证据法定与法定证据——兼对我国《民诉法》第63条之检讨

【出处】《法律科学》2010年第1期
【摘要】在大陆法系民事诉讼中，为确保事实认定过程的客观及公正，法院进行证据调查应以法定的证据方法为对象，严格遵循直接原则并保障当事人的在场权，此即证据法定的要求或意义所在。与此相应，其民诉立法乃依证据调查方式之不同，确立了不同的证据类型。我国现行民诉法尽管在制度设计上贯彻了证据法定的要求，但关于法定证据类型的确立并不科学，突出表现为误将勘验笔录与视听资料作为独立的证据类型予以规范，亟待修正。
【关键词】证据法定；法定证据类型；勘验笔录；视听资料；证据调查
【写作年份】2010年


【正文】

　　在采行辩论主义运作方式之民事诉讼中，受诉法院认定案件事实，除公知的事实、法院职务上应当知晓的事实、当事人之间不争执的事实外，皆须以证据调查结果作为基础这[1]。为保障事实认定结果之客观、公正及当事人之程序参与权，法院进行证据调查，原则上必须以法律所规定的证据方法为其范围，并遵循法定程序为之。非法定的证据方法仅在自由证明之场合方可采用，此即证据法定之意义所在。在法律所规定的证据方法中，每种证据方法皆不同于其他证据方法的证据调查方式，此亦乃法定证据类型确立之正当性基础。我国现行《民诉法》第63条虽然明确规定了7种证据形式从而明示了证据法定之意旨，但在证据类型之确立上并不科学，亟待完善。

　　一、证据法定之意义

　　解决私权争执之民事诉讼程序，就要证事实之认定而言，不外乎追求事实之真实发现。为确保事实认定过程之公正及保障当事人之程序参与权，各国或地区民诉立法不仅规定了可以供法院进行证据调查之证据方法的种类，且就每种法定证据方法之证据调查程序作了严密之规定。尽管受诉法院对于不同的法定证据方法采取不同的证据调查方式，譬如，对于证人之调查乃采命证人出庭接受法官讯问并陈述证言之方式，而对于文书之调查乃采命持有文书之当事人或第三人将其提交于法院以供法官阅览之方式。但法官对任一法定证据方法之证据调查均须恪守以下两个方面的共通原则：其一，直接原则，即证据调查应由作出本案判决之受诉法院为之，仅在特殊情况下，方可交由受命法官与受托法官完成。其二，当事人公开原则，即法官进行证据调查时，当事人有在场之权利[2]。

　　（一）证据调查应贯彻直接原则

　　在民事诉讼中，所谓证据调查乃指法院从证据方法中获取证据原因的诉讼行为，法院证据调查之结果构成了裁判事实的重要基础[3]，对诉讼的走向及诉讼结果起着重要的作用。为确保事实认定的客观性与公正性，大陆法系各国或地区民诉法殆皆强调对法定的证据方法的证据调查原则上须由作出本案判决之受诉法院于公开法庭行之。盖由参与判决作成之法院进行证据调查，因法官于证据调查时在场，故能依直接体验获得“新鲜”之判决资料，对于证据之价值及证据调查之结果能作出最好的评价，进而对事实之真相，可得明确之认识，从而有利于真实之发现。{1}245{208}{3}226{4}256德国《民诉法》第355条第1款即明确宣示了证据调查之直接原则，该条规定，证据调查，由受诉法院为之。只有在本法有规定时，才能将证据调查委托给受诉法院的成员或委托给其他法院[4]。日本民诉法及我国台湾地区“民诉法”虽没有正面宣示证据调查之直接原则，但从日本《民诉法》第185条第1款“法院于认为相当时，能在法院外行证据调查。此种场合，可以命令合议庭之成员或嘱托地方法院及简易法院进行证据调查”及我国台湾地区“民诉法”第290条“法院认为适当时，得嘱托他法院指定法官调查证据”之规定的反面可以推知，日本及我国台湾地区民诉法亦采证据调查直接原则[5]。

　　我国现行民诉法虽亦没有宣示证据调查之直接原则，但从《民诉法》第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查者出示证件”及第118条“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查”之规定中可以反面推认，我国现行民诉法亦采证据调查之直接原则[6]。

　　（二）证据调查应保障当事人的在场权

　　因法院证据调查之结果直接关系到事实的认定，攸关当事人的利益，故法院进行证据调查应对当事人公开，也即当事人于法院进行证据调查时应有在场之权利。当事人于证据调查时在场不仅可以参与证据调查，如依规定向到庭之证人发问，且能主张关于证据的利益。为保障当事人之在场权，各国或地区民诉立法殆皆规定，法院进行证据调查应以合法的方式传唤当事人到场[7]。在解释上，法院若未遵守法律规定传唤当事人到场，除未到场之当事人不及时行使责问权而使得该证据调查程序之瑕疵得以补正外[8]，法院不得以所实施的证据调查之结果作为判决基础，否则判决即属违法，且可构成当事人上诉的理由。不过，于证据调查期日传唤当事人到场乃从程序保障角度所作之设计，给予当事人在场参与证据调查的机会即为已足。当事人一方或双方若已受合法传唤，却于证据调查期日不到场，应视为当事人放弃其权利，法院仍能进行证据调查。法院于当事人不在场的情形下仍可进行证据调查也能避免证人、鉴定人等因当事人不出庭而遭受空跑一趟之不利益且可防止诉讼迟延。就此而言，也有其正当性[9]。依德国《民诉法》第367条第2款之规定，当事人若能释明于证据调查期日不到场乃因不可归责于己的事由所致，可以申请法院于言词辩论结束前追行证据调查。除此以外，当事人若能释明因其未参与证据调查不致于延滞诉讼时，也可申请法院追行或补充证据调查。日本民诉法上虽并无类似规定，但日本学者通常认为，德国民诉法的上述规定在解释论上于其本国民事诉讼的实践不无参考价值。{5}151笔者认为，德国法的上述规定对于我国的民事诉讼实践亦有相当之借鉴意义。

　　二、法定证据的类型

　　如上所述，证据法定最根本的意义在于法院对法定证据的调查要遵循直接原则并保障当事人于证据调查时的在场权，不过，具体到每一法定的证据方法而言，法院对其所为之证据调查在方式上并不相同，此亦乃法定证据确立之依据所在。

　　（一）大陆法系民事诉讼中法定证据的类型

　　与我国现行《民诉法》第63条专门规定证据的种类（法定证据之类型）这种立法技术不同，大陆法系民诉立法一般乃就每种法定证据以节或目的形式分别予以规范。譬如，德国关于证据方法之规范规定在其《民诉法》第二编“第一审程序”中的第一章“州法院诉讼程序”中。其中，第六节规定了“勘验”，第七节规定了“人证”，第八节规定了“鉴定”，第九节规定了“书证”，第十节规定了“当事人讯问”。日本《民诉法》第二编“第一审诉讼程序”第三章乃关于证据之规范，其中第二节规定了“证人询问”，第三节规定了“当事人讯问”，第四节规定了“鉴定”，第五节规定了“书证”，第六节规定了“勘验”。我国台湾地区“民诉法”第二编“第一审程序”第一章“通常诉讼程序”第三节乃关于证据之规范，其中第二目规定了“人证”，第三目规定了“鉴定”，第四目规定了“书证”，第五目规定了“勘验”，第五目之一规定了“当事人讯问”（乃2000年其“民诉法”修订时新增，故以第五目之一标之）。从德国、日本及我国台湾地区民诉法关于证据的规范形式可以看出，其对每种法定证据规范之序次虽各不相同，但均规定了人证、鉴定、书证、勘验、当事人讯问等五种法定证据类型。

　　此外，我们还可以看出，大陆法系民诉立法所规定的五种证据类型，并非以证据方法或证据资料之层面予以表征[10]，而是以证据调查形式之语义指称之。其中，人证乃以证人为证据方法，以其所陈述之证言内容为证据资料之证据调查形式；鉴定乃以鉴定人为证据方法，以其所陈述的关于专门事项的判断意见为证据资料之证据调查形式；书证乃以文书为证据方法，以文书的内容为证据资料之证据调查形式；勘验乃以勘验标的物为证据方法，以法官所直接感知的关于勘验标的物之性质与外在状态为证据资料之证据调查形式；当事人讯问乃以当事人本人为证据方法，以其所陈述的案件事实为证据资料之证据调查形式。

　　大陆法系国家或地区民诉立法之所以将人证、鉴定、书证、勘验及当事人讯问定为法定的独立证据类型，最根本的原因在于此5种证据在证据调查的具体方式上存在本质的差异，每一证据皆不能代替或包容他种证据之故。尽管从某种意义上讲，法官进行任何一种形式的证据调查均须经由法官的五官作用进行事实上的判断，如在勘验之场合，法官乃基于自己五官之作用直接感知人或物的物理上之状态；证人讯问、鉴定、当事人讯问之场合，法官须聆听证人、鉴定人、当事人的陈述；在书证之场合，法官须阅览文书之内容。前者涉及法官听觉之作用，后者涉及法官视觉之作用。但勘验乃以法官对被调查对象的性质、形状的直接认识为内容，与以文书之记载及人的陈述所涉之思想内容为调查对象的书证与证人讯问、鉴定、当事人讯问等均不相同。因而，法官以文书为调查对象时，若以其笔迹、纸质为检查对象乃为勘验，非为书证；法官以人为证据调查对象时，不以其陈述的内容，而以其容颜、声音等身体特征作为检查的对象时亦为勘验，非为人证。因为书证乃以法官经由阅览文书，获知其所记载之内容为特质；证人讯问之本质在于证人经由受诉法院之讯问陈述其所感知的发生于过去的具体事实；鉴定的意义在于，拥有特别学识经验的鉴定人向法官陈述相关专门知识或基于该专门知识所作之事实判断，以补充法官判断能力之不足；而当事人讯问作为证据调查方式，是指当事人本人基于证据方法之地位，经由法院之讯问而陈述其见闻、经历之事实，并以所陈述之内容作为证据资料。由此可知，在大陆法系民事诉讼中，每种法定证据类型均有区别于其他法定证据类型之本质特征，其民诉立法正是以此为基石，针对每种法定证据类型规定了不同的证据调查程序。

　　（二）我国民事诉讼中法定证据的类型

　　与大陆法系民诉立法例不同，我国现行《民诉法》第63条专门规定了法定的证据类型。依该条的内容可知，在我国民事诉讼中，共有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录等7种法定证据类型。从形式上考察，现行《民诉法》第63条所规定的7种证据并非处于同一逻辑层面，其中，书证、物证、视听资料乃是证据方法，证人证言、当事人陈述、鉴定结论则为证据资料，而勘验笔录从性质上讲，既非证据方法，亦非证据资料，仅乃记载勘验结果之文书。从范围上看，大陆法系民事诉讼中的人证、鉴定、书证、当事人讯问等法定证据类型亦为我国民事诉讼中的法定证据类型，分别称为证人证言、鉴定结论、书证、当事人的陈述，二者虽然用语或规范的视角不同，但内涵或意义并无本质差异。大陆法系民事诉讼中的勘验这一法定证据类型，在我国民事诉讼立法中则作为物证与勘验笔录这两种独立的证据类型予以规范。其中，物证指可移转占有之物，而勘验笔录则指记载法官关于不能移转占有之物或现场的调查结果之文书。此外，我国民诉法将视听资料确定为独立的证据类型，此亦为大陆法系民诉立法所无。

　　三、我国现行《民诉法》第63条之检讨

　　如上所述，证据法定的意义在于法院对每一法定证据的调查要严格遵循直接原则并保障当事人的在场权，而法定证据确立的基准在于证据调查方式之不同。循此而言，笔者认为，我国现行《民诉法》第63条将勘验笔录列为独立的证据类型有违证据调查之直接原则，不符合证据法定之要求，而将视听资料确立为独立的证据类型亦欠缺正当性，因为视听资料作为新种证据在证据调查方式上并无独立于书证或物证之特质。

　　（一）将勘验笔录列为法定证据类型有违证据调查直接原则

　　一如大陆法系民诉立法通例，勘验在我国民事诉讼法中亦为实定法上的用语。但与前者乃将勘验作为独立的证据类型或证据调查方式予以规范不同的是，现行民诉法上的勘验仅指勘验人调查不能移转占有或者无法由当事人提交于法院的物证及现场（《民诉法》第73条第1款前段），勘验本身亦不具有独立证据类型的意义。从理论上讲，无论是大陆法系民诉立法中的勘验还是我国现行法上的勘验，其均指勘验人依自己之五官作用感知事物之物理上的性质或状态并在此基础上进行事实判断的一种认知活动。在大陆法系民事诉讼中，勘验从其对象上看，为一切可由法官基于五官作用感知的以人或物的形式存在的证据方法；只要不以文义或思想内容作为证据资料皆为勘验之对象，为人为物在所不问。而依我国现行《民诉法》第73条第1款“勘验物证或者现场”与《民诉法》第63条“证据有以下几种：……（二）物证……”及第68条“物证应当提交原物”之规定可知，在我国民事诉讼中，作为勘验对象的仅乃不能移转占有的物证或现场，故能由当事人提示于法院的物则以物证称之，并作为独立的证据形式予以规范，而非勘验的对象。而大陆法系民诉立法中的物证与勘验在本质上实指称同一证据，仅语义不同而已。勘验之文义乃在证据调查方式这一层面上使用，其强调的是法官基于五官之作用直接感知调查对象。而物证则是证据调查对象这一层面上使用，其乃指勘验标的物本身，二者实乃同一证据之一体两面。此外，在大陆法系民事诉讼中，勘验作为证据调查方式乃由法官亲自实施，仅在不能或不便接近勘验标的物时才使用勘验辅助人具体实施勘验活动并听取勘验辅助人关于事实判断之报告。而在我国民事诉讼中，勘验的主体乃作为法院工作人员的勘验人，这乃是从《民诉法》第73条第1款“勘验物证或现场，勘验人员须出示人民法院的证件……”之规定中所得出的结论。依《民诉法》第45条“审判人员有下列情况之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”及第125条第2款“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”之规定可以进一步推论，勘验人在我国的民事诉讼中似乃组成合议庭的审判人员或独任审判员以外的法院工作人员。从《人民法院组织法》(2006年10月31日修正）第三章（“人民法院的审判人员和其他人员”）关于法院工作人员设置的规定来看，属于人民法院工作的人员有：院长、副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员（第33条）；书记员（第34条）；执行员（第40条第1款）；法医（第40条第2款）；司法警察（第40条第3款），其中并无独立的专司勘验工作的勘验人之设置。显而易见的是，若作纯粹形式逻辑上的推演，我国民事诉讼中的勘验人应指参与案件审理的审判人员以外的审判人员、法医、司法警察，但从职责上看，无论是法医还是司法警察均非勘验人选，故勘验人在我国民事诉讼中应由没有参与该需要勘验的案件之审理的审判人员担任。《民诉法》第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件”之规定似可佐证上述论断之成立（即勘验实乃调查的一种形式或方法）。

　　令人感到难以理解的是，作为直接感知证据方法的一种证据调查方式，勘验本可由庭审法院直接（或经由勘验辅助人之协助）实施，为何偏要迂回地让受诉法院的庭审法官以外的其他法官实施？因为如此安排的结果将导致，庭审法官不能直接形成关于勘验标的物之认识及其事实判断，而仅能经由阅览勘验人制作（《民诉法》第73条第3款规定：“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀人签名或者盖章”）的勘验笔录[11]，进行证据调查（《民诉法》第124条规定“法庭调查按照下列顺序进行：宣读勘验笔录”）。这显然有违证据调查中的直接原则，使得庭审法官不能获得作为判决基础的事实之“新鲜”印象而影响其心证之形成。笔者认为，物证、无论其以何种形式体现，殆皆以其外在的物理状态或性质为证据资料，法院获知该证据资料时，皆采取以五官作用于该物直接感知之方式。无论其是否能被移转占有，也无论其是否能被当事人向法院提出，法院调查证据之方式均不会因此而改变，仅调查之场所不同而已（一为在物之现场，一为在法庭）。准此而言，笔者认为，我国现行民诉法将对物之证据调查区分为物证与勘验两种不同的证据方法予以规范，不仅不具有立法技术上的意义反而徒增繁杂，易滋弊病。因此，笔者认为，我们应当借鉴大陆法系民诉立法通例，将勘验作为真正的独立证据调查方式予以规范，将勘验对象扩大适用于所有的物证。当然，如此一来，物证便仅为勘验标的物，勘验笔录亦仅为勘验结果的固定与保存方式而不再具有独立证据类型的意义了。

　　（二）将视听资料作为法定证据类型有违法定证据之确立准则

　　在我国，早于1982年颁布的《民事诉讼法》（试行）第55条即将视听资料作为独立的证据类型予以规范，该项规范内容为现行民诉法所承袭。从世界范围看，将视听资料作为独立的法定证据类型予以规范似为我国民诉立法之创举，有学者甚至认为，相比于德国、日本及我国台湾地区民诉法就电子或磁气记忆媒体未设特别规范之立法，我国现行《民诉法》第63条明定视听资料作为证据方法之一，应属较先进之立法[12]。诚然，随着科学技术的进步，人类逐步迈向高度资讯化的社会。其结果是，磁带、光碟、电子记忆媒体等资讯媒介亦常以证据方法的形式在诉讼上出现。此新种证据（讲学上称之）也即我国民诉立法上的视听资料[13]，就其具有传达一定的思想之机能而言，具备文书之要素，然就其欠缺可阅览性而言，又与文书不相符合，因法官不能依视觉直接认识其所载之内容，须借助科技设备才能认识其之内容。

　　因此，从形式上或技术层面看，视听资料确实不同于传统的勘验标的物或书证。然而，这并不能成为视听资料可以作为独立的法定证据类型之理由，因为如前所述，法定证据确立之准则在于，每种证据方法在证据调查方式上皆有区别于其他的证据方法之特质，譬如，法官调查书证采取阅览之方式，勘验采取依五官作用直接感知之方式，法官调查证人采取讯问之方式。而关于视听资料之证据调查显然并不能独立于书证或物证之证据调查。这也是大陆法系国家或地区审判实践中尽管有视听资料或新种证据之运用，其民诉立法却均未将之确立为独立的法定证据类型的根本缘由所在。譬如，在德国，学者一般认为，新种证据具有容易改变之特质，而不能一般性地适用于关于书证证明力之规范，故应依勘验程序进行调查。2002年修正后的德国《民诉法》第372条第1款更是明定电子证据乃为勘验之标的物。{1}254

　　在日本及我国台湾地区，关于新种证据之调查有书证说、勘验说、新书证说、新勘验说等四种学说。书证说认为，新种证据可经由列印其所载之资料而使其处于阅读可能之状态，故其属于保存、传达思想之文书，可依书证程序进行调查。勘验说重视新种证据之媒介性质，认为其之记载内容若不借助于科技设备列印则不能阅读，故并非文书，而应依勘验程序进行调查。新书证说认为，新种证据可依一定的科技设备之操作而呈现其内容而成为可操作之文书，故可将其称为可能文书；列印出来之文书可称为生成文书，对生成文书，应依书证程序进行调查。新勘验说认为，新种证据因不能阅读，应否定其之文书性，其本身之证据调查应依勘验程序为之，但列印出来之文书，其本身为独立文书，应依书证程序进行调查。{6}82-83{7}26-31{8}10-11日本《民诉法》第231条、我国台湾地区“民诉法”第363条明定新种证据准用书证之规范。对其之适用，在解释上乃以“新书证说”为多数说。

　　综上所述，我国民诉法将视听资料确立为独立的证据类型因有悖于法定证据之确立准则而显然欠缺正当性。事实上，即使现行民诉法未将视听资料确立为独立的证据类型亦不妨碍当事人及法官对其之利用，域外法的实践即是很好的证明。

　　四、结论

　　在大陆法系民事诉讼中，为确保事实认定过程的客观及公正，法院进行证据调查应以法定的证据方法为对象，严格遵循直接原则并保障当事人的在场权，此即证据法定的要求或意义所在。与此相应，其民诉立法乃依证据调查方式之不同，确立了不同的证据类型。我国现行民诉法尽管在制度设计上贯彻了证据法定的要求，但关于法定证据类型的确立并不科学，突出表现为误将勘验笔录与视听资料作为独立的证据类型予以规范，亟待修正。




【作者简介】
占善刚，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]公知的事实，乃指包括法官在内的社会上一般成员均能知晓的事实，如重大历史事实、重大自然灾害等。职务上应当知晓的事实乃指法官于审判职务执行中所获知的于本案审理时仍有记忆的事实。譬如，法官于本案审理之前曾作出宣告本案原告为无民事行为能力人之判决。原告无民事行为能力这一事实即为法院职务上应当知晓的事实。公知的事实与法官职务上应当知晓的事实虽在内涵上迥不相同，但均具有客观实在性，故两者皆为不要证事实。当事人之间不争执的事实包括当事人自认的事实与拟制自认的事实。与公知的事实、法官职务上应当知晓的事实不同的是，当事人之间不争执的事实成为不要证事实乃基于辩论主义这一实质依据，而非基于其之客观实在性。因此，在采行辩论主义不妥当之民事诉讼领域，如身份关系诉讼，当事人间不争执的事实即不能作为不要证事实，也即某一主要事实，当事人即便对其不争执，法院亦要对其进行证据调查，并不能当然地作为裁判之基础。参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1984年版，第10-32页；周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局2000年版，第209-217页；﹝日〕兼子一：《民事诉讼法》，弘文堂1972年版，第101-106页；〔日〕斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(4)，第一法规出版株式会社1983年版，第331页。关于不要证事实之规范，可参见《德国民事诉讼法》第138条、第288条，《日本民事诉讼法》第159条、第179条，我国台湾地区“民事诉讼法”第278条、第279条、第280条，我国最高人民法院于2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条、第9条。
[2]法院对非法定的证据方法进行证据调查时，直接原则及当事人公开原则悉可不必遵守。受诉法院为解明事案，可以不通知当事人到场而任意嘱托其他机构为调查。譬如，为查明特殊的经验法则或外国法，受诉法院可以嘱托外国宫厅、本国官厅、学校、研究所等机构进行调查。参见〔日〕松本博之：《民事诉讼法》（第4版），弘文堂2005年版，第350页。
[3]在大陆法系民事诉讼中，能够成为法院判决事实认定基础的除证据调查结果也即证据资料外还包括言词辩论的全部内容（言词辩论全部意旨）。所谓言词辩论全部意旨，乃指于言词辩论中呈现出来的除证据调查结果以外的一切资料、模样、状态等。当事人于言词辩论时陈述的全部内容，当事人及其诉讼代理人陈述时的态度，如不清楚的陈述、陈述时频繁更正、当事人提出攻击防御方法的时期等均属于言词辩论全部意旨。此外，当事人对于证据调查的非协力态度，如不服从文书提出命令等亦构成言词辩论全部意旨的内容。言词辩论全部意旨之所以能作为法院认定事实的基础，是因为诉讼资料与证据资料虽在法律上存在严格的区分，但诉讼资料亦乃经由当事人的诉讼行为向法院提出，法院自然能够对当事人诉讼行为自身进行评价并以其作为事实认定的资料。
[4]依《德国民诉法》第375条的规定，受诉法院外的证据调查在适用范围上仅限于对证人（关于当事人讯问与鉴定人讯问准用之，第415、402条）之讯问，并须满足下列条件之一；第一，为发现真实，以在现场讯问证人为适当时，或者依法律规定不应在法院讯问而应在其他场所讯问证人时；第二，证人因故不能到受诉法院时；第三，证人远离受诉法院所在地，从其证言的重要性来看，不能预期其到场。
[5]依《日本民诉法》第185条第1款及我国台湾地区“民诉法”第290条之规定，法院外之证据调查可适用于所有的证据方法，只要受诉法院认为这样做具有“相当性”（必要性）。由于其民诉立法并未同时确定须满足嘟些特别条件始符合“相当性”，故而受诉法院能自由裁量由受命法官或受托法院进行证据调查，并且此仲裁量行为具有诉讼指挥之性质，当事人不得表示不服。学者一般认为，受诉法院应综合考虑应行调查的证据方法之重要性、证据调查所需要的费用、证据调查之场所、证据方法之特性、法院自身之情况等各种因素，决定是否采行法院外之证据调查。参见〔日〕门口正人编集代表：《民事证据法大系》（第2卷），青林书院2004年版，第245页。
[6]从我国现行《民诉法》第117、118条的规定来看，在我国民事诉讼中，受诉法院外的证据调查也有两种基本形式：由受诉法院成员进行证据调查与由受托法院进行证据调查。受诉法院外之证据调查可适用于所有的证据方法，此点与日本相同，而不同于德国法。在适用之特别要件上，现行民诉法亦未作出具体规定，而仅抽象地规定，受诉法院认为必要时即可进行法院外之证据调查，故在解释上受诉法院可自由裁量是否实施法院外之证据调查。
[7]参见德国《民诉法》第357条第1款、日本《民诉法》第94条第1款、我国台湾地区“民诉法”第156、167条及我国现行《民诉法》第122条。
[8]所谓责问权，乃指当事人对于法院及对方当事人违反关于诉讼程序规定（方式规定）而实施的诉讼行为向法院陈述异议并主张其无效的权能。法院或当事人实施诉讼行为时所违反的规范若属于效力规范中的任意性规范，则该诉讼行为可因有权责问之当事人放弃责问权的行使或途时不行使责问权而使得其之瑕疵治愈从而成为自始即为有效的诉讼行为。参见〔日〕新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(3)，有斐阁1993年版，第319-321页﹝日〕上田做一郎：《民事诉讼法》（第4版），法学书院2004年版，第310页。
[9]参见德国《民诉法》第367条第1款、日本《民诉法》第183条、我国台湾地区“民诉法”第296条。我国现行民诉法虽未有类似之规范，但从理论上讲，因证据调查的主体为法院，故当事人受合法传唤后于证据调查时不到场，并不影响证据调查之实施。
[10]从诉讼法理上讲，所谓证据方法乃指能由法官基于五官之作用进行调查并从中获得事实认定的资料的有形物。证据方法分为人的证据方法与物的证据方法，前者如证人、鉴定人、当事人本人等，后者如文书、勘验标的物等。法院基于证据方法的调查结果所感知的资料，称为证据资料。如证人证言，当事人陈述、鉴定意见、文书的内容、勘验的结果等。日常生活用语中的举证及提供证据，通常是在证据方法这一层面上使用的。
[11]在大陆法系民事诉讼中，勘验一般由庭审法官亲自实施，并由书记官根据法官所谕示之勘验结果制作勘验笔录。不过，作为证据资料使用的乃法官已形成的关于勘验标的物之认识及在此基础上的事实判断本身，勘验笔录更多地起着固定、保存证据资料的作用，甚至如一位日本学者所言，勘验，乃以法官直接认识对象事物进行事实判断为核心，在勘验标的物无变质、灭失之虞的场合，因法官可随时认识勘验标的物，关于勘验的结果实不必记载于笔录中。即使受诉法院成员变更而须更新辩论亦无此必要，因为新加入的法官若能直接认识勘验标的物，反而更忠实勘验之目的。毋宁认为，在勘验标的物有灭失、变质之可能时，将勘验结果记载于笔录始真正有其必要。参见〔日〕门口正人编集代表：《民事证据法大系》（第5卷），青林书院2005年版，第125页。
[12]不过，该学者同时亦认为，我国现行《民诉法》第69条虽规定；“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据”，但对如何辨别真伪及如何将其作为认定事实的根据则全付阙如，故亦难免在适用上存在困难。参见杨建华：《海峡两岸民事程序法》，月旦出版股份有限公司1997年版，第309、316页。
[13]我国学者通常将视听资料界定为，采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音录像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。参见樊祟义主编：《证据法学》，法律出版社2004年第3版，第212。


【参考文献】
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