表演者权保护研究

【出处】《知识产权》2010年第2期
【摘要】表演者权是各国著作权法-/版权法所保护的一项重要权利，大陆法系国家一般通过邻接权的方式加以保护，而英美法系国家将表演者的表演直接作为“作品”赋以版权保护，出现这样差别的关键是两大法系对作品独创性标准的不同理解。在对表演者权的保护作一系统梳理的基础上，分析作品独创性标准对表演者权保护模式的影响，以及表演者权国际保护的新发展，并探讨中国表演者权保护的完善，建议在第三次修订《著作权法》时为表演者增加“因广播和向公众传播获得报酬的权利”。
【关键词】著作权；表演者权；作品；独创性
【写作年份】2010年


【正文】

　　表演者权是指表演者许可或禁止他人利用自己表演活动的权利，是各国著作权法／版权法所保护的一项重要权利，被认为是“早期邻接权的唯一内容、现代邻接权的首要内容”[1]。但大陆法系国家和英美法系国家对这一权利所采用的保护路径是不同的，前者一般通过邻接权的方式保护表演者权；后者将表演者的表演直接作为“作品”赋予版权保护，也就是表演者直接享有作者的权利。由此，两大法系对表演者权的保护程度也是不同的。出现这样差别的关键是两大法系对作品获得著作权／版权保护的条件，尤其是“作品独创性”的理解不同。随着全球经济一体化及信息技术的发展，随着WTO的成立和TRIPS协议的生效，以及WCT和WPPT的签订，虽然两大法系在版权领域中的保护标准明显趋同，在表演者权的保护上达成了更多的共识，但在保护表演者的形象方面却仍缺乏统一认识，由此造成WIPO的《视听表演条约》搁浅。中国对表演者权的保护基本采用大陆法系的邻接权模式，但在保护表演者形象方面有所突破。本文试图对表演者权的保护作一系统梳理，由此分析作品独创性标准对表演者权保护模式的影响，以及表演者权国际保护的新发展，并在此基础上讨论中国表演者权保护的完善，建议在第三次修订《著作权法》时为表演者增加“因广播和向公众传播获得报酬的权利”。

　　一、表演者权保护与罗马公约

　　一般来说，表演者权的产生必须有两个前提：一是表演者及表演活动；二是把表演者的表演活动以录制方式固定下来的技术。[2]爱迪生发明的“留声机”既为固定和复制音乐表演者的表演实况提供了可能，也为表演者权的产生奠定了技术基础。表演者权的产生则首先源于《罗马公约》的签订。

　　1928年，《伯尔尼公约》在罗马修订，主要解决作者的精神权利和广播组织权两大问题，没有就表演艺术家是否应享有类似于作者权利达成一致意见。[3]一些国家认为表演者没有参与创作，仅仅依靠作者的作品“进行呼吸”；另一些国家则认为，表演者表演作品的过程就是参与创作的过程，与作者的写作或作曲相比，并不缺少任何艺术性。其实，1925年无线电技术国际机构（the interna-tional body for wireless telegraph, the TSF）曾要求为广播组织从所有表演者那里获得广播他们表演的授权提出解决方案，后来TSF改变了立场，不再支持表演者从其表演中获得公平补偿权。于是，1928年的《伯尔尼公约》修订版没有为表演者提供任何权利。但其他国际机构积极争取对表演者权利的保护，如知识工作者国际联盟（the inter-national confederation of intellectual workers）在海牙举行会议坚持表演艺术家应当享有就其表演的无线传播获得许可的权利。TSF在1935年仍坚持1928年在罗马的立场，认为表演者的权利不是著作权的内容，而是一种专门权利（sui generis) ,表演者根本没有权利控制广播他的作品，除了通过私人协商的合同。20世纪30年代，国际劳工办公室（the international labour office, ILO）开始介入推动表演者权的保护，但一直没获成功，直到1950年与伯尔尼联盟合作，设立一个专家委员会为“邻接权”公约草案进行准备，1951年的公约草案失败。ILO与伯尔尼联盟以及来自联合国教科文组织UNESCO的工作组于1955年举行会谈，出现了两个公约草案：摩纳哥草案（Monaco draft)和日内瓦草案（Geneva draft)。伯尔尼联盟与UNESCO同意执行ILO提出的日内瓦草案，经过多次争执后，于1961年10月在罗马缔结《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》，即《罗马公约》，于1964年5月正式生效，为封闭性公约，只有《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国才允许参加。这是版权邻接权国际保护中第一个世界性公约，也是有关表演者权保护的第一个国际公约。

　　《罗马公约》规定，表演者就其表演活动享有以下三项权利[4]：第一，防止未经许可广播或向公众传播其表演实况，但专为广播或向公众传播的表演，以及根据已授权录制的表演进行广播或转播的除外；第二，防止他人未经许可录制其表演活动；第三，防止他人未经许可复制录有其表演的录音制品，但原版录制已获授权，或者复制目的没有超出表演者同意的范围，以及复制行为属于合理使用的除外。此外，公约还规定如果为商业目的发行的唱片或此类唱片的复制品直接用于广播或任何向公众的传播，表演者应当获得一笔总的合理报酬[5]，并且缔约国可将标明主要表演者，或者标明拥有相关表演者权人的姓名作为保护条件[6]。同时公约规定[7]，如果若干表演者参加同一项表演，相关表演者的权利行使可由缔约国根据本国法律和规章进行规定。公约还规定[8]，不管本公约有什么规定，一旦表演者同意将其表演录像或录音录像，第七条就不再适用。由上可见，罗马公约所保护的表演仅仅指对于文学艺术作品的表演，而不包括其他表演，如电影演员的表演，公约明确这类表演由各缔约国国内法规定。同时，公约也仅为表演者提供了“‘第一次利用’其表演的权利”[9]，表演者许可他人就其表演活动进行广播或向公众传播、进行录音录像以及复制录有其表演的录音制品，其权利都是一次性用尽的，一旦表演者同意将其表演录像或录音录像，那么后续权利皆为终结。表演者无权就已获授权的录音制品进行广播、转播、向公众传播以及复制等获得报酬。

　　罗马公约的产生过程就是表演者权的产生过程，从这一过程中，我们可以看到两种力量以两种理由进行的斗争。一种力量代表表演者的利益，包括表演者、知识工作者国际联盟以及ILO等，他们坚持应当为表演者的表演确立独立的知识产权保护而不仅仅只是通过合同进行。理由是表演活动本身就是一种创作，表演者应当获得类似作者的保护地位。另一种力量代表的是作者以及那些利用表演进行营利的组织，典型的如录音制品制作者和广播组织，他们坚持表演缺乏独创性，关于表演的报酬问题只能通过合同解决。

　　从罗马公约最终规定的表演者权内容看，罗马公约中的表演者权保护是这两种力量的一种妥协，但后一种力量明显占了优势。因为罗马公约根本未将表演者视为作者，而仅仅将表演者作为相关作品的传播者提供保护，表演者仅取得固定其表演形象的权利，其他权利仍由作者控制。因此，有学者[10]认为罗马公约的签订在很大程度上反映了那些从《伯尔尼公约》与《世界版权公约》中受益的“作者们”的担心，是作品的作者与表演者进行利益较量的结果。首先，规定只有《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国才允许参加《罗马公约》，以免一些国家可能只保护邻接权而不保护作者权。其次，规定根据《罗马公约》获得的保护不得减损和影响对文学艺术作品著作权的保护，以免当赋予表演者享有表演者权时而损害了作者对于作品进行利用和传播的权利。再次，如果给予表演者从其对作品的表演中获得经济收益的法定权利，作者担心将损害他们从作品中得到的收益，公约无法通过法律规定解决这一问题，而只能交由市场确定。事实证明，不是作者而是作品的最终使用者在为表演者的新权利买单。

　　同样，《罗马公约》也是表演者与表演利用组织之间的较量。在罗马公约协商中，影片制作者坚持对其制作的电影享有作者权，电视广播者也坚持这一立场，认为给予表演者权将阻碍他们对作品的利用，因此表演者没有从对影视表演的音像固定中获得权利。广播组织机构认为，公约将在全世界予以适用，而当时有些地区依赖于有线广播实现文化交流，如果允许表演者有权就其表演禁止转播将为文化交流设置新的障碍，因此表演者无权要求对其表演的转播享有权利。因此从某种意义上说，罗马公约既是作者与表演者、录音制作者和广播组织者之间利益较量的结果，同时也是表演者与录音制品制作者和广播组织者之间较量的结果。在以作者权为保护核心的大陆法系国家，无论相对于作品的创作者还是作为投资者的录音制品制作者和广播组织者，表演者（从事表演工作的人）的权利保护都处于弱势，即使在《罗马公约》中也是如此。这大概就是ILO一再参与并努力促成《罗马公约》签订的原因。

　　二、两大法系对表演者权的不同保护模式及其原因

　　大陆法系国家将表演者权保护纳入邻接权范畴，英美法系国家则将表演者的表演直接作为“作品”赋以版权保护，出现这样差别的关键是两大法系对作品获得版权保护的构成要件，尤其是“作品独创性”的理解不同。

　　（一）大陆法系邻接权保护与作品原创性的理解

　　对于《罗马公约》来说，归根结底是大陆法系国家保护表演者、唱片制作者和广播组织的权利的产物，美国至今没有加入。大陆法系国家认为“著作权所保护作品的独特性是创作者所特有的性格表达”[11]，因此“按照著作权法体系，只有作者可以创作作品，并且由此而享有精神权利和经济权利”[12]。表演者对作品的表演只是传达了作品创作者的思想与感情，而不是表演者本身的思想与情感，所以表演者的表演活动很难纳入“著作权”或“作者权”(author' s right）的保护范围，基于此，大陆法系国家的著作权法体系通过“邻接权”( neighbouring right）或者“相关权”( relatedrights）制度为表演者的表演活动提供保护。确切地说，欧洲大陆国家所创造的“邻接权”制度不是为了保护和激励对“作品的创作”，而是为了保护企业家在作品上的投资（the investment made byentrepreneur in works)《罗马公约》对表演者的保护正是遵循这一思路的结果。

　　欧共体对表演者权的保护基本沿着《罗马公约》确定的保护思路，采用与著作权并列的邻接权保护模式，这一点从1993年《版权和邻接权保护期指令》名称上可以看出。事实上，欧共体对表演者权加以规定的是《出租权与借阅权指令》(the rentaland lending rights directive)[13]，指令规定表演者享有“固定权”、“广播与传播权”以及“发行权”，同时，表演者还享有“一次性获酬权”（a single equita-ble remuneration)，即已公开出版的录音制品及其复制件，如果被用来无线广播或者公开传播，使用者应当支付一次性合理报酬，这个报酬由表演者和录音制品制作者根据合同进行分配。

　　在德国，尽管1910年《文学与音乐作品产权法》将音乐作品及音乐戏剧作品的表演者视为“改编创作者”加以保护，即将表演者的现场表演视为是将文字及乐谱作品变为舞台活动的“改编作品”。[14]但德国自1966年12月21日加入《罗马公约》后开始将表演者权作为一种邻接权加以保护。现行德国著作权法认为这是基于表演者服务于智力成果所作的“特殊的精神方面的劳动投入”[15]而获得的保护，表演艺术家在戏剧或音乐作品中的表演所再现的是“作者的精神、作者的感受、作者的声音、作者的思想”，而不是表演者本身的精神和思想，因此无法获得著作权的保护，“表演者们只有在对原作品作出修改和补充的情况下，才可能闪现出某些具有独创性的东西”[16]。因为作品的独创性才是其受到著作权保护的价值所在。法国过去一直没有为表演者权提供保护，1985年修订其著作权法，将表演者权纳入其第二部分“邻接权”项下进行保护，并明确规定邻接权不得损害作者权。“这说明法国增订后的版权法认为邻接权与版权不仅存在着界限，而且邻接权是受版权制约的”[17]。同时，法国还将一切杂耍演员、马戏演员、木偶戏的表演者均纳入“邻接权”范围内的表演者。由此可见，德国和法国著作权法基本遵循著作权法体系的逻辑，通过邻接权为表演者提供权利保护，认为表演活动无法达到作品获著作权保护的“独创性”要件。

　　那么，大陆法系是如何理解作品的独创性的呢，我们以德国著作权法为例进行分析。“德国著作权法属于带有纯粹的作者权体系烙印的法律体系。”[18]《德国著作权法与邻接权法》[19]规定，“本法所称作品只指个人智力创作成果”，“作者是指作品的创作人”，“著作权保护作者与作品之间以及作品使用过程中的精神及人身关系。同时著作权保障作者对他人使用自己作品的行为收取适当的报酬。”从上述规定可知，德国著作权法并没有为作品的构成条件明确标准，因此“人们只能从立法意图以及智力创作成果本身推导”作品的构成要件：“具有某种精神方面的内容、某种表达形式以及独创性”。事实上，这里的“某种精神方面的内容”在德国著作权法上与作品的独创性紧密联系在一起的，因为构成德国著作权法上的作品首先必须表达作者的某种思想内容，是个人自由意志的体现，而著作权法所首要保护的也是作者与作品之间以及作品使用过程中的精神及人身关系。因此，从这一意义上说，作品必须体现作者的人格性是著作权体系下作品独创性的首要内容。同时，作为著作权所保护的作品还必须具有一定的“创造性”，也就是“作品必须在形式上、内容上或者形式与内容相结合的方面体现作者智力所带来的某些独特的以及确定性的东西”。[20]德国人曾提出“小硬币标准”( die kleine Muenze）来说明作品所应具备的超越那些人人皆可制作的普通东西的最低创作水准。

　　（二）英美法系版权保护与作品原创性的理解

　　在英国，1911年版权法（the copyright act1911)已经为唱片生产商规定了阻止他人复制其录制的唱片的排他权，法院随后也判决未经允许有权阻止对这些唱片的公开表演。“尽管这些权利并不是授予那些实际进行录音演奏的艺术家，而是给予那些组织录音的商业机构，但它们还是被毫无歧视地贴上版权的标签。”[21] Cornish认为，这些根本不是给予作者的权利，而恰恰是大陆法中被严格区分为“邻接权”( neighbouring right）的那种权利。1925年英国颁布了《戏剧、音乐表演者保护法》(Dramtic and Musical Performers’ Pro-tection Act 1925 )，与当时的《版权法》并行，承认表演者应得到某些形式的额外帮助以阻止其他人盗用他们的表演，但仅允许寻求刑法的支持。[22]1958年-1972年的《表演者保护法》继续为表演者提供类似的保护，规定未经表演者书面同意，将表演者的表演进行录制或拍成电影，向公众传播或者进行广播，将构成刑事犯罪。英国1956年的版权法（the copyright act 1956）仍然没有为那些在唱片、电影和广播录制中担任表演的艺术家们提供财产权保护，这些表演者只能通过合同的方式保护自己。尽管英国于1964年加入《罗马公约》，但对于表演者权的保护来说，由于《罗马公约》仅要求为表演者提供阻止录制、复制、广播或向公众传播其表演的可能性，因此英国仍然采用刑事制裁的方式保护表演者的权利。随着对表演进行暗中录制等盗版行为的不断增加，人们对表演者权利的保护形式越来越不满意，并开始试图说服法院要求进行民事诉讼的权利。这给政府及立法机关以很大的压力，成为最终导致1988年版权、外观设计和专利法（the Copyright, Desighs and Patents Act 1988）出台的原因之一。英国1988年的版权法完全改变了1956年版权法对“作品”的两部类划分方式，“认为不仅英国法中的第二部类不应当存在，而且对邻接权的保护与对版权的保护都不应有任何区别。就是说，作者创作一部作品、表演者表演这部作品或者录制者将作品或对作品的表演录制下来，这些都属于‘创作过程’，这些创作过程没有什么本质的区别，在版权保护上应当一视同仁”，而且“认为作者创作一部文字作品的精神劳动，与出版者为出版该作品而作版面设计时付出的精神劳动，也没有本质区别，也应在统一水平上受到版权保护”[23]。英国1988年版权法对邻接权提供版权保护这一做法从根本上显示了与大陆法体系在理解“作品独创性”上的不同。

　　美国版权法没有明确规定邻接权保护，但“没有明确规定邻接权，并不等于不保护表演者权、录音制品制作者权等邻接权”[24]，因为“在一部录音制品中，很多情况下必然含有表演者的表演、录音制品制作者的创作”。众议院关于1976年版权法的报告也支持了上述看法，认为“录音制品中可获版权保护的因素，通常（虽然并不总是）既涉及了表演者的创造活动，即他们的表演活动被录制，又涉及了录音制品制作者的创作活动，……在某些情况下，录音制品制作者的贡献可能非常少，表演是作品中惟一可以获版权保护的因素……”[25]美国版权法第102条a款规定，“依据本编，版权保护固定在任何有形表述工具上的原创性（独创性）作品，……”可见，表演本身符合美国版权法上的作品独创性要求，但如果想要表演获得版权保护的话，还必须符合将作品固定于有形表述工具上的要求，录音制品就是这样一个可以将表演固定的有形表述工具。这大概就是美国版权法通过录音制品的版权保护表演者权利的原因所在。根据美国版权之相关规定[26]，未经表演者许可，任何人不得录制表演者现场音乐表演的声音或者声音和图像，不得广播或向公众传播现场音乐表演的声音或者声音和图像，不得复制、发行或未发行而提供、销售或为销售而提供、出租或为出租而提供任何载有录有现场音乐表演的声音或者声音和图像的复制件或唱片，不管这样的表演录制是否发生在美国，违者将按版权法第502条-505条版权侵权之救济承担责任。在表演者对表演的二次利用方面，“对表演者的保护往往通过表演者集体管理组织与表演的使用者签订合同的方式得以实现”[27]。有案例表明，美国普通法也为那些未加固定的表演活动提供“普通法版权”保护，前提是表演者必须“明确表示要求保护”。美国最高法院于1977年作出判决的“人体炮弹”案[28]就是一个通过普通法版权保护表演者权利的例子。

　　根据美国版权法第102条a款规定，“依据本编，版权保护固定在任何有形表述工具上的原创性（独创性）作品，……”就是说，只要作品符合一定的独创性并固定于有形物体上即可获得版权的保护。美国版权法对“独创性”一词没有加以界定，“是打算不加变化地将法院依据现行版权法律而确定的独创性标准纳入法律。这一标准既不包括新颖性、创造性和美学要求”，独创性的具体含义“由法院通过判例来界定”[29]。美国联邦最高法院在1991年的Feist Publications v. Rural TelephoneService一案[30]中强调，“版权法最基本的原理是作者不能就其陈述的思想或事实取得版权”，要获得版权保护，“作品就必须是作者原创的”。“版权法中的‘原创（独创）’一词只是指作品是由作者独立创作的（而不是抄袭的），并且拥有至少某些少量的创新”，“该要件要求的创造性程度极低，甚至微量的创造性就可以满足条件”[31]。

　　如果单独从作品创造性要求的角度来比较大陆法系与英美法系下作品的独创性，不管是德国的“小硬币标准”还是美国的“少量创新”都仅仅表示获得版权保护的作品创造性要求不高，但这只是一种抽象意义上的比较，只有在个案中才能真正具有比较的价值。从司法实践的情况来看，“按照德国著作权法独创性标准不构成作品的东西很可能在版权法体系下构成作品”[32]。但从作者与作品的关系看，德国著作权法尤其强调“在作者与作品之间仍然存在着一种非常紧密的关系”，“作品体现了作者的独特性格，这种独特性格是作品的标志（独创性）” [33]。而美国版权法作品独创性似乎并不看重德国著作权法上的这种独创性内涵，在作者与作品的关系上，其仅强调“作者是指‘任何东西是由他而起源，他是起源人，是制作人，是科学或文学作品的完成者’” [34]。也正是由于这样，德国仅承认作品的创作人为作者，而美国将所有能够按照法律取得版权的人，包括自然人和法人视为版权主体。

　　三、表演者权国际保护的新发展

　　“随着世界贸易组织的成立和‘知识产权协议’的生效，全球范围内的知识产权保护也获得了新的发展起点”[35]。对表演者权的国际保护来说，同样也是如此。根据TRIPS协议有关规定[36]，表演者有权许可或禁止他人对表演进行录音，以及对该录音进行复制；未经许可他人不得以无线方式向公众广播其现场表演，以及向公众传播其现场表演。从表演者权的保护范围看，TRIPS协议的规定基本没有超出《罗马公约》的范围：首先TRIPS仍然仅保护表演者的经济权利，未涉及其精神权利的保护；其次，TRIPS仍限于保护表演者固定于录音制品的表演，未延及表演者的图像；再次，TRIPS没有像《罗马公约》那样为表演者和录音制品制作者设置获得一次性合理报酬的权利[37]。但由于TRIPS协议将知识产权保护与国际贸易紧密结合，因此从国际保护机制来说，TRIPS协议的知识产权保护与执行力度远远强于《罗马公约》：首先TRIPS将表演者享有的上述权利纳入最惠国待遇的范畴[38]；其次，延长了表演者权的保护期限[39]；再次，TRIPS将知识产权保护与国际贸易紧密结合，并确立了专门的争端防止与解决机制。

　　为了应对网络环境中的邻接权保护，世界知识产权组织也于1996年通过《世界知识产权组织表演与录音制品公约》( WIPO Performances andPhonograms Treaty, WPPT)，被称为有关邻接权保护的“网络条约”(internet treaties)，也是有关邻接权保护的最新国际条约，其在TRIPS协议的基础上规定了许多新的内容。从内容上看，该条约对邻接权的保护提供了高于《罗马公约》和高于TRIPS协议的保护标准，“这样，在邻接权保护方面，就出现了‘《罗马公约》加表演和录音制品条约’或者‘知识产权协议加表演和录音制品条约’的局面”[40]。WPPT为表演者分别规定了精神权利和经济权利。首先，表演者就其表演活动享有两项精神权利，即表明其身份和维护其表演活动完整性的权利[41]。其次，表演者对其尚未录制的表演具有录制权利，也可以广播和向公众传播其表演，除非该表演已广播[42]。再次，表演者对其已录制的表演享有复制权[43]、发行权[44]、出租权[45]和提供已录制表演的权利[46]，以及因广播和向公众传播获得报酬的权利[47]。此外，WPPT要求各缔约方保护表演者就其表演设置的技术措施48与权利管理信息[49]，表演者权的保护期限至少为50年，自有关表演录制之年起算。同时，WPPT也将版权领域的合理使用制度引进表演者权的保护。但WPPT仍仅限于对表演者的表演从声音固定、录制和传播的角度提供保护，而未对表演者的表演图像提供保护。WPPT为表演者权所提供的全方位的类似于版权的保护，既是对大陆法系国家的邻接权保护模式的突破，使表演者权获得了接近作者权的待遇，也是对英美法系国家的“作品”、在美国主要通过“录音制品”(Sound Recordings)保护模式的突破，使表演者获得独立的保护地位，承认表演者的精神权利。

　　但无论是罗马公约、TRIPS协议还是WPPT,对表演者权的保护均限于对表演者表演声音的录制、广播及转播中权利保护，而没有涉及对表演图像的保护，这是“由于当时多数成员国在保护表演者的声音方面能够达成共识，而在保护表演者的形象方面却缺乏统一认识”[50]。因此，WIPO在通过WCT和WPPT之后，于1997年3月成立专家委员会着手制定保护表演者形象的条约《视听表演条约》(Audiovisual Performances Treaty)，旨在为表演者的形象表演国际保护方面进行协调。但由于美欧双方在视听表演的权利归属方面分歧严重，美方坚持如无协议约定，推定表演者将其视听表演录制品的相关权利转让给制片人，而欧洲大陆国家坚持认为相关权利只是许可而非转让，致使《视听表演条约》至今没有通过。有学者认为，“美欧双方在《视听表演条约》上发生的争议，根子在双方关于电影作品著作权归属的不同规定”[51]，追根究底，这也是两大法系对著作权／版权保护侧重点的不同所导致的。

　　四、中国的表演者权保护及其完善

　　从中国目前对表演者权的保护情况看，中国《著作权法》早在1991年就规定了对表演者精神权利的保护，2001年修订的《著作权法》保留相关规定，包括表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲两项权利[52]，保护期限不受时间限制；同时还为表演者规定了四项经济权利[53]，即（1)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；(2）许可他人录音录像，并获得报酬；(3)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；(4)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。从这些规定可以看出，中国对表演者权的保护已经远远高于《罗马公约》，也基本达到TRIPS协议和WPPT的保护标准，在精神权利的保护期限、在为表演者的图像提供保护方面甚至已经高于TRIPS协议和WPPT。目前，中国已经加入TRIPS协议和WPPT，但仍没有加入《罗马公约》，从相关协议的内容来看，《罗马公约》已经基本融进TRIPS协议和WPPT，除了广播组织权的若干规定外。但在加入WPPT时，中国对WPPT规定的“因广播和向公众传播获得报酬的权利”作了保留，因此中国现行《著作权法》规定，除了“许可他人通过信息网络向公众传播其表演”外，表演者所获得其他许可现场表演、许可录音录像以及许可复制、发行录有其表演的录音录像制品的权利均为“一次性利用”的权利。也就是说，一旦合法购买了录有表演者表演的录音录像制品，就可以在电台、电视台、商场、饭店以及酒吧等娱乐场所进行播放，只要向作者支付作品使用费而不必向表演者支付费用。

　　应当说，中国对表演者权的保护水平虽然已基本符合TRIPS协议和WPPT的规定，但将表演者权与作者权的保护水平相比，尚存较大差距。也就是说，中国著作权法从根本上仅将表演者当作作品的传播者，而没有将表演者的表演本身视为一种创作加以保护。这对广大从事表演工作的艺术家来说，无疑是一种权利保护上的缺失。实际上，从表演者就其表演所享有的经济利益来看，不但英美等国十分注重对表演者利益的保护，大陆法系国家也同样十分重视，如欧共体《出租权与借阅权指令》规定了表演者权的“一次性获酬权”，德国现行著作权法也规定，播放表演或播放录有其表演的录音制品的，应当向表演者支付适当报酬[54]，也就是表演者有权从其表演的“第二次利用”中获益。从加强表演者权保护的角度来说，这些做法值得中国借鉴。因此，在国家启动《著作权法》的第三次修订工作时，应当考虑将WPPT中的表演者“因广播和向公众传播获得报酬的权利”添加到表演者权的内容中，使得同样从事创作活动的表演者真正享受到作为创作者的权利。当然，相对来说，表演者获得的报酬应比作者要小，具体比例也可以由当事人协商决定。




【作者简介】
李菊丹，单位为中国社会科学院研究生院。


【注释】
[1]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第49页。
[2]同注[1]。
[3]Vincent Porter, Beyond the Berne Convention; Copyright, Broadcasting and the Single European Market, John Ubbey&Company Ltd1991，p15.
[4]Rome Convention, Art. 7.
[5]Rome Convention, Art. 12
[6]Rome Convention, Art. 1 1 .
[7]Rome Convention,Art. 8.
[8]Rome Convention, Art. 19.
[9]李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第77页。
[10]同注[3]，第17页。
[11]Guy Tritton, Richard Davis, Michael Edenhorough, James Graham, Simon Malynicz, Ashley Roughton, Intellectual Property in Europe (Third Edition)，London Sweet＆Maxwell 2008,p467.
[12]李明德：《孙雷先生<邻接权研究>一书序言》，载孙雷著：《邻接权研究》，中国民主法制出版社2009年版，序言。
[13]欧共体《出租权与借阅权指令》( directive 92/100）已被directive 2006/115 on rental right and lending right and on certain rights related tocopyright in the field of intellectual property所修订, Official Journal of the European L 376/28，27.12.2006.
[14]同注[1]，第50页。
[15][德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第54页。
[16]同注[15]，第55页。
[17]同注[1]，第55页。
[18]同注[15]，第68页。
[19]《德国著作权法与邻接权法》2003年9月10日修订，张恩民译，同注[15]，第700页。
[20]同注[15]，导论第9页。
[21]Cornish＆Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights ( Fifth Edition)，London Sweet＆Maxwell 2003，
p351.
[22]同注[21]，第352页。
[23]同注[1]，第54页。
[24]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第156页。
[25]同注[24]，第156页。
[26]17 U. S. C.§1101 Unauthorized fixation and trafficking in sound recordings and music videos.
[27]孙雷：《邻接权研究》，中国民主法制出版社2009年版，第98页。
[28]具体案情见同注[1]，第576页。
[29]同注[24]，第156页。
[30]499 U.S. 340(1991）．
[31][美]Robert P. Merges, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Thomas M. Jorde著：《新技术时代的知识产权法》，齐筠，张清，彭霞，尹雪梅译，中国政法大学出版社2003年版，第285页。
[32]同注[15]，导读第9页。
[33]同注[15]，第53页。
[34]同注[24]，第136页。
[35]李明德：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第513页。
[36]TRIPS Art.， 14(1）．
[37]Rome Convention, Art. 12.
[38]TRIPS Art. 4(c)．
[39]李顺德：《WTO的TRIPS协议解析》，知识产权出版社2006年版，第95页
[40]李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第369页。
[41]WPPT Art. 5
[42]WPPT Art. 6.
[43]WPPT Art.7.
[44]WPPT Art. 8.
[45]WPPT Art. 9.
[46]WPPT Art. 10
[47]WPPT Art. 15.
[48]WPPT An. 18
[49]WPPT Art. 19.
[50]李明德，许超：《著作权法》（第二版），法律出版社版2009年版，第304页。
[51]同注[50]，第305页。
[52]中国《著作权法》(2001年修订）第37条（一）（二）款。
[53]中国《著作权法》(2001年修订）第37条（三）-（六）款。
[54]德国著作权法第78条（2)(4）款。