非法证据排除规则的理论分析和立法完善

【出处】《西南政法大学学报》2011年第6期
【摘要】非法证据排除规则的建立和健全是我国刑事诉讼法律制度逐步走向完善的标志。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《刑事诉讼法修正案草案》对非法证据排除规则做了系统规定，但是这两部法律文件中的相关规定还有待完善，我们有必要对这两部法律文件中关于非法证据排除规则的相关规定存在的缺陷和不足进行剖析，并提出《刑事诉讼法修正案草案》的完善意见。
【关键词】非法证据；排除；程序；举证责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　非法证据排除规则是现代法治国家普遍采用的一项刑事诉讼证据规则，其在保障犯罪嫌疑人和被告人权利、遏制非法取证行为、实现司法正义方面，具有重要的意义。为了改善我国的刑事司法环境，规范司法机关的取证行为，2010年5月30日两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），集中规定了非法证据排除制度的实体规则和程序规则；2011年8月24日提请全国人大常委会审议的《刑事诉讼法修正案草案》（以下简称《草案》）也将“非法证据排除规则”写入其中，成为该草案的亮点之一。本文试结合《证据规定》和《草案》，对非法证据排除规则的相关问题进行系统的探讨，以期对完善我国的非法证据排除规则有所裨益。

　　一、非法证据排除规则的内涵及其制度价值

　　（一）非法证据及非法证据排除规则的内涵界定

　　非法证据排除规则的界定，关键在于明确何谓“非法证据”。关于非法证据的概念，学术界有多种不同的表述，基本上可以归纳为广义说和狭义说两种。广义上的非法证据概念学说主张，从证据的内容到形式，从证据的收集主体到证据的收集方法和手段，只要其中的某一个方面违反法律的规定，即可被认定为非法证据。狭义上的非法证据仅指收集程序和方式违法的证据材料，即“非法取得（收集）的证据”。由此可见，广义说与狭义说二者之间仅在违反法律规定的范围方面有所不同，在非法证据的性质认定方面几无差别，即证据材料违反了法律的规定，从而影响到证据的证明力。我们认为，应采狭义上的非法证据为宜。因为在证据收集的各个环节，收集方式是否合法是核心，其关系到证据其他方面合法与否。例如，收集方式非法的证据在内容上一般都存在瑕疵。收集方法是收集程序的一个方面；方法违法，则程序必违法。而且，从各国的立法情况来看，都是从狭义上使用非法证据的概念，我国的《证据规则》和《草案》中的非法证据同样仅限于狭义。非法证据可以类型化为三种，即非法言辞证据、非法实物证据以及以非法言辞证据或非法实物证据为线索而获得衍生证据{1}。

　　据此，我们认为，非法证据排除规则是指司法机关工作人员以违反法律规定的方式或者违反法定程序收集的证据，不得作为刑事案件定罪量刑的依据{2}。

　　（二）非法证据排除规则的制度价值

　　现代法治理念中，程序正义被提高到一个前所未有的高度，正所谓程序正义是最直观的看得见的正义。因此，程序正义成为刑事司法孜孜以求的重要价值诉求，追求程序正义也就成为司法改革的方向。程序正义相对于实体正义，更加强调司法过程的公平和裁判过程的公正。非法证据排除规则虽然是一个集实体和程序为一体的规则体系，但是作为一项重要的证据法制度，其程序价值更加受到青睐，并成为这一规则在全世界范围内得到确认和应用的重要原因。笔者认为，非法证据排除规则的制度价值体现在以下几个方面：

　　其一，人权保障。保障人权是刑事司法所追求的一项重要的价值目标，也是刑事诉讼制度构建的重要价值基点。刑事司法的过程又是一个典型的国家权力的运行过程，因此，在这一过程中，公权和私权之间的博弈是一个永恒的焦点。“刑事诉讼以及证据制度，包括证据排除规则，就是在保持对个人的公正待遇和保持国家控制犯罪所需的权力之间的平衡中发展起来的。”{3}因此，国家权力与公民权利是一种此消彼长的关系，限制国家权力与保障公民权利在本质上是一致的。由于国家权力具有异化倾向，因而其对公民权利的侵犯不可避免。在刑事司法过程中，司法权对公民权的侵犯颇为常见，与行政权对公民权的侵犯相比较，前者往往更为严重，而司法机关运用非法证据作为定罪量刑的依据对犯罪嫌疑人和被告人人身权的侵犯或剥夺，又是刑事司法中最为多发且形式相对隐蔽的侵权类型。如果适用非法证据排除规则，否定那些通过非法手段获得的证据的证明力，就可以达到对国家权力的适当限制，规范司法权的运行。同时，非法证据排除规则的适用，使司法机关工作人员严格按照法定程序和使用合法手段收取证据，可以从根本上遏制非法证据的产生，从而为人权保护提供强有力的制度保障。

　　非法证据排除不仅可以有效保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使其人身自由不因刑讯逼供等非法取证行为而被剥夺，而且还可以保护一般社会公民的合法权益，因为取证过程一般会涉及到犯罪嫌疑人、被告人之外的其他公民的利益，非法取证行为难免会对这些人的权益造成侵害。因此，“从某种意义上讲，每个社会公民都有被非法取证的可能性，所以使用非法证据实际上是侵犯了社会所有成员的利益。”{4}

　　其二，有利于实现刑事司法实体正义。由于认识能力的局限，人类在追求客观事实的过程中，永远只能接近而不能完全达到理想的真实。刑事诉讼的美好景愿在于实现实体正义，而这个实体正义是无法通过其本身来实现，因此，程序正义就被视为达致实体正义的重要保障。现代法治之所以对程序正义如此重视，就是因为程序正义被认为是实体正义的重要根据之一{2}13。正义的实现取决于由人们设计的能够看得见、摸得着的法律程序，换言之，人们设计诉讼程序制度的终极目的在于藉此实现实体正义。非法证据排除规则的适用，其直接法律效果是保证诉讼程序的合法、合理，在客观上亦有利于刑事诉讼实体正义的实现。非法证据取得手段的非正义性很难保证证据内容的真实性和客观性，以此作为定案的依据，其诉讼结果的说服力和可接受性与当事人的期望值难以契合。因此，非法证据的排除，不仅有利于程序规范，而且更能彰显实体正义。

　　二、我国关于非法证据排除规则的立法现状及缺陷

　　（一）非法证据排除规则在我国的确立

　　1.《刑事诉讼法》中的非法证据排除

　　我国现行《刑事诉讼法》中并没有明确规定非法证据排除规则，与之相关的内容主要见之于第43条。该条规定：“审判人员，检察人员、侦查人员必须依据法定程序搜集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。”应该说，该条所确立的是一项刑事司法原则，是对《宪法》中有关保护公民权利的相关条文的重述，其规范意旨在于对司法工作人员调查取证行为作出一般性要求，在性质上属于倡导性规范。虽然当中也有“法定程序”、“非法方法”等于非法证据排除规则相关的术语，也明确了非法证据的范围包括刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据，但是，该条并没有对非法证据予以“排除”的规定，亦即没有规定这些非法取得的证据是否具有证明力，是否可以作为认定案件事实和刑罚裁量的依据，以及司法人员违反上述规定调查取证所应承担的法律责任。正是由于第43条没有规定违法取证的法律效果，才导致非法证据在我国刑事司法中大行其道。因此，严格说来，我国《刑事诉讼法》并没有确立非法证据排除规则。学术界对此也持同样的观点，“我国现行刑事诉讼法没有明文规定非法证据排除规则，只是相关几个法条和司法解释体现了它的诉讼精神。”{5}

　　2．司法解释中的非法证据排除规则

　　为了克服《刑事诉讼法》第43条过于原则而无法适用的弊端，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第61条明确做出了对非法证据予以“排除”的规定：“经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”此后的二十多年里，该规定成为刑事司法中排除非法证据的主要法律依据。虽然该条原则上否定了非法证据的证明力，使得司法实践中对非法证据的处理有章可循，但是，其可操作性仍然不强，具体表现在：其一，没有对非法证据排除的时间作出明确规定。当事人可以在何时提出非法证据排除申请？如果在庭审的质证过程中，辩护方认为其“有罪供述”是在侦查人员刑讯逼供的情况下作出的，并申请排除该证据的适用，法庭对此该如何处理？是不予受理还是暂时中止案件的实体裁判，而就该非法证据的排除问题进行专门的程序性审查？对此，《刑诉法解释》第61条均未明确。其二，未规定非法证据排除程序的具体内容。对非法证据的审查和排除程序是否以开庭的方式公开进行？当事人是否有权参与？证明证据是否非法的举证责任该如何分配？达到何种证明标准，方可认定证据非法？如果申请人的申请经过审查认定为不成立，被法庭驳回，申请人是否可以向上级人民法院提起上诉或者采取其他的救济措施？只有对上述内容作出明确规定，才能保证非法证据排除程序的顺利进行，然而，这些在《刑诉法解释》中却付诸阙如。由此可见，《刑诉法解释》第61条虽然比《刑事诉讼法》第43条有所改进，但是，并不意味着其已经确立了非法证据排除规则，充其量只能说明确了“非法证据排除规则”的概念。仅以该条为依据，司法实践中“非法证据”界定难、证明难、排除难的现象并没有得到根本性改观。因此，法治意义上的非法证据排除规则仍没有建立{6}。

　　3.《证据规定》的主要内容

　　为了建立起真正意义上的非法证据排除规则，满足刑事司法实践的迫切需要，2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部和司法部发布了《证据规定》，从实体和程序两个方面对刑事司法中非法证据的内涵和种类、非法证据排除程序做了较之《刑诉法解释》更为详细明确的规定，大大增强了规则的可操作性。首先，从实体方面，第1条对非法言词证据的概念和种类做了明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”并于第2条、第3条规定了非法言词证据排除的内涵：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”在程序方面，对非法证据的审查程序、排除程序以及当事人之间的举证责任分配、证明标准等问题作了较为详细的规定。这些规定，不仅明确了非法证据的范围以及非法证据的证明力，更为非法证据的认定和排除提供了具体的规范依据。至此，可以说我国已经正式确立了非法证据排除规则，“这是我国在健全刑事证据规则方面的飞跃性进步，它对公安司法机关依法、全面、客观地收集审查判断证据，准确认定案件事实，有力遏制刑讯逼供，有效防止冤假错案的发生，实现司法公正，加强司法公信力和权威性具有十分重要的现实意义。”{7}

　　4.《草案》的相关规定

　　确立和完善非法证据排除规则是《草案》的一大亮点。虽然，《证据规定》对非法证据排除规则做了较为系统的规定，但是，作为一项重要的刑事司法制度，非法证据排除规则在刑事诉讼基本法的层面一直处于缺失状态，只有在《刑事诉讼法》中对这一规则做出明确具体规定，方能从根本上遏制刑讯逼供、非法取证现象，才能有力地保护刑事诉讼当事人的合法权益。有鉴于此，《草案》在《刑诉法解释》和《证据规定》的基础上，进一步完善了非法证据排除规则，明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除。《草案》还规定：人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定了法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当向法庭对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况{8}。

　　（二）非法证据排除规则的缺陷分析

　　虽然《证据规定》和《草案》对非法证据排除规则做了进一步规定，但是，仍有个别地方不甚完善，值得推敲。

　　1．非法证据的界定不够明确

　　《证据规定》对非法言词证据的内涵做了界定，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。《草案》基本延续这一表述。但是，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”在司法实践中应如何认定，其标准如何，《证据规定》和《草案》对此并未明确。例如，侦查机关采用疲劳战术或者精神折磨而获取的证据是否属于非法，不同地方的司法实践的处理方式并不一致。

　　此外，《证据规定》和《草案》主要针对的是非法言词证据，而对非法实物证据的界定比较模糊，而且对非法实物证据的排除设定了较为苛刻的条件限制。根据《证据规定》，物证、书证的排除应同时具备以下条件：(1)证据的取得明显违反法律规定；(2)可能影响公正审判；(3)不能通过补正或者做出合理解释消除以上瑕疵。《草案》也对非法书证、物证的排除设定了限制，即严重影响司法公正。这些条件均带有明显的主观色彩，是否具备这些条件，完全取决于法官的自由裁量，从而导致实践中非法实物证据很难被排除。

　　2．举证责任的分配规则难以落实

　　《证据规则》关于言词证据合法性的举证责任分配，对犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述分别作了不同的规定。犯罪嫌疑人、被告人供述的合法性，由公诉人举证证明，而证人证言、被害人陈述则由取证方对证据的合法性进行证明。《草案》也规定由检察机关向法庭对证据收集的合法性加以证明。总体上，对于证据合法性的证明采取的是“举证责任倒置”规则。“由于刑讯逼供等非法取证行为，多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，往往难以查实和证明”{9}因此，如此规定有其合理性。问题是，取证行为大多为侦查机关所为，在侦查机关与检察机关并非同一的情况下，由检察机关负担举证责任，实在有点勉为其难。于是，实践中举证责任的承担情况并不统一，有的由检察机关承担，有的由人民法院到公安机关调查，有的由人民法院自行承担，更有甚者，干脆由辩护人承担{7}9。

　　3．证明标准不明确

　　《证据规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”。这表明，检察机关对证据合法性的证明要达到“确实、充分”的程度，从我国司法实践的实际情况来看，该标准有过于苛刻之嫌。“因为我国侦查程序比较封闭，导致控方提供的证据多为侦查机关单方面的材料，其证明力不强，即使有录音、录像，实践中进行全程同步录音录像的也不太多。”{10}

　　4．程序规则有待完善

　　（1）非法证据排除程序启动的举证责任分配不合理

　　根据《证据规定》第6条，辩护方应承担非法证据排除程序启动的初步举证责任，即提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。如果不能完成该举证任务，并使法官达到“合理怀疑”（证据取得非法）的程度，非法证据排除程序就无法启动。这种要求对辩方而言，较为苛刻。由于侦查阶段，侦查行为的相对隐秘性以及律师会见权受到限制，辩方很难获得侦查机关非法取证的证据。

　　（2）救济程序缺失

　　《证据规定》和《草案》规定了非法证据的内涵及非法证据排除的启动和审查程序，但遗憾的是没有规定相应的救济程序。非法证据排除制度中的救济程序主要发生于以下三种情形：(1)辩方已经依法提供了非法证据排除程序启动需要的证据材料，并已达到另一个理性的法官对案件证据合法性“合理怀疑”的程度，但是，法庭最终并没有启动非法证据排除程序，辩护方不服的；(2)法庭经过审查后对当事人申请排除的证据做出不予排除的决定，辩方不服的；(3)公诉人对法庭做出的证据排除决定不服的。

　　三、我国非法证据排除规则的完善

　　（一）明确非法证据的内涵和范围

　　现行法律和有关司法解释对非法证据的排除，仅规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，其不周延性前文已述。有鉴于此，笔者认为，对“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等概念的内涵应进一步明确，对“其他方法”的具体范围亦应具体化，以增强该条文的可操作性。

　　（二）扩大非法实物证据的排除范围

　　与言词证据相比，实物证据的内容更具稳定性和客观性，且收集方法对证据内容的影响并不明显，因此，对实物证据的排除比言词证据的排除规则要更为严格，从其他国家和地区的立法情况来看，对非法实物证据大多采取了裁量排除模式。鉴于目前我国刑事侦查能力较低、侦查技术装备较为落后的现实情况下，在非法实物证据的证明效力的规则设计方面，应兼顾惩治犯罪和司法公正的双重价值取向。为了克服现行规则对非法实物证据排除设定诸多主观色彩较浓的限制性条件，从而导致非法实物证据难以排除的弊端，笔者认为应在《刑事诉讼法》中规定非法所得实物证据原则上不能作为法庭定案根据，但可视具体情况确立一些例外规则，并对例外的范围予以严格限定。在设立例外时，应充分考虑以下因素：(1)案件的性质及其社会危害性程度；(2)该证据对本案的重要程度；(3)侦控主体的主观过错程度；(4)非法取证方式的转换与弥补的客观可能性；(5)非法证据的可替代性以及重新调取的可能性。

　　（三）规定沉默权制度

　　我国《刑事诉讼法》规定：“对侦查人员的提问，应当如实回答”。在这种理念的影响下，刑事司法实践中“坦白从宽，抗拒从严”就成为促使犯罪嫌疑人、被告人积极“招供”的灵丹妙药，但是这一口号相当于要求当事人自证其罪，与当事人的沉默权相悖。《草案》虽然在诸多方面对非法证据排除规则进行了完善，但是并没有确立当事人的沉默权，侦查人员对口供的依赖性并没有解除。笔者认为，只有真正确立当事人沉默权制度，才能使非法证据排除规则落到实处。

　　（四）完善非法证据排除的程序规则

　　从限制侦查权力、保障被追诉人权利的角度而言，非法证据排除规则可以看作是犯罪嫌疑人和被告人的一项权利。辩方申请启动审查程序，法庭拒绝启动或者法庭经过审查程序而作出的处理结果，应赋予犯罪嫌疑人、被告人和公诉机关表达异议的救济性权利。笔者认为，如果对法庭的处理结果不服，被告人可以在实体审判程序进入上诉阶段时一并提出；如果检察机关认为一审法院作出的非法证据的决定确有错误的，检察机关可以在提出抗诉时一并提出。二审法院对于抗辩双方的上诉和抗诉，法庭应该审查。惟有如此，控辩双方的诉讼权利才能得到有效的保障{3}14。




【作者简介】
杨善长，单位为唐山学院。夏理淼，单位为龙湾区人民检察院。


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