论国际刑事法院管辖权的社会基础

【出处】《时代法学》2008年第6期
【摘要】国际社会的主权体制与全球化的客观趋势，构成国际刑事法院管辖权的社会基础。主权体制与全球化存在一定的矛盾，主权国家的社会体制要求以国家主权原则作为社会运行的基本准则，全球化的国际社会则强调人类利益的总体保护，要求贯彻全球治理的原则。但二者又具有契合点，即国际社会的正常秩序。国际社会主权体制与全球化的矛盾与统一必然反映到国际刑事法院的管辖权上，国际刑事法院管辖权一方面要尊重国家主权，但同时也不免带有超国家权力的因素。
【关键词】主权体制；全球化；国际刑事法院管辖权
【写作年份】2008年


【正文】

　　国际刑事法院管辖权的确立是“世界历史的一大进步”，[1]作为特定历史阶段的一种权力存在与特定历史阶段的国际社会有着必然的联系。考察其社会基础，对于了解此种权力的性质，观测此种权力的运行，乃至评价此种权力未来的发展趋向，具有重要意义。从宏观角度而言，国际社会的主权体制与全球化的客观趋势，构成国际刑事法院管辖权的社会基础。

　　一、国际社会的主权体制

　　近代以来的国际社会体制是一种主权国家的体制，此种体制也称之为“威斯特伐利亚体制”。该体制的基本特征在于主权国家相互独立，并存于同一个国际社会，未经国家同意，国家不承担任何义务，其权力行使也不受任何限制。美国学者亨金认为，迄今为止的国际体制是一个“属于国家的，由国家创造的，也许主要是--仍然是以国家为目的的体制”。[2]

　　在主权国家体制下，“国家主权”构成了国际社会规范的核心概念。近代意义上国家主权的概念源于16世纪中叶，法国政治家、法学家让·博丹在其名著《论共和国》中对国家主权进行了阐述，随后，经过霍布斯、洛克和卢梭等近代政治思想家的发挥，主权概念越来越丰富[3]，“主权”一词被广泛接受，所谓国家主权是指一国在国际法上所固有的独立自主地处理其对内对外事务的权力。国际法上的国家主权主要具有以下几个特征：（1）固有性。国家主权是国家的基本属性，是国家与其他社会联合体区别的标志，它表示一个国家在国际法上的根本地位。关于国家主权的合法来源，尽管历史上存在着不同的学说[4]，但“人民主权”的理论无疑获得了普遍的支持。根据国家主权的属性，可以推论出国家的一‘系列基本权利，并由此导致国家权利在国内法上的进一步划分。国际法作为主要调整国家之间关系的法律[5]，也是以国家主权的固有性为基础的，通过对此种权力的承认，从而建立起一整套的规范体系。（2）最高性。国家主权的最高性是指国家对其领土内的一切人和物以及领土外的本国人享有属地优越权和属人优越权。国家之上不得再有权力。诚如凯尔森所言：“被表征为’主权的‘东西，不论它是一个秩序、一个共同体、一个机关，还是一个权力，必须被视为最高的，在它之上不存在更高的、对主权实体的职能加以限制，即对主权者加以拘束的权威。主权在其原来的意义上意味着’最高的权威‘”。[6]最高性是国家主权的本质特征。这一特征决定主权国家可以通过立法、司法、行政、经济、军事和文化等手段来实现自己的政治统治，可以自由决定其社会、政治、经济、法律制度、国家形式及其对外政策，而不受任何其他力量的干预。（3）独立性。国家主权的独立性是指国家在国际关系上是自主的和平等的。它包括两方面的含义：一是国家有权独立自主地处理其主权范围内的事务；二是国家处理这些事务不受外来的干涉。独立性是国家主权的根本体现[7]。

　　关于国家主权，国际法的理论与实践存在着两种不同的倾向，即绝对主权和相对主权。近代政治学上的国家主权理论大多倾向于绝对主权，即强调国家主权的不可分割性，不可转让性，国家除自愿外不受任何限制。但大部分国际法学者，尤其是现代国际法理论则强调相对主权，认为国家主权并不是无限制的。例如，近代国际法学家格老秀斯反对把主权绝对化[8]。而劳特派特也认为：“国际法的进步，国际和平的维持，以及随之而来的独立民族国家的维持，从长远来看，是以各国交出一部分主权为条件的，这样才有可能在有限范围内进行国际立法，并在必然无限范围内实现具有强制管辖权的国际法庭所确立的法治[9]。

　　上述两种主张，相对主权论更具有说服力。实际上，国家对国民和国际社会负有一定的义务，与国家主权相伴的公共政治自由必须由责任来约束。在国际法律体系中，一个民主形式的政府首要的任务表明国家有义务考虑其国民的利益需要。国家主权不只是权利，更重要的是义务和责任[10]。因而国家主权是相对的。

　　国家主权是相对的，意味着国家主权相互制约，一国主权的行使必须尊重他国主权，意味着国家基于自身的利益，或者国际社会的共同利益，可以将其部分权利或权力转移到国际机构，并接受国际公共权力的制约。具体来说，国家主权的相对性表现为：（1）各国的国家主权是相互制约、相互依存的。国际社会中，各国相互联系、相互影响，一国不能脱离国际社会而单独存在。随着科学技术的突飞猛进，国家之间的交往日益紧密，人类面临着一系列共同性的问题，如环境问题、毒品问题、战争犯罪、恐怖主义等。这些问题已经超越了一国主权范围，不能由单个主权国家来独自解决，需要加强国际合作，增强国际社会的权威。因而国家主权的相对特性将愈加明显，即国家主权受到的限制也将越来越多。（2）国家主权的内容处于一个动态变化的过程。国家主权的基本内容反映了国际关系的客观现实。国家主权概念产生之初，主要是一个国家对内的管辖权，如16世纪博丹提出的主权理论强调的是君主”得以管制其臣民的最高权力“。到17世纪，格老秀斯则提出了对外主权，主要是国家独立、领土完整以及国家主权平等等。而在当今经济全球化背景下，国家主权的内涵更加丰富，国家主权的内涵由政治领域扩展到经济、文化等各个领域。主权的内容越丰富，其受到限制的可能性也就愈大。（3）各国主权权力的行使是有限制的。一方面，主权行使的方式受时间、地点和条件等限制。例如，在不同的历史阶段，主权国家所处的国际环境和追求的国家利益具有差异，因此采取的方式也不可能完全一样；一国主权权力的行使还可能受历史传统、综合国力等的影响。另一方面，主权行使的对象也受到限制。按照传统国际法，一国内部的经济、政治等事项都属该国主权范围内的事，不能接受外来监督与干预，具有排他性。然而，随着国际关系的发展和国际合作的增强，诸如自由处置其天然财富和资源的主权权力受到侵蚀和制约，国家主权的相对性日益凸显[11]。

　　事实上，由于众多限制国家行为并起到法律创制作用的条约得到签订，特别是国际组织的大规模涌现，主权正被一点一点地打碎。同时，由于国际社会对侵犯人权和其他邪恶行为渐渐不能容忍，主权也正逐渐受到限制。正如联合国秘书长安南所说：”主权绝不是一张容许国家践踏人权和人的尊严的通行证，主权意味着责任，而不仅仅是权利。“这样的观点推动了诸如结束南非种族隔离（1993年），强迫海地军政府流亡（1994年）和北约轰炸南斯拉夫直至其终止在科索沃实施种族灭绝政策（1999年）之类的国际行为[12]。

　　国际社会的主权体制必然影响到国际机制的性质和国际规范的内容，国际刑事法院的管辖机制同样不能例外，国际刑事法院的管辖权基于国家主权的相对性产生，但由于国际社会体制是主权国家体制，国际刑事法院管辖权的确立及其运行仍然要坚持国家主权原则。

　　二、国际社会全球化趋势

　　国际社会由主权国家组成，并不意味着国家之间相互关系的割裂，国家之间自始以来就存在着一种相互依存的关系。随着科学技术的发展，此种相互依存关系更为紧密。不断发展的相互依存关系，不仅导致各国共同利益的产生与扩大，同时也导致国家以外的权力，如国际组织权力的形成以及国际规范体系的变化，人类社会进入了全球化的时代。

　　全球化是近年来大众传媒广泛使用的一个术语。然而，准确界定全球化的真正含义却并不容易[13]。目前对全球化有广义和狭义两种理解。广义的全球化泛指资本主义关系萌芽和产生以来，至今仍在继续的世界各国的相互联系和相互影响日益拓展和加深的过程。有人据此把全球化分为三个阶段：1450-1815年，是全球化孕育和形成时期，其中1492年哥伦布和1498年达·伽马的历史性远航是重要的时间点；1815-1917年，是巩固时期；1917年至今，是加强时期。狭义的全球化则特指20世纪70年代第三次科技产业革命以来，特别是20世纪80年代西方世界普遍奉行新自由主义政策以来，世界经济政治关系的一体化趋势。这两种观点各有其合理性，从这一概念的使用而言，从狭义上理解更符合创造者的思路[14]。

　　因此，全球化是国际社会各个部分彼此间的依赖，是相互分离的部分在全球范围内变成一个紧密系统的复合体的过程。它不仅在功能上反映出世界经济、政治等领域阻碍的逐步消除和融合，而且在制度上表现为在一定的国际性协约下由国际机构进行操作的以明确规范为标志的一体化进程。

　　具体说来，全球化表征了三个方面的发展。

　　（1）人类活动的跨国性。也就是人类自身的活动跨越了国家的疆界，走向了全球范围。

　　（2）人类决策的依存性。我们的世界是一个日益紧密联系的封闭环境、日益”缩水“的球体。共同的生存空间，使我们的行为总是会彼此影响。世界各国都面临共同的问题：如资源稀缺、环境恶化，而这是单个主权国家本身不能解决的问题，必须全球协力。

　　（3）影响的整体性。在现今的世界没有真正地域性的行为，每一个决策，不论是个人、公司，还是国家的，都有一个全方位的影响，在整个地球的范围内产生”蝴蝶效应“[15]比如，美国的虐待战俘事件引起了世界各国对美国人权制度和人权口号的疑问；东南亚金融危机则影响到整个世界的经济发展。

　　进入21世纪以后，全球范围内各个民族和国家之间的政治经济文化联系更加紧密，人们之间全球性的社会交往也日益频繁。全球化已成为二十一世纪不可阻挡的趋势，这种趋势首先在经济领域表现得特别明显。由于科学技术的突飞猛进持续地缩小了各国之间空间和时间上的距离，社会分工和国际分工不断深化，全球性的资金流动和贸易往来今非昔比，这不仅导致各国经济紧密结合在一起，而且导致经济活动的国际调整。”WTO“等一系列国际性组织及其规范的产生即是经济全球化的直接表征。另外，全球化的趋势在政治、法律乃至文化生活等领域对人类社会也发生深刻影响。尽管由于国家利益、区域集团利益的制约，由于价值观念、法律冲突、生活方式的差异，政治全球化的制度构建，”世界法“的形成还只是幻想，但我们已看到政治领域的规范开始趋同，政治运作模式开始从孤立的、彼此隔绝的方式转换为彼此联属、彼此影响的方式。而国际法在新的时代也出现了新的特征，这不仅表现为国际法主体扩展，国际法领域扩大，而且表现为国家主权保留范围相对缩小，国际公共体管制范围扩大，”造法“性条约的采用以及国际组织活动的某些方面，指示着一种新的立法程序或者与之相关的国际程序正在出现，国际法的执行在一定范围内也有了一些具体制度和机构的保证。

　　上述全球化的发展对国际结构体系的影响是深刻的，国际社会已由单纯的国家间体制逐步走向国家间体制和超国家体制并存的时代[16]。在这一时代，国家的权威也受到国内外各个方面的挑战。国家实际上不再是世界戏剧惟一重要的行为体。正如本杰明·巴伯在一本名为《圣战对麦克世界：全球主义和部族主义如何重塑世界》的书中所主张的，民族国家和基于国家的世界结构正日益被对立的力量所腐蚀。有些力量使得国家发生分裂（圣战、部族主义），另一些力量促使国家融入一体化的世界（麦克世界、全球主义）。麦克世界所带来的政治、经济和社会压力，正在打破国家的重要性和权威，推动世界朝一个更高程度的政治、经济和社会一体化的方向发展[17]。

　　20世纪90年代以来，全球化是把国际社会法治提上现实议程的主要动因。一方面，伴随国家之间的联系和交往日益频繁，跨国民商事务关系以前所未有的数量发生，随着国际社会跨国交往的日益增多，国际经贸往来的进一步扩张和深化，需要法律在全球范围内更有效地规范国际经贸活动，协调各国的利益冲突。另一方面，全球化凸显了人类的共同利益和共同挑战（全球问题），要求人们在人与自然、人与社会、人与其自身的关系（包括国家与国家的关系）上能够用一种更为长远的、更为全面的眼光来进行思考和处理。正是在此种背景下，国际刑事法院管辖权得以确立。此种全球化的背景，也就决定了国际刑事法院管辖权必须基于人类的整体利益，任何个人都不能因其严重的犯罪而免受惩罚。

　　三、主权体制与全球化的矛盾与统一

　　由上可见，主权国家的社会体制及全球化的趋势均是现今国际社会不可否认的现实，正是因为主权国家的体制和全球化均是现今国际社会的基本事实，又导致二者必然存在统一的契合点。这种契合点就是国际社会的正常秩序。国际社会以国家主权为基本体制，并不意味着国家之间不交往，更不意味着国家相互间的割裂与封闭，国家需要通过国家主权的合理运用建立国家间交往的正常秩序。而全球化更是要求一种稳定的秩序。所以，主权国家间的体制和全球化都统一到一种合理的国际秩序这一要求之上。

　　然而主权体制与全球化又存在矛盾的方面，主权国家的社会体制以国家主权原则为社会运行的基本准则，全球化的国际社会则强调人类利益的整体保护，要求贯彻全球治理的理念。因而，主权国家的体制与全球化必然存在冲突或者说矛盾，依国家主权体制，对国际社会秩序的追求侧重于威斯特伐利亚的法治模式，而全球化对国际社会秩序的追求则侧重于自由主义的法治模式。

　　威斯特伐利亚式的法治模式源自国家处理彼此关系的具体实践，以国家主权的优先为前提。在威斯特伐利亚法治模式下，每个国家都被看做维持国内秩序的责任者，调节国家间冲突的方式只能依据有限的正义观念，通过国家及其创设的工具（如国际组织）进行相互协调与谈判。威斯特伐利亚法治模式具有两个重要特点：第一，大国利益优先。第二，国家之间只存在形式上而非实质性的平等关系。由于这种模式提倡一种约束和节制的伦理，事实上容忍更广泛意义上的不平等，而非保证每个合法行为体都具有平等自治能力。

　　自由主义法治模式则把个人视为最重要的法律主体。倡导该模式的学者认为，国际法建立在特定的价值上，如严格的法律平等、宪法保障的权利，特别是保障个人而不只是主权国家的基本权利。全球法治意味着建立有效的国际机构或者更强大的超国家的法律能力和权威。在主权与人权关系方面，自由主义法治模式强调主权取决于它保护个人权利的责任，无论任何国家失去了这个责任，其他的主权国家就可以运用国际权威保护和维护个人权利。总之，自由主义法治模式强调，既然所有的个体的人在本质上是平等的，那么无论人类的领土和法律单位如何划分，法治都是对人与人之间关系的法治。公正的法律义务首先要适用于人与人之间，其次才是国家之间。

　　尽管威斯特伐利亚法治模式与自由主义法治模式存在很大区别，但它们的共同之处都在于承认一种公正的法治能够确立一种法律主体不受非法侵害的法律秩序[18]。

　　四、国际刑事法院管辖权对现实社会的反映

　　主权体制与全球化的矛盾与统一，必然反映到国际刑事法院的管辖权制度上来。国际刑事法院管辖权的确立既要反映主权体制与全球化的统一，即惩治国际犯罪，确保国际刑事法治秩序，也要体现主权体制与全球化的矛盾，即相关制度一方面要尊重国家主权，另一方面也要求国家让渡某些权力。《罗马规约》关于国际刑事法院管辖权的规定可以说是国际社会现实的反映，充分体现了灵活和妥协的精神，从而极大地丰富了国际法[19]。其中，最突出的表现有以下方面：

　　1.以国家管辖为基础的补充性管辖

　　维持国内刑事管辖是很多国家关心的要点，最困难的法律问题是创建国际刑事法院后，法院不削弱国内管辖。《罗马规约》中规定的补充性原则提供了解决问题的钥匙。这一原则意味着法院是补充而非替代国内管辖。国内法院将继续享有对境内犯罪行为进行调查审判的管辖权，当国内法院”不能够“或”不愿意“[20]完成这些工作时，国际刑事法院就会行动。《罗马规约》特别规定了法院受理案件的条件[21]，对”不能够“或”不愿意“的情形做了谨慎的定义，以避免武断和政治性目的的决定。此外，被怀疑或起诉的个人和相关利益国，不论是否是缔约国，均可对程序提出质疑[22]。补充性原则，使得国内管辖和国际管辖并存，使建立国际刑事法院的梦想成为现实。

　　2.管辖权行使”国家同意“的突破

　　从传统意义上讲，成为创建法院条约的缔约方并不意味着当然接受法院的管辖，大部分情况下，缔约方和接受管辖是不同的、相对独立的安排，接受管辖需要另外的单独的同意[23]。《罗马规约》打破了这一传统，提出只要是规约缔约方，就接受法院对规约规定罪行的管辖[24]，对管辖的接受不需要满足另外的要求。将成为缔约方和接受管辖合二为一是国际司法机构发展的重要的一步，也是对传统方式的重大突破。

　　然而，法院在什么情况下可行使管辖权是独立的问题。管辖行使须以申请国和被告国的同意为基础。《罗马规约》中规定，只要被告人国籍国或犯罪行为在其境内发生的国家是缔约方，法院就可以行使管辖权[25]。此外，安理会提交情势，虽然这些国家均非缔约方，法院仍享有管辖权[26]。

　　3.管辖范围的限制与扩张

　　《罗马规约》对法院的管辖范围进行了限制，这不仅表现在”一罪不二审“原则、最低年龄和个人刑事责任的”罪刑法定“原则和”法无明文规定不为罪“等方面原则的确定，而且表现在属物管辖范围的限制，目前，国际刑事法院仅对灭绝种族罪、战争罪和反人道罪进行管辖[27]。但法院的管辖权又有扩张性，缔约国同意国际刑事法院对侵略罪的管辖权，当对侵略的定义、构成要件和条件均达成一致时，法院就可以行使管辖权[28]。其他犯罪将来也有可能依规约的特别程序纳入规约之中[29]。另外，灭绝种族罪、反人类罪不仅在武装冲突中，而且在和平时期也应受处罚[30]。战争罪则被用来形容在国际或非国际的武装冲突中的特定行为[31]，列出的禁止行为将适用更为广泛的情形。

　　4.独立检察官及其权力限制

　　《罗马规约》建立了独立的检察官制度，检察官享有超越国家的极大权力，这是国际司法制度中非常重大的进步。但《罗马规约》也作了平衡的安排。为避免权力滥用或不作为行为，采取了很多的保障措施[32]。比如，检察官必须证明国家”不愿意“或”不能够“管辖才能开展调查；启动调查之前，检察官必须获得预审庭中3名法官的授权；被告人和涉及的国家有权利对案件的可受理性提出质疑等。

　　5.安理会职权与法院管辖权之间的平衡

　　《罗马规约》一方面规定国际刑事法院对严重犯罪行使管辖，以寻求国际正义，另一方面又规定国际刑事法院与联合国安理会合作，以保证安理会履行维持国际和平与安全的职责，在这二者间建立了巧妙的平衡。首先，当安理会遇到对国际法严重违反的情势时，法院应当对安理会的运作提供帮助。安理会可根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势[33]。法院依该情势可以确立管辖权，而不论犯罪地国或被告人国籍国是否是规约缔约国。另外，如果安理会依《联合国宪章》第七章通过决议，向法院提出要求，在其后12个月内，法院不得依据规约开始调查或起诉[34]。

　　以上仅仅是不完全的列举，国际刑事法院管辖权的矛盾与统一，贯穿于国际刑事法院管辖机制的始终。




【作者简介】
刘健，湖南师范大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：国际刑法学。


【注释】
[1]NewsMax. http：//www. Newsmax. com/archives/articles/2002/4/11/144333，shtml，2002-04-12.
[2]L.Henkin．International Law：Politics and Values[M]．Martinus Nijhoff Publishers，1995：17．转引自曾令良．21世纪初的国际法与中国[M]．武汉：武汉大学出版社，2005．4．
[3]程琥．全球化与国家主权[M]．北京：清华大学出版社，2003．79．
[4]如博丹的君主主权论、霍布斯的契约君主主权论、洛克的议会主权论、卢梭的人民主权论、黑格尔的国家人格君主主权论、奥斯汀的功利主义主权论等。参见王沪宁．国家主权则．北京：人民出版社，1987．4．
[5]王铁崖．国际法[M]．北京：法律出版社．1995．1．
[6][美]汉斯·凯尔森．国际法原理[M]．王铁崖译．北京：华厦出版社，1989．91．
[7]杨泽伟．主权论--国际法上的主权问题及其发展趋势研究[M]．北京：北京大学出版社，2006．7．
[8]刘 健．论国际刑事法院管辖权与国家主权[J]．法律科学，2004，（5）：87．
[9][英]劳特派特．奥本海国际法（上卷，第一分册）[M]．王铁崖，陈体强译．北京：商务印书馆，1989．101．
[10]Michael J．Structt．The Transformation of State Sovereign Rights and Responsibilities Under the Rome Statue for the International Criminal Court [J]．Chapman Law Review，Vol．8，（2005），p．185．
[11]参见杨泽伟．主权论--国际法上的主权问题及其发展趋势研究[M]．北京：北京大学出版，2006．33-35．
[12][美]约翰·罗尔克．世界舞台上的国际政治（第9版）[M]．宋伟等译．北京：北京大学出版社，2005．379．
[13]参见Serge Sur．The state Between Fragmentation and Globalization[J]．European Journal of Internafional Law，Vol．8，No．3（1997），P．428．转引自余民才．国际法专论[M]．中信出版社，2003．23．
[14]何志鹏．全球化经济的法律调控[M].北京：清华大学出版社，2006．6．
[15]1979年12月，洛伦兹（lorrenz）在华盛顿的一次演讲中提出：一只蝴蝶在巴西扇动翅膀，有可能在美国的得克萨斯引起一场龙卷风。这种普遍联系的观点给人深刻印象，从此该概念被普遍引用。
[16]刘 健．世界经济一体化与国际法地位之变化[J]．湘潭大学社会科学学报，2001，（1）：76．
[17][美]约翰罗尔克．世界舞台上的国际政治（第9版）[M]．宋伟等译．北京：北京大学出版社，2005．48．
[18]参见张胜军．国际刑事法院的普遍管辖权与自由主义国际秩序[J].世界经济与政治，2006，（8）：22-24．
[19]参见Roy S，Lee．The Intemational Criminal Court-The Making of the Rome Statute Issues，Negotiations，Results[C]．Hague：Kluwer Law Intemational，1999，pp．27-36，
[20]参见《罗马规约》第17条。
[21]参见《罗马规约》第17条第1款。
[22]参见《罗马规约》第19条。
[23]例如，《国际法院规约》第36条。
[24]参见《罗马规约》第12条第1款。
[25]参见《罗马规约》第12条第2款。
[26]参见《罗马规约》第13条第1款。
[27]参见《罗马规约》第5条。
[28]参见《罗马规约》第5条第2款。
[29]参见《罗马规约》第121条。
[30]参见《罗马规约》第6条。
[31]参见《罗马规约》第8条。
[32]参见《罗马规约》第15条。
[33]参见《罗马规约》第13条。
[34]参见《罗马规约》第16条。