善行业自治规范法律效力的审查机制。本文拟对相关问题进行初步的探讨。

　　一、行业自治规范的效力

　　（一）行业自治规范的社会渊源：习惯和传统

　　市场经济体制下，政府并不是管得越多越好，而应是“有所为，有所不为”。政府的干预往往带有强烈的“刚性”特征，政府强硬之手的干预，有时反而会对市场秩序造成一定程度的扭曲，阻碍市场的健康发展。同时政府的干预总带有强烈的“行政色彩”，总是以提高行政管理的效率为基本的或主要的目标，而很少顾及“公平”、“安全”等其他价值目标，政府的干预有时就难免会与市场的要求相脱节，与市场的发展相悖。

　　市场的发展有其自身的规律，作为市场主体的工商业者相比较政府而言，更能发现和把握市场规律，因此实行商人自治成为西方国家悠久的商业传统，“私法自治”、“意思自治”是西方发达的商业社会一贯的原则和做法。当然，提倡和实行私法自治、商人自治，并不否认立法及政府规制和干预的作用，但立法只是为商业活动提供基本的行为规范，政府对商事活动的规制和干预，也应以在法律规定的范围内建立和维持公平、安全、正常和健康的市场秩序和交易环境为基本的价值取向。在私法领域，凡是法律未明文禁止的，即应认为是法律所允许的，即是商人自由活动、自由意志的空间。

　　在长期的市场经济和商事实践中，形成了众多的商事习惯和传统，并成为调整商事关系的重要规范。西方国家的立法历来十分重视商人自己发展的商事习惯和规则的作用，重视社会舆论和社会评价的作用。在整个18世纪，公众舆论都被当作是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源，它试图为社会领域建立的“法律”除了普遍性和抽象性的形式标准之外，还要求自身具有合理性这一客观标准。[1]

　　作为经验理性典型的英国，其法律传统的形成有着相当程度的遵从先例、注重经验和强调稳步变革的因素；作为构建理性典型的法国，其法律发展固然有理性构建的重要作用和影响，但同样也有对历史经验和传统的尊重和继承，尤其是商业惯例和罗马法、地方习惯作为法的一个渊源并未完全被抛弃。法律不仅渊源于立法者的意志，也包括公众的理性、良心、习俗和惯例。同时，法律有时也就是被改造了的习惯，而不仅仅是立法者的意志和理性。法律既是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动，又是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，法律有助于对这两者的整合。[2]

　　学者也认为，广义上讲的法律，应该指在现行法中可找到的“所有规范”，包括制定法、条约、法规命令、解释、判例、契约、团体协约等等，当然也包括习惯法。习惯法最主要的构成因素就是社会共有的“法”的确信，也就是公平、正当的确信，而不一定要“经久长行”。一旦在社会上形成法的确信，即所有人都应该受其拘束的信念，纵使历时不长，一样可以形成习惯法（时间只是形成确信的一种方法）。习惯法在过去可能多源于地方习惯、礼俗和知识阶级崇尚的伦理观，工商社会则可能源于大量使用的契约，尤其是定型化契约条款。习惯法在规范相关大众间形成法的共识，规范的妥适性疑虑最小，以此解决争议也最可被接受。[3]

　　各国民商事法律也大多规定习惯和习惯法的效力。如瑞士民法典规定，任何法律问题在文字及解释上，法律有相应规定的适用法律；法律无相应规定时法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。于此情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。[4]意大利民法典规定，民法的法源包括法律、条例、行业规则和惯例，行业规则是指行业条例、集体经济协定、集体劳动契约和劳动法院作出的有关集体争议的判决，但不得与法律的强制性规范和条例相抵触。在法律和条例调整的范围内，惯例在法律和条例援引的情况下发生效力，且行业规则的效力优先于惯例。[5]德国民法施行法规定：“民法典及本施行法所称法律指所有法律规范。”依通说及实务，其形成途径包括法律、行政法规、自治法规等制定法，以及习惯法和法官对法的续造。[6]日本在其民法典第九十二条中规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”[7]同时在其法例第二条中规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。”[8]

　　行业自治规范有基于行业成员协商一致基础上的创制的成分，同时，其内容很多是对市场活动中普遍的商业习惯做法的总结和定型化，基于有关行业团体成员的同意而订立，并为行业成员所普遍接受，对行业成员具有普遍的约束力。因此，行业自治规范具有习惯法的效力。并且，行业自治规范在商事实践中经过有关企业或行业成员长期、一贯的自觉遵守，通过有关行业自治团体或组织对自治规范的执行，对违反自治规范的成员的惩戒和处罚，以及依行业自治规范的规定对行业成员间或行业成员与消费者等行业外主体间的争端的调处，其习惯法的效力得到了进一步的强化。

　　（二）企业自治规范的效力

　　企业自治规范是企业制定或采用的，用以规范企业自身行为或企业内部组织机构和企业员工行为的规范性文件。作为制定企业自治规范的企业自身，以及企业内部的组织机构或企业员工来说，自然应受企业自治规范的约束，企业自治规范完全是企业自己意志的体现和反映，其执行或遵守企业自治规范完全符合自己的意志。并且，在某些特定的情况下，企业自治规范对企业外部主体的行为也能起到一定的规范作用，而这通常通过企业与外部主体签订协议的方式，使企业自治规范获得外部的适用效力。

　　1．企业自治规范对企业个别性交易的适用效力

　　在制定自治规范的企业与特定的企业外部主体之间的个别性交易中，实际上企业自治规范的性质和内容更接近于合同，并通常通过企业与对方签订格式合同的形式，通过交易对方履行格式合同规定的义务的方式而获得实施。因此，企业自治规范对交易当事人的约束力应以当事人双方的自愿和共同的意志为基础。就与企业发生交易的对方当事人或企业外部主体而言，在企业已向其明示企业自治规范的情况下，仍与该企业发生交易，则意味着其愿意接受该企业自治规范的约束，执行该企业自治规范，并在交易发生争议时按该企业自治规范的规定处理争议。因此，企业外部主体执行或遵守企业自治规范，也完全符合其本身的意志。

　　就规范性质而言，契约条款都以当事人（甲方、乙方）为惟一的规范对象与相关者。但当民法以私法自治作为最高指导原则时，实际上即对法官作成受契约拘束的命令，法官便加入成了各种私法契约、社团决议、公寓大厦规约、无第三人拘束力的团体协约等的规范相关者，换言之，契约（广义）除了是当事人的行为法以外，同时也变成法官的裁判法，法官只能像控制习惯法一样，对私法契约作公序良俗的消极控制。[9]

　　这也就是说，对作为交易双方格式合同的组成部分的企业自治规范，司法应承认其效力，承认其对制定自治规范的企业的交易对方，或者说企业外部主体具有约束力。而对企业自治规范中可能存在的不公平或违法的情形，则应通过司法程序由法官进行审查并确定其效力。企业自治规范作为交易双方格式合同的组成部分，合同法有关格式条款的规定，如提供格式条款当事人的义务、格式条款无效、格式条款解释等方面的规定，对企业自治规范都是适用的。

　　2．企业自治规范对企业外部主体之间关系的适用效力

　　从理论上讲，企业自治规范作为企业与交易对象签订的格式合同的组成部分，只界定企业与交易对象之间的权利义务关系，而不界定同为企业交易对象的企业外部主体之间的权利义务关系。但企业自治规范既然为企业外部主体设定了行为规则，并经过外部主体的同意，成为所有与企业存在交易关系的外部主体在营业活动中应共同遵守的行为规范，则对企业外部主体之间在营业活动中发生的纠纷，也应具有适用的效力。

　　在企业自治规范对同为企业交易对象的企业外部主体之间的权利义务关系已作出了规定，并直接规定对同为企业交易对象的企业外部主体之间的关系也具有约束力，为解决企业外部主体之间的争议设定了规则的情况下，遵守企业自治规范就不仅是所有与企业存在特定交易关系的外部主体对企业应承担的义务，并且，该企业外部主体在其营业活动中也应向其他的企业交易对象履行企业自治规范为其设定的义务。此时，企业自治规范对同为企业交易对象的企业外部主体之间的权利义务关系，就具有直接的适用效力。

　　比如，在专业市场对市场经营者的营业行为设定了专门的行为准则的情况下，所有市场经营户在其营业活动中都应遵守该行为准则的规定。如果经营者违反行为准则的要求，则不但市场可以根据其与经营者签订的协议以及行为准则的规定，对经营者予以一定的处罚，同时若因经营户的违规行为侵害了其他经营者的利益而与其他经营者发生争议或纠纷，市场制定的行为准则也可适用于经营者之间争议或纠纷的处理。尤其是在市场制定的经营者行为准则明文规定适用于经营者之间关系的情况下，则对经营者之间的关系应具有直接适用的效力。

　　再比如，在电子商务中，提供电子交易平台服务的网络服务提供商与注册用户订立的用户协议中有关用户行为准则的规定，应为所有的用户所普遍遵守，每个用户都应当在交易中向作为交易对方当事人的其他用户履行用户协议所规定的义务。尤其是在用户协议规定了注册用户之间的权利义务关系，并直接规定对用户之间的交易关系也具有约束力，或规定了解决用户之间争议的规则的情况下，用户协议就不仅仅是约束网络服务提供商和用户的格式条款，对发生交易的双方用户也具有直接的约束力。因为用户既然在注册时同意了用户协议对其的约束力，则当用户之间发生争议或纠纷时，依据由第三方即网络服务提供商提供的用户协议的规定来解决他们之间的争议，应是合情合理的，并且一般也能得到用户的认可。

　　当然，为避免用户之间发生争议时，就适用用户协议的规定来解决他们之间的纠纷并确定他们之间的权利义务关系，即用户协议在他们之间的适用效力，产生不同的意见，网络服务提供商在制定用户协议时，事先明确用户协议对解决用户之间争议的直接适用效力，是比较妥当的做法。由于用户协议的规定普遍适用于网络服务提供商和所有的用户，其规定不是针对特定的主体和具体的个案的，具有一定的普遍约束力，因而不仅仅是网络服务提供商与用户之间的格式合同，实际上还具有一定的规则的效力和功能，属于企业自治规范的范畴。

　　在信息高度畅通的当代社会，企业自治规范往往在行业内被互相参考、借鉴甚至互相模仿，其内容具有一定的相似性。并且，对某些行业中的企业自治规范，有关的行业协会和学术团体还制定了一些示范文本，从而推动了企业自治规范的统一化和规范化的工作。同时，企业自治规范的起草又通常需要参考相关法律、法规的规定，某种程度上讲，是相关法律、法规的规定在行业自治领域的具体化和体现。凡此种种，企业自治规范就不仅仅是约束企业、企业内部组织机构、企业员工以及与企业存在特定的交易关系的企业外部主体的特定规范，同时又是一种具有一定普遍性的规则，其基本的原则和做法，具有一定程度的习惯法的性质和效力，因此应得到业内的普遍认同和国家司法机关的肯定和承认。

　　一般来说，企业自治规范对企业外部主体之间权利义务方面的规定，相对于其自身与外部主体发生交易时相互之间权利义务方面的规定，更具有合理性和公正性，因为相比较其自身与外部主体之间的关系而言，在外部主体之间的关系上，制定自治规范的企业作为第三方更具有独立性和超然性。但企业自治规范在规范企业外部主体之间关系上的效力，仍受到一定的限制，毕竟企业自治规范不具有立法和行政规范性文件的效力，即使其具有一定程度的习惯法的性质和效力，亦仍需得到企业外部主体的承认和接受。在外部主体对企业自治规范的效力有不同的意见时，仍需经过司法机关的审查才能认可其效力。

　　（三）行业团体自治规范的效力

　　1．行业团体自治规范对行业成员的效力

　　工商业领域的商人自治和行业自治以自治规范为主要的依据，自治是制定自治规范并执行自治规范的活动和过程。一个成熟的行业自治体制通常存在着一个行业自治组织，由行业自治组织制定并执行行业自治规范。行业自治组织的成立及其构成是行业成员利益博弈和协调的结果，是行业成员协商一致并达成共同意志的结果。行业自治组织代表并反映着行业成员的共同利益，代表并反映了行业成员的共同意志。而行业自治组织制定行业自治规范的过程，即是行业成员充分表达意见、反复协商的过程。一般认为，行业组织对本行业的自治权的体系由行业规范制定权、许可权、认证权、日常监督管理权、协调配合权、处罚权和争议解决权构成，[10]而行业自治规范或规章的制定权是其中最为重要和基础性的权力。

　　行业自治规范制定权是行业组织实行行业团体自治的间接方式，通过创造行业成员的行为规则来引导市场秩序的形成。由于国家法的缺失和市场秩序对规范的巨大需求，缘于市场需要而产生的行业协会等自治组织有义务“弥补政府工商政策制度供给之不足”，[11]通过制定章程、行为准则、专项细则等行业团体自治规范的方式，将自发的市场规则上升为正式的市场规则。这些正式的自发市场规则，通过行业成员的自觉遵守及行业自律机构和商业仲裁机构的执行，可以促成相应的市场秩序的形成。

　　各国对行业团体自治规范的效力有不同的规定，但都不同程度上承认其具有相应的效力。在德国，行业协会的自治规章作为行政法的渊源之一，直接具有法定的强制性。在法国，同业公会制定的规则受到政府不同程度的监督，有的要得到政府的批准才能生效，有的则只要呈报有关政府部门备案，没有遭到反对就生效。[12]在美国，行业协会的自治规章仅具有指导意义，必须得到官方的认可后方具有法律效力。[13]

　　我国法律未对行业团体自治规范的效力作出明确的规定，但从理论上讲，行业团体自治规范是行业成员意思表示一致的结果，某种意义上是一个行业内多方的“合同”因此对行业成员应具有相应的约束力或强制效力，就如合同对当事人的约束力和强制效力一样。并且，实践中，行业成员一般也都能自觉执行行业团体自治规范，自觉履行行业团体自治规范这一多方“合同”中设定的义务。

　　行业团体自治规范是行业成员共同意志的体现，虽然有些行业团体自治规范的制定过程中，提供了一定的让社会公众和利益相关者参与并表达意见的机制，这些自治规范的内容也一定程度上反映了公众和利益相关者的意志、体现了其利益，但这主要是出于增强自治规范的科学性和合理性，扩大自治规范的适用范围，以及获得公众和利益相关者对本行业的认同和谅解的考虑，并没有从根本上改变行业团体自治规范是行业成员共同意志的反映这一法律性质。因此，行业团体自治规范对行业成员约束力的基础，即是行业成员的自愿、行业成员一致的意志，行业团体自治规范对行业成员应具有普遍的约束力。

　　2．行业团体自治规范对行业外主体的效力

　　行业团体自治规范主要约束本行业成员，通过对行业成员行为的约束，维护其他行业成员的利益，同时维护行业外主体、消费者和公众的利益，进而促进行业的整体利益和长远利益。而对行业外的主体，行业团体自治规范一般不具有直接的约束力。但实践中，在行业成员与行业外主体之间的交易发生争议时，行业外主体也往往愿意接受行业团体自治规范的约束，并且有时按行业团体自治规范解决争议对行业外主体更为有利，更有利于争议的妥善解决。而这一争议的解决过程，是以行业外主体以明示的方式接受行业团体自治规范的约束为前提的，这同样是行业团体自治规范基于当事人自愿和意志的约束力的体现。

　　对行业外的主体，是否承认行业团体自治规范的约束力，一般取决于该行业外主体的意志，除非通过司法机制，该行业团体自治规范被司法机关认可为习惯法，具有习惯法的效力。

　　然而，由于行业团体自治规范同样可能存在一定的利益平衡的局限性，其内容有时偏向于保护本行业的利益或行业成员的利益，而忽视甚至有意地限制行业外主体的利益和公众利益，对此，应通过一定的程序加以克服。其途径包括行业团体自治规范制定中的公众参与程序，以及如我国台湾地区学者苏永钦教授所言，通过司法审查对行业团体自治规范作公序良俗的消极控制。[14]

　　二、行业自治规范存在的问题

　　（一）行业自治规范存在问题的原因

　　行业自治规范的制定及其效力关系到公共利益的保护问题，行业自治规范的制定在很多情况下涉及社会公共利益，对公共利益的保护可能产生一定的影响。自治体制的建立和行业自治规范的制定，除出于协调行业内成员的关系以建立稳定、正常和健康的行业内秩序，防止和对抗政府过度的、直接的干预和管制等方面的考虑外，也是协调行业与行业外主体及其他利益相关者的关系的需要，通过对行业成员行为的规范，保护利益相关者和公众的利益，以取得行业外主体及利益相关者的理解和同情、支持。行业自治规范的制定程序中引入公众参与机制，提供公众表达意见的途径和渠道，听取、考虑公众的意见并对公众的利益作适当的安排，即是增强行业自治规范的科学性和合理性、合法性，保护利益相关者和社会公众利益的一种方式。

　　然而，并不是所有行业自治规范的制定都提供了一种公众参与的机制。并且，有时公众对参与行业自治规范制定的意见表达缺乏足够的兴趣，以利益相关者和公众代表的身份参与意见表达的人，也可能并不能真正反映公众的意见和代表公众的利益，行业自治规范的制定者安排利益相关者和公众代表参与意见表达，可能只是一种形式，在代表的选择和确定上并不真正具有广泛性和代表性。

　　由于这些原因的存在，行业自治规范对公共利益的考虑和保护可能是有缺陷的，而其实质可能只是对狭隘的行业利益，甚至是行业内某些主要成员和大企业的私利的保护。包括受大企业控制的“偏爱主义”、企业价格共谋、以排他性措施限制竞争、管理科层化等等，通常是行业自治和行业自治规范存在的主要弊端，也通常为行业自治和行业自治规范的持不同意见者及抵制者所诟病。“正式的规则的制定（包括行业自治规范的制定——笔者注）通常是为了满足那些在新规则的制定中掌握谈判权的人的利益。”[15]

　　（二）行业自治规范存在问题的表现形式

　　笔者认为，具体地说，行业自治规范可能通过以下几方面的形式影响，甚至损害公共利益。

　　第一，以格式合同或格式条款形式出现的企业自治规范，可能存在一些不合理、不公平的规定，进而影响甚至损害不特定的交易对象的利益和公共利益。

　　行业自治规范中不合理、不公平的规定以企业自治规范最为常见，企业利用自己单方拟定自治规范或合同条款的优势，片面维护自己的利益。在这些企业自治规范涉及企业外部，适用于与第三人的交易或处理与第三人的关系时，则损害了对方当事人的利益。而通常情况下，对方当事人由于处于弱势地位，没有协商变更这些企业自治规范的余地。并且由于各个企业在制定企业自治规范时相互之间的参考、借鉴甚至模仿，使得企业自治规范的内容趋于相同或相似，成为行业的普遍做法和行业普遍适用的惯例，企业和行业的优势地位得到进一步巩固，而社会公共利益往往受到漠视和损害。

　　第二，行业自治规范可能不合理地提高行业进入的门槛和壁垒，从而降低行业竞争，这对消费者显然是不利的。并且，已进入该行业的经营者，由于其为进入该行业付出了较大的成本，势必会通过提高产品或服务价格的方式将行业进入成本转嫁给消费者，这同样损害了广大消费者和公众的利益。

　　这在具有垄断地位并获得法律或政府的授权实施自我管理的行业自治组织，如律师协会、注册会计师协会等专业技术职业的自治组织中，表现得最为明显。这些行业自治组织具有较大的自治权，政府一般不直接介入，而其自治的范围遍及整个行业，具有垄断地位，其对行业的进入通常实行许可证管理或类似的管理方式。在这些行业的准入管理中，设定一定的条件和壁垒是必要的，这主要是出于防范或降低行业风险、提高行业的专业技术服务水平、维护行业的整体声誉和维护客户和公众利益的需要。但过于苛严的条件限制和进入门槛，则一方面限制了有意进入这些行业的人从事这方面的职业活动或经营活动，损害了这部分人的利益；另一方面也损害了该行业的客户和消费者的利益，损害了社会公共利益。

　　第三，行业自治规范容易以一定的方式直接或间接地规定行业成员的产品或服务价格的确定方式，或通过其他的方式和途径促成行业成员间的生产成本、产量、价格等相关信息的沟通，从而形成价格同盟或事实上的价格同盟，限制价格竞争，损害消费者利益和公共利益。

　　行业协会等自治组织通过制定行业自治规范直接规定本行业产品或服务的价格的情况比较少见，因为这抑制了行业成员间正常的竞争，容易受到反垄断机构的调查和管制。在国外，对行业自治组织的这种行为直接适用本身违法原则，认定为违反反垄断法的行为，而不需要深入调查其事实和背景，不需要进行是否具有合理性的审查。[16]

　　通常的情况是由行业自治组织出面收集成员企业及该行业其他非成员企业的价格、产量、收益以及其他相关的信息，然后将其发布给成员企业，以供成员企业在进行生产经营决策和生产经营计划的安排、产品定价时参考。另外，行业自治组织有时会制定一些产品定价原则、价格指南等指导性文件，指导或规范成员企业的定价行为。

　　行业自治组织的这些行为对于市场经济的发展和消费者是有一定好处的。信息的收集和发布能够使相互竞争的行业成员发现各自所长，并因之而采取相应对策降低自己的成本与价格；并且，由于行业自治组织收集的信息的广泛性和及时性，能够比较全面而迅速地将市场供需变化告知成员企业，有利于成员企业及时和准确地进行商业计划的调整；另外，行业自治组织信息收集的便利性和低成本也是单个企业所无法比拟的。而产品定价原则和价格指南的制定发布，则能够促使企业改进自己的技术和服务水平、降低价格，进而有利于市场经济效益的提高，同时有助于减少和降低顾客挑选商品和服务的交易成本，防止优势企业滥用其市场优势地位，任意涨价欺骗消费者。[17]

　　然而，行业自治组织的这种信息交换和沟通行为以及关于定价指导的行业自治规范制定行为，极易导致全行业价格的趋同，形成事实上的价格同盟，限制了竞争和资源的优化配置，并可能损害消费者和公众的利益。对此，国外一般适用合理性原则审查行业自治组织的信息沟通和价格指导行为是否具有限制竞争的性质，其中需要考虑行业自治组织在全行业的覆盖范围、成员企业的市场份额、制定价格指导文件的目的、价格指导文件是否具有直接性和强制性等因素。

　　第四，行业自治规范中规定的对违反行业自治规范的行业成员所实施的集体抵制等非法律惩罚措施，如果使用得不合理，可能导致反竞争的结果，从而损害公共利益。

　　集体抵制是指两个或两个以上的竞争者达成共识拒绝与第三方进行交易的行为。集体抵制是行业自治组织对严重违反行业规范和纪律，对行业利益和声誉造成严重损害的成员企业所采取的一种惯用的非法律惩罚措施。集体抵制在通常情况下被认为是正当的，这是维护行业整体利益和行业正常的交易和竞争秩序的需要，也是行业自治权的体现。然而，如果行业自治规范偏面扩大集体抵制适用的范围，集体抵制被不合理地使用，则容易导致反竞争的结果，既损害了被抵制者的合法权益，也损害了公共利益。

　　第五，作为行业自治规范另一种表现形式的行业标准，也可能导致限制竞争或垄断的结果，损害消费者利益和公共利益。

　　行业标准作为行业自治的一种重要方式和行业自治规范的一种表现形式，有其积极的功能。然而，如果行业标准被不合理地设置和使用，也可能导致限制竞争的结果，损害消费者的利益和公共利益。

　　标准的制定过程有可能通过企业的相互合作而促进企业的技术革新和改进，但一旦标准制定并颁行后，它可能阻碍技术的革新。并且，标准的推行容易使产品无论在质量还是外观上都导致趋同，在行业协会等自治组织的协调下，易于形成价格同盟，并限制竞争。标准的推行还限制了消费者的选择，并可能误导消费者，使消费者对非标准化产品产生排斥力，而实际上该项不符合标准的革新产品可能在性能和质量上更具优势，更能满足消费者的需求。[18]

　　另外，标准还可能被用来作为集体抵制的手段。标准的推行涉及到认证的问题，对企业不符合标准但在质量、性能、安全性等各方面完全达到使用要求甚至超过了标准的产品，标准的制定机构往往拒绝给予认证，从而使这些产品缺乏竞争力，使这些企业丧失竞争优势。在此情况下，行业标准实际上成为行业或行业中的大多数企业抵制革新产品的手段。

　　三、行业自治规范的效力审查

　　实行行业自治和政府规制相结合，行业自治起基础和主导作用，是发达的市场经济国家的普遍和通行的做法。从广义上讲，行业自治规范的制定也是“社会立法”的其中一个方面的内容。但另一方面，由于行业自治规范所通常具有的缺陷和问题，国家应对行业自治规范的制定进行必要的引导和规范，并应建立适当的对行业自治规范，特别是企业自治规范的效力审查和认定机制。

　　（一）行业自治规范效力审查的标准

　　对行业自治规范效力的审查，应确立相应的审查标准。笔者认为，对行业自治规范的效力审查应实行以下几条原则。

　　首先，行业自治规范不得违反法律的基本原则和法律的强制性规定，行业自治只能在法治的框架下运行，法律确立的基本原则和法律的强制性规定是行业自治的边界，违反法律基本原则和法律强制性规定的行业自治规范应当被认定为无效。

　　其次，行业自治规范不得违背社会公共利益，违背社会公共利益的行业自治规范同样应被认定为无效。

　　再次，行业自治规范不得不合理地限制竞争。竞争是市场经济的灵魂，所有不合理地限制竞争的行为，都是违背市场经济发展要求的。如前所述，行业自治规范会在一定程度上限制市场竞争，但不得超过“合理”的限度，不得以限制竞争为目的，否则应被认定为无效。而“合理”的判断，应进行个案分析。

　　行业自治规范中的企业自治规范，在涉及企业外部即处理企业与第三人的交易或其他关系时，通常以格式合同或格式条款的形式表现出来，对企业自治规范的有效性审查，其实就是对相关格式合同或格式条款的有效性审查。按照我国《合同法》的规定，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明。格式条款违反法律规定，或提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的无效。对格式条款的理解发生争议，应按通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应作不利于提供格式条款一方的解释，格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。另外，格式合同或格式条款显失公平的，对方当事人可请求法院或仲裁机构予以变更或撤销。

　　（二）我国行业自治规范效力审查存在的问题

　　对行业自治规范和行业标准的有效性审查，主要涉及限制竞争和垄断的问题。根据《反垄断法》的规定，反垄断调查机构有权对有关的限制竞争行为或垄断行为进行查处，同时，利益受到侵害的经营者或消费者也可以直接向法院提起侵权诉讼。然而实践中，反垄断调查机构对单个企业的限制竞争行为或垄断行为的查处可能比较有效，但对行业的限制竞争行为或垄断行为的查处，却存在诸多障碍。而由利益受到侵害的经营者或消费者直接向法院提起侵权诉讼的方式，实践中也存在诸多的困难。一方面，行业自治规范和行业标准有时可能维护的是整个行业的利益，不存在利益受到侵害的经营者；另一方面，消费者要面对一个侵害自己利益的行业行为，其力量是非常薄弱的。并且，在此类诉讼中，原告首先要证明自己是消费者，其利益受到了该行业自治行为的直接侵害，利益可能受到“潜在侵害”的人则不符合起诉的要求，因为按照我国《民事诉讼法》的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的当事人，这样大大限制了能够提起诉讼的主体的范围。

　　更为重要的是，在行业自治规范存在限制竞争的情形，侵害了经营者或消费者的合法权益，受侵害的经营者或消费者向法院提起侵权诉讼时，法院对此类案件的审理也只具有个案意义。即法院只认定该行业自治规范在本案中无效或对本案不能适用，而不涉及其本身的有效性问题，法院对行业自治规范本身的有效性不作审查。即使行业自治规范确实存在不合理地限制竞争，甚至违反法律基本原则或法律强制性规定的情形，实践中法院也不会撤销或废止该行业自治规范，法院只可能向有关的企业或行业自治组织发出司法建议，要求其修改或变更该自治规范，而司法建议并不具有强制执行的效力。

　　由此可见，我国目前实际上并没有真正意义上的对行业自治规范有效性的司法审查机制，对行业自治规范的审查主要是通过向有关行政机关的备案程序，经过行政审查程序实现的。但实际上，行业自治规范的行政审查程序目前也并没有统一的、强制性的立法规定，行业自治规范的行政审查在实践中的效果也并不明显。因此，在建立、健全对行业自治规范的行政备案、审查程序的同时，建立对行业自治规范的司法审查机制是十分必要的。并且，行业自治规范司法审查机制的建立，还能为有效解决行业自治规范的行政备案、审查程序中可能产生的行业自治规范制定机构与备案审查机关之间的行政争议，提供最终的司法救济。

　　（三）完善行业自治规范的效力审查机制

　　行业自治规范是法律、法规规定的体现和落实，有关行业法律、法规的规定需要通过行业自治规范的配合和支持，才能实现对行业成员行为的规范以及行业发展的有效调控。然而，由于行业自治规范尤其是企业自治规范可能存在的不公平问题，很容易造成对行业外主体如消费者和交易对象合法权益的不当限制甚至剥夺，侵害交易对象、消费者的合法权益以及社会公共利益。对此，国家和政府应加以必要的规制，而规制的有效方式是建立和完善相应的行业自治规范的行政备案和审查机制以及司法审查机制。

　　1．完善行业自治规范的行政备案和审查机制

　　就目前而言，笔者认为，可由国家工商行政管理总局制定相关的行政规章，建立对企业自治规范的行政备案和审查制度，由各地工商行政管理机关作为企业自治规范的行政备案审查机关。因为企业自治规范对企业外部主体的约束是通过签订格式合同的方式实施的，而这应属于工商行政管理机关的管理职责范围。

　　企业自治规范的行政备案和审查制度应明确地方工商行政管理机关对企业制定自治规范的指导和审查职责，企业对其制定的涉及企业外部主体的自治规范应按备案审查制度的要求，向当地工商行政管理机关备案，并由工商行政管理机关进行必要的审查。工商行政管理机关发现企业自治规范中有违反法律、法规规定和诚实信用原则要求，侵害或可能侵害消费者及其他企业外部主体合法权益的内容的，应责令企业作出必要的解释，并进一步根据情况责令企业予以纠正。

　　由各个行业和行业成员自身的特点以及其他各种因素所决定，不同的行业需要不同的行业自治规范，不同行业中的企业也需要不同的企业自治规范。因此，由政府有关部门制定统一的企业自治规范示范文本，可能是不现实的。同时，企业自治规范的制定应结合本行业的特点和实际情况以及企业的实际需要，具有很强的专业性和技术性，而政府往往缺乏这方面的专业知识和技能。并且，由政府部门代替企业的自主行为的适当性也值得考量。而在有关当事人之间就企业自治规范的效力产生争议时，司法审查的机制又已经滞后。因此，鼓励企业发展自治规范的同时，建立事先的对企业自治规范的行政备案和审查机制是十分必要的。

　　对行业团体自治规范，同样应建立相应的行政备案和审查机制，而行政备案和审查的主管机关应为有关的业务指导部门。由于笔者认为应对我国现行的行业协会双重管理体制进行改革，取消行业协会的业务主管机关，而对行业协会的业务活动，涉及哪个职能领域、哪个环节，就由各相应的政府工作部门予以指导和监督，以使其业务活动符合法律、法规和国家经济政策，因此，对行业协会或其他行业自治组织制定的行业团体自治规范，同样应实行涉及哪个职能领域、哪个环节，就向各相应的政府工作部门备案并由其进行审查。如行业协会制定的行业团体自治规范涉及行业产品价格的，应向物价部门备案；涉及行业标准的，应向质量技术监督部门备案；涉及市场划分和成员企业产品数量、规模控制的，应向有关的反垄断机构备案，并分别由相关的政府部门和机构进行审查。而对于行业协会或其他行业自治组织在其成立时制定的章程，则应向登记机构备案并由其进行审查，当然，章程的修改也是如此。

　　2．建立行业自治规范的司法审查机制

　　行业自治规范效力司法审查机制的建立，笔者认为，应包括两方面的途径。

　　第一，建立公益诉讼制度。任何人认为行业自治规范违反法律的基本原则或法律的强制性规定，或行业自治规范不合理地限制竞争，侵害社会公共利益的，都可以向法院起诉，而不要求原告必须是利益受到侵害的有直接利害关系的当事人。

　　第二，相关的法律如行业协会法，应明确规定法院对违法的或不合理地限制竞争、侵害社会公共利益的行业自治规范，有权认定其无效并予以撤销。

　　当然，法院对行业自治规范的有效性审查应是被动的，即只有在有人向法院起诉要求认定行业自治规范无效并予以撤销的情况下，法院才对行业自治规范进行有效性审查，从而实现对行业自治的最小干预，最大限度地保障行业自治权。另外，法律应处理好对此类案件的级别管辖问题，对此类案件，应根据行业自治规范的制定机构、适用范围等情况合理地确定管辖法院的级别。




【作者简介】
屠世超，单位为华东政法大学。


【注释】
[1][德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第58页。
[2][美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百利全书出版社1993年版，第665页。
[39][14]苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第6页，第12-13页，第14页。
[4]殷生根译《瑞士民法典》，法律出版社1987年版，第1页。
[5]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，第3-4页。
[6]陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第6-9页。苏永钦教授也认为，“此处所谓法律规范可包括形式的法律、法规性命令、条约、自治规章（地方、教会、其他公营造物等自治体所定者，乃至劳资团体所定协约等）、习惯法、宪法法院的裁判、欧洲共同体法规等。”见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第5页。
[7][8]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第20页、第 414页。
[10]单锋：《行业协会法律主体地位与市场规制权探析》，《南京大学学报》（哲学人文社科版）2006年第1期。
[11]冷明权、张智勇：《经济社团的理论与案例》，社会科学文献出版社2004年版，第53页。
[12]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第527-528页。
[13]黎军：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第166页。
[15]Andrew Green＆Roy Hrab, self-regulation and the protection of the public interest, Paper Prepared for the Panel on the Role of Government, June 2003.
[16]Mark C. Anderso, Self-Regulation and League Rules Under the Sherman Act, 30 Cap. U.L. Rev. 125(2002).
[17][18]鲁篱:《行业协会经济自治权研究》，法律出版社 2003年版，第260页、第284页。