公共利益法律化：理论、路径与制度完善

【出处】《法律科学》2009年第6期
【摘要】在多元社会背景下，为了整合各种形态的特殊利益，代表公共利益的国家借助法律的形式，建立起一种法律秩序，使其对社会的控制和管理合法化。公共利益也表现出从法律外的抽象政治理念到具有实质内容法律概念的现代转向，公共利益法律化的主要内容在于寻求公共利益的确定法律内涵。从实体和程序两个角度探讨公共利益的法律化忽视了公共利益作为法律概念与非法律概念的区分。将公共利益视为一个不确定法律概念，围绕着其规范目的进行具体化研究是公共利益法律化的有效路径。因而，公共利益的法律化不应停留在立法对公共利益概念的表述，更应当完善确定公共利益法律内涵的法律界定模式。
【关键词】公共利益；法律化；规范目的；制度完善
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、公共利益法律化的理论探讨

　　通说认为，公共利益是一个典型的不确定概念，国内外法律学者为了弄清楚什么是公共利益，提出了许多公共利益法律化的理论，可谓费尽心思。其中具有代表性的有两种：第一种思路是公共利益实体法律化思路。这是一种本体论思路，通过界定公共利益的内涵和外延，将公共利益的本质特征确定下来。第二种法律化思路是公共利益程序法律化的思路。这一思路有两种表述方式：一是将“什么是‘公共利益’”的问题转化为“究竟由谁来界定‘公共利益’”的问题；二是通过程序机制的完善来消解公共利益界定主体与受益主体之间的紧张关系。

　　（一）公共利益的实体法律化理论及其反思

　　探讨公共利益实体内容的学者将“公共利益”一词拆分，分别探讨“公共”与“利益”的内涵[1]；从“公共”角度区别“公共利益”与“私人利益”；从“利益”的角度区分“公共利益”与“国家利益”、“社会利益”和“共同利益”。这一方法源自英国法学家哈特的“开放结构”理论和德国的不确定法律概念的分析理论。哈特认为构成法律规则的语言既有“概念核心”(core of meaning)，也有“开放结构”(open texture)。概念核心指语言的外延涵盖具有明确的中心区域，在此中心区域，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争议。开放性结构是指语言的外延涵盖具有不肯定的边沿区域，在这种情况下，人们会争论语言的意思、内容和范围。{1}119-125德国的不确定法律概念的分析理论认为，不确定的概念指其内容和范围极其不确定的概念。公共利益是一个典型的不确定概念。在法律中，绝对确定的概念是罕见的。但是人们可以在不确定的概念中区分出概念核和概念晕。{2}133按照上述方法，可以从分别以“公共”和“利益”作为公共利益的概念核心，探讨与公共利益相关的概念。此外，从汉语的构词方式看，公共利益属于偏正结构，可以分解为“公共”和“利益”两部分，其中“公共”是用来修饰“利益”的。“公共”主要是指利益的“受益对象”，而“利益”才是真正的内容。这一构词法上的规则也为拆分方法提供了实际的指导。下面就这一方法作简单介绍。

　　第一，以“利益”作为概念核探讨公共利益。“利益”作为概念核心的分析主要是从利益的内涵和外延两个方面探讨公共利益的内容以及公共利益与国家利益、社会利益和共同利益等概念的区分。(1)从“利益”的内涵分析“公共利益”。胡建森教授认为，利益是对主体与客体的关系的一种价值判断，不仅包括物质上的，也包括精神上的，如文化、风俗、习惯与宗教等利益，利益的内容随着动态的国家社会情形以及个人主观上的好恶而有所不同，呈现不确定性与多面性。利益的不确定也就决定了公共利益的不确定性和涵义的丰富性。{3}4-5胡锦光教授认为，利益表现为某个特定的（精神或者物质）客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值（有用、必要、值得追求）。利益的主体性和客观性都是有“意义”的。按照利益的主体性和客观性的不同，参照德国学者Neumann的观点，公共利益也可以分为主观的公共利益和客观的公共利益。由于公共利益主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。{4}12-13孙育玮教授认为，公共利益是指与私人利益相对的、社会所有公众主体欲求需要的转化形式，它表现为以“公共产品”、“公共服务”和“公共权利”为内容的公众主体对客体的主动关系和客体对于公众主体的某种好处和意义。{5}106 (2）从利益的外延区分公共利益与国家利益、社会利益和共同利益。首先，区分国家利益与公共利益。在国家利益和公共利益的关系上，学者们有两种不同的观点：一种观点认为，国家利益与公共利益是包含关系；另一种观点认为，国家利益与公共利益有一定交叉性，但又不完全相同。持包含关系观点的学者认为，广义的公共利益应该包括国家的、社会的利益；{6}14公共利益是上位概念，社会利益与国家利益同为并列的下位概念。持交叉关系观点的学者认为，其一，相对于国家利益，公共利益有时可以具有一定的地域性，如某一区域内人们的共同利益；有时公共利益可能会具有跨越国境的性质，如对多国河流的开发利益所涉及的公共利益可能会具有跨国境的特点。其二，公共利益与国家利益具有一定的重合性，维护了国家利益，也有可能同时也就是对公共利益的维护，如国家加强国防建设确保国家安全，本身也是对公共利益的维护。其三，有时国家利益会对公共利益产生一定的危害，如国家为了国防建设开展武器试验，但该活动会对试验区人们的公共利益产生一定的危害。{7}133其次，区分社会利益与公共利益。胡锦光教授认为，“公共利益”不同于“社会利益”。虽然社会如同国家一样作为最大共同体的存在经常可以代表公共利益，并且在我国的立法上，也往往出现将社会与公共利益放在一起使用的情况，但它们的差异仍然是存在的。公共利益的外延可以涵盖经济、政治、文化各领域，而社会利益的主要内容是经济利益和文化利益，以维护社会的自治和良性运转为目的，并且排斥国家的肆意干涉。然而在社会与国家高度融合的情况下，社会利益与国家利益是重叠的，在社会与国家分离的情况下，社会利益与国家利益分别代表着不同的利益领域，但它们都应是从属于公共利益的下位概念。{4}孙育玮教授也赞同这一观点。{5}再次，区分共同利益与公共利益。有学者认为，“公共利益”不同于“共同利益”。这是两个十分相似，极易混淆的概念，但其区别也是明显的。公共利益始终要求其利益主体的社会公众性，而共同利益的主体却并不始终如此，它因共同体范围的不同而有不同，有时甚至可以小到指两个合伙人范围的共有（共同）利益。{4}106-107王景斌教授也认为共同利益是公共利益的重要取向，但不能仅仅从概念上将其等同于公共利益。共同利益可能具有私人性质，也可能具有公共性质。{8}131

　　第二，以“公共”作为概念核心对公共利益的探讨。公共利益与个体利益相对应，二者的区别主要在于是否具有公共性，具有公共性的利益属于公共利益，反之则属于个体利益（含私人利益、集体利益）。对于什么是公共，什么是公共性的探讨，有利于明确公共利益的基本特征。在以“公共”作为概念核心探讨公共利益的思路上，德国学者作了积极有启发的探讨，先后提出了三种不同的理论。其一，地域基础理论。德国学者C. E. Leuthold在19世纪后期的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出了界定“公共性”的地域基础标准，他认为，公共利益是一个“相关空间内关系人数中的大多数人”的利益。这个地域或空间标准以地区为划分标准，一般以国家组织为单位，即行政区域。所以，区域内的“大多数人”的利益，就是公共利益；在地区内的居于少数人的利益，称之为个别利益；“超区域”的人们的利益称之为“团体利益”。{9}184。其二，不确定多数理论。德国学者F. J.Neumann认为公共概念有两种：一是公共性原则，即任何人可以接近，不封闭也不专门为某些个人所保留。另一种是国家或地方自治团体等所设立、维持设施所掌握的职务。这一概念以存在国家设施及其相关公共事务为前提。于是，Neumann提出“不确定多数标准”，认为公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，就属于公共利益。其三，“圈子”理论。近年来，德国学者又发展出了新的判断标准，即以“某圈子之人”作为公众的相对概念，从反面间接地定义“公共”。所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体（例如家庭、家族团体，或成员固定之组织，或某特定机关之雇员等等之类）加以确定的隔离；或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限，而其成员之数目经常是少量的。由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特征：一，该圈子非对任何人皆开放，具有隔离性；二，该圈内成员在数量上是少许者。由此，从反面推论，公共的判断应当也至少具备两个标准：（1）非隔离性；(2)数量上须达一定程度的多数。{10}158

　　第三，实体法律化理论路径的反思。本文认为，“利益”和“公共”两者都不是严格的法律概念，从利益内涵的探讨到公共利益和国家利益、社会利益以及共同利益的区分，从“公共”到“公共性”的一般探讨，有助于了解一般意义上的公共利益的内涵与外延，但对于公共利益在法律层面的具体化，并不能具有规范意义上的帮助。两个非法律概念探讨再多、再深入，也难以得出一个具有法律规范意义的公共利益概念。在以利益为概念中心的界定方法中，孙育玮教授没有区分公共利益的主观性和客观性，好处和意义都不是严格的法律概念。胡建森教授对于利益的不确定性是如何决定了公共利益的不确定性，以及在法律应当如何处理利益和公共利益的主观性和客观性没有作进一步的探讨，胡锦光教授则对法律意义上的公共利益作了探讨，认为法律排除了立法者的主观随意性，因而法律上的公共利益就是客观的公共利益，这一观点混淆了将公共利益内容达成方式的客观性与公共利益内容的客观性，将二者等同起来，缩小了法律意义上的公共利益的范围。

　　在以“公共”为概念中心对公共利益的界定上，地域基础理论将一定空间内的大多数人作为判断公共利益公共性的标准，可以解释行政机关的某项措施将会影响该区域内的大多数人民的福祉；但是即使属于其他领域的人民也可以越区享受利益，例如到其他区域使用交通设施、教育设施等等。所以，“地域基础理论”难以解释公共性。{11}137“不确定多数”理论强调公共在数量上的特征，以“不确定多数人”作为公共性的标准。与“大多数人”标准相比，“不确定多数”更为合理，因为对于少数弱者的帮助也符合福利国家的公共利益理念。{11}140但是以不确定的多数人来定义不确定的“公共”，近乎循环解释，可操作性不强。“圈子”理论的启示意义在于，无论是“公共”还是“个别”都是相对的，在一个“圈子”内，多数人的就是“公共的”，但是从“圈子”外来看，这个“圈子”内的人的利益就是“个别”的。但从法律的角度看，在国家之外还存在一个更大的圈子，即“全人类的利益”，已经超出了一国国内法所能解决的范围。

　　（二）公共利益的程序法律化理论及其反思

　　除了从实体上界定公共利益的内涵和外延，我国理论界和实务界提出了公共利益法律化的另一条路径，即从公共利益的界定程序完善的角度来确定公共利益。在实践中，这一思路也开始得到贯彻[2]。这一思路有两种表述方式：一是将“什么是‘公共利益”，的问题转化为“究竟由谁来界定‘公共利益”，的问题；主要有四种观点，一是立法机关明确界定公共利益；二是由行政机关对公共利益进行裁量；三是由司法机关根据个案对公共利益进行衡量；四是综合分权论，认为公共利益的界定应当由立法、行政、司法依权力划分综合行使。这种思路绕开公共利益概念的具体判断，通过确定界定公共利益的权力机关来确定公共利益。另一种是通过程序机制的完善来消解公共利益界定主体与受益主体之间的紧张关系。

　　1．由界定主体形成公共利益的方式

　　在公共利益的界定主体上，学者们提出了三种基本模式：立法机关界定模式；司法机关界定模式；分权界定模式。(1)立法机关界定模式。持这种观点的学者认为，依照我国《宪法》的规定，只有立法机关通过立法的方式来界定公共利益才具有合法性和正当性。行政机关作为法律实施主体。只能依据现行有效的法律规定来限制或者剥夺公民权利，通过实施法律的方式来实现法定的公共利益目标。{12}还有学者认为，对于“公共利益”的界定主体，应当排除学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”，而主张由民主条件下产生的国家权力机关（代议机关）来承担。民主制度和“公共利益”的选择有着本质上的一致性，都是体现多数利益，因而用民主（代议）的方式界定“公共利益”才可能具有最充分的正当性。因而，全国和地方人大应该在决定征收过程中发挥实质性作用。{13}25-31立法机关界定公共利益模式又可分为“一事一议”审查方式[3]和立法具体界定两种。对于“一事一议”审查方式，有学者提出了反对意见，认为：第一，在我国，人民代表大会及常委会采用的兼职制、短会期的组织工作方式决定了人民代表大会及常委会难以胜任处理繁重的公共利益审查工作。第二，“一事一议”的审查方式虽然可以因地制宜，具体问题具体处理。但其弊端在于对“公共利益”界定标准不统一，随意性较大。第三，一般在公益征收征用问题上，通常的做法是人大及其常委会制定一般规则，政府执行之，人大及其常委会再监督之。而由人大及其常委会对公益征收征用“一事一议”式审查，存在着立法权吸收行政权的潜在危险。{14}96-97所以，比较可行的做法是采用立法具体界定公共利益的方式。（2）司法机关界定模式。这种模式指由司法机关在个案中界定公共利益的内涵，并且通过司法解释的途径予以具体化。王利明教授持此种观点，他认为，公共利益经常是在发生争议之后由法官加以解释的，因而法律上不作界定并不会影响到法律的适用和操作，实际上赋予法官以较大的自由裁量权，也体现了公共利益的弹性特征，需要通过个案澄清其内涵。对于韩大元教授所持的通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度的观点，{15}9王利明教授认为，在民法上存在着大量的抽象原则和一般条款，例如，诚信原则等。民法本身并没有对这些条款作出准确的定义，但并不妨碍其操作性。对这些条款可以通过法律解释等途径加以具体化。因而这些抽象条款的存在，为判例学说的发展提供了空间。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，也不必勉为其难，而完全可以另辟蹊径，通过法律的解释来解决这一问题。(3）分权界定模式。持分权界定模式的学者认为，与具有主权属性的征用权相关联的“公共利益”的界定是一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同行使的，相互之间有一定制约。立法机关只能就“公共利益”确定概括标准，具体的判断标准由行政机关行使，只有出现争议时，司法机关才会介人。{16}21-22

　　2．由程序达致共识形成公共利益的方式

　　在公共利益概念的实体界定上存在诸多困境，学者们为摆脱这一困境，转而从程序角度界定公共利益，认为，“公共利益”之争，核心并不在于“公共利益”的准确定义，而是在于如何定义—如何通过在国家机关与民众之间达成共识而确定“公共利益”，而达成共识的前提是承认国家机关“权力利益”的客观存在。权力利益与权利利益（私人利益）之间的平衡，是解决“公共利益”问题的“命门”。而点中此“命门”的武器，只能是为公众提供充分的参与机会，让他们的意见通过合法途径得到表达并最终体现于为一切社会主体所共同遵守的法律之中。{17}

　　由程序达致共识形成公共利益，有学者认为，应当从以下几个方面加以完善：首先，公共利益的代表人与代言人必须是合法存在的政府机构或其他社会组织，其所代表、代言的公共利益要在其法定权限之内，在内容上要具有必要性、正当性，为此，需要设置一种能够捍卫和保障代表的真实性、全面性、公正性的议事机构。其次，当实现公共利益的过程中出现对私人权益的不利影响时，需要配置一种事中性质的正当程序以保障私人或当事人的基本权利，如知情权、参与权、听证权等。第三，当私人的权益受到基于合法公共利益的理由的损害时，受损害人必须具有获得法律上的救济的权利，包括申诉权、补偿权、诉讼权等，对于最终被确定为非法的公共利益的侵害，当事人还应当拥有要求赔偿的权利。第四，从更广的意义上说，公共利益的不同代表主体之间也完全可能发生围绕公共利益的纠纷，即公共利益与公共利益之争，因此，也必须存在一种程序机制来解决公共利益不同代表人之间的纷争。{18}8-10

　　3．程序法律化理论的反思

　　首先，对于将公共利益的解释权赋予某一特定权力机关的可行性反思。

　　在由主体形成公共利益的法律化路径上，韩大元教授主张采用立法解释方法，王利明教授主张采取司法解释方法。前者站在公法视角，对于行政机关以公共利益为理由限制基本权利保持一定的警惕；后者则站在私法视角，没有看到行政机关在公法领域界定公共利益时扮演的角色，只看到立法机关和司法机关在面对公共利益难以具体化时，作出了变通选择，转而寻求case by case的判例解释方式。其实两位学者探讨的是不同领域遇到的公共利益法律化问题，所提出的法律化方法也局限于特定的领域，以公法视角要求私法领域如何界定公共利益，或者以私法视角要求公法领域如何界定公共利益都是不合理的。郑贤君教授虽然提出了综合分权的观点，但是郑教授在立法、行政和司法三权间，事实上还是主张由行政机关主导了公共利益的界定。她认为，在立法机关确立“公共利益”概括条款这一法律保留的前提下，大量的实务运行过程中的“公共利益”的界定是由行政机关来行使的。立法机关的作用被限定在保留公共利益的概括表述，文章中司法机关的作用也非常有限且很模糊，当事人就公共利益引发争议，提交到法院时，法院需对争议中的问题进行裁决，因而成为公共利益的判断者。法院如何发挥其对行政机关的制约功能，以及在多大程度上分享对公共利益的界定权在文章中都没有阐述。所以，郑教授认识到行政机关独享公共利益界定权的危险性，但是并没有提出一套行之有效的分权界定方法。

　　立法机关应当作为公共利益的主要解释主体，在立法时应当尽可能地明确界定公共利益，这是减少公共利益认知争议的根本所在。而对于挑战立法者解释权威的现实主义观点认为可以由司法机关和行政机关作为公共利益的解释主体，本文则持怀疑态度。例如美国现实主义学派弗兰克（J. Frank）认为，谁对于法律的解释具有绝对的权威，则不论从何种意义上说，他都是真正的立法者，而写下或口述该法律的人则非是。{19}199其一，司法机关对公共利益的解释会导致司法权对抗民主，以法官的统治代替人民的统治。公共利益的问题不应是由学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”决定的，而必须在民主代议过程中自动决定。“公共利益”的界定，应该是民主政治的产物。法官并不是人民意志的直接代言人，法官作“公共利益”的解释者，实质上是以法官的意志替代人民的意志，是司法对人民主权的僭越，是一种法官专制，没有合法性。在我国，全国和地方人大应该在决定征收征用过程中发挥实质性作用，这在理论和实践中才具有实质合法性。{14}96-97其二，行政机关对公共利益的解释能够解决司法机关解释的消极性，但是行政权力与生俱来的扩张性，又使得赋予其公共利益解释权具有相当的危险性，往往会导致对公民权利的侵犯。例如，2006年5月8日《光明日报》曾报道过陈杰人拒绝警方的滥查身份证行为。该事件中，长沙火车站派出所教导员雷沙平认为，“我们火车站派出所的职责，一是保障旅客人身财产安全，二是维护车站治安秩序”，所以“查身份证是我们应尽的义务”，其言下之意即警察随意查验身份证是出于“维护公共利益”的需要。{20}而根据我国2004年1月1日正式实施的《中华人民共和国居民身份证法》第15条规定，警察在以下四种情况下可以检查居民身份证，“一是对违法犯罪嫌疑人员需要查明身份的；二是依法实施现场管制的时候需要查明有关人员身份的；三是发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；四是法律规定需要查明身份的其他情况。”其实，在实践中，铁路警察在查验乘客身份证时，并未说明任何理由；即使说明是以追查逃犯、保障社会安全的公共利益为由，也应当尊重公民的人格权。除非铁路警察有确切证据证明有犯罪嫌疑，否则乘客有拒绝查验身份证的权利。

　　其次，由程序形成公共利益并不能取代对公共利益实体的认知。

　　德国古典哲学家康德的契约论中就将对公共利益的追求从结果转移到程序、从实质正义转到程序正义上来。康德认为，功利主义把整个社会当作一个单个的人，把许多不同的欲望合并成一个单一的欲望体系，并试图将其最大化。效用在人们中间的分配无关紧要，除非它影响到全部。但这势必失去对多元性及差异性的尊重，使某些人成为所有人幸福的工具，而每个人其实就是目的。在契约论看来，某些权利具有如此的根本性意义，以至于全体的利益也不能抹杀它们。正如当代契约论的领军人物、哈佛大学哲学系教授罗尔斯所说：每个人都具有一种基于正义之上的神圣不可侵犯性，由正义加以保护的个人权利不能从属于社会的全体利益。因此，在契约论的视角下，公共利益就是一组能够得到所有人全体一致同意的程序和规则。

　　由于我国法制中一直存在“重实体轻程序”的倾向，这种倾向广为诟病，因而在法治国的建构中，程序的完善被予以极大的重视。但程序不是解决所有问题的万能公式，在公共利益的具体化问题上，程序的完善替代不了对公共利益本质内涵的界定；共识的达成也要以对公共利益有起码的认知为前提。正当程序对于公共利益的界定是非常重要的，但要防止程序工具主义和程序泛化的倾向，不能“以程序技术充当正义”，{21}104也不能因“注意一些程序性问题，减少了对法律实质性问题的关切”。{22}143。现实中的例子也说明了这点。2004年12月10日上午，北京市发改委就北京地区故宫博物院等6个世界文化遗产游览参观点申请调整门票价格一事举行听证会。6个世界文化遗产游览参观点根据自身情况分别提出了具体的调价方案，其中最高涨幅超过200%。涨价的6个景点包括故宫博物院、八达岭长城、颐和园公园、天坛公园、长陵和定陵，均是外地游客进京的“首选”景点，而这次事关全国游客利益的价格听证会，参加会议的21名代表竟是以北京市民为主，于是此次听证会出现了令人惊奇的一幕：出席会议的代表竟然一致同意价格调整方案，而与之相对立的是舆论对这一结果普遍提出质疑:95％的网络帖子反对调高门票，媒体也普遍反对涨价。此次听证会能否真正代表民意受到了前所未有的质疑。{23}29

　　二、公共利益法律化的路径选择

　　经过以上分析，分别遵循实体法律化理论路径和程序法律化理论路径都难以使公共利益实现法律化，其根本问题在于没有区分公共利益法律意义和日常意义。本文认为，公共利益法律化的路径必须以区分作为法律概念的公共利益和非法律概念的公共利益为基础，探讨公共利益的规范目的，从而构建以规范目的为类型化标准的公共利益法律化模式。

　　（一）区分作为法律概念与非法律概念的公共利益

　　“公共利益”也是政治学、哲学以及经济学领域研究的核心概念之一。在《理想国》中，柏拉图将“公共利益”定义为“统治者的利益就是真正的‘公共利益’”{24}290是否照顾到公共利益，也是亚里士多德区分正宗政体与变态政体的标准。托马斯·阿奎那认为，公共利益至少包括三个方面的内容：公共精神利益需要、社会秩序和国家安全等三个方面。{25}117边沁认为，公共利益就是组成共同体的若干成员的利益总和。{26}58美国当代政治学家亨廷顿认为，“……公共利益既非先天存在于自然法规之中或存在于人民意志之中的某种东西，也非政治过程所产生的任何一种结果。相反，它是一种增强统治机构的东西。公共利益就是公共机构的利益。”{27}23亨廷顿对于“公共利益”主要有三种理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果。同时，公共利益也是一个经济学上探讨的概念，公共物品是其现实的物质表现形式。公共物品是指非竞争性和非排他性的货物。非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使用者的供应。非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外。{28}26旧福利经济学之父、英国古典经济学家庇古将边沁的“最大多数人的最大幸福”原则运用于经济学中，并用福利和效用定义了边沁哲学话语中难以准确衡量的“幸福”。个人福利为个人从消费各种商品和服务中所获得的效用，它直接取决于个人的收入和财富。社会总福利即为社会中所有人福利的加总，它取决于个人收入的总和，即GDP。因此，在旧福利经济学家的眼中，公共利益就是社会总福利的最大化，政府公共政策制定的目的也就是要追求社会总福利的最大，而不仅仅是某一个群体的福利最大。

　　如果不区分研究学科和领域的需要，仅就什么是公共利益来说，各学科都认可公共利益的一些基本特征，如非排他性、社会共享性、与公共机构相关（涉及政府利益或者需要政府提供和推动）。但是，各学科在公共利益问题上所能提供的实质内容上各不相同，有的非常抽象，例如哲学，把公共利益作为衡量政体优劣的标准；有的又过于具体，例如经济学，把公共利益具体化为公共物品。我的观点是，法学研究和法律制度能为公共利益提供更为完整的实质内容，法学并通过法律对统一各学科有关公共利益的认识能发挥重要作用。这并不是盲目的自信和主观的臆断，而是基于对其他学科有关公共利益的分析以及对法学这一学科、法律具备特点的深入思考的基础之上。用作为法律概念的公共利益统一各学科对于公共利益的认识，有两重视角，一是外在视角，将公共利益视为类似于自然法、正义和正当理性等抽象的、重要法律价值；这也是亨廷顿所赞同的。目前在法学领域对公共利益的研究还主要是这一视角，比如，有德国学者认为“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念，是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则。”{29}324我国宪法行政法学者叶必丰教授也是将公共利益作为行政法学的本位来研究的。另一个视角是内在视角，将公共利益作为一个法律文本和法律实践中的具体法律概念来研究，不涉及用公共利益对法 “公共利益”作为一个法律概念，具有与日常语言中的“公共利益”不同的特征。法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。像法人、公司、有限责任、犯罪、刑罚、量刑、时效、法律行为等都属于典型的法律概念。在法律发展史上，法律概念的形成是法律文明发展的重要标志之一。人们要进行简洁明晰的法律思维，就必须使用法律概念。法律概念和非法律概念没有本质的不同，它们都是具有特定意义的语言单位，都反映某些（个）能被思考的事物，都是进行陈述、判断和推理的命题的基本要素。但是，法律概念是在法律实践中所使用的，满足和体现了法律实践的特殊需要，因此，与一般日常交流中的概念相比，法律概念有自己的特征：(1)法律概念所释放出的有效内容是由立法者或者司法者所确定的，带有法律性特征。这里的法律性包括两方面的含义：一方面是指由立法者通过立法明示，在法律规定中直接载明有法律概念的含义；另一方面是指由法律的适用者（主要是法官）在法律适用过程中根据法律原则和精神对概念的意义所做的具体确认。法律概念所释放出的意义具有法律的属性。(2)法律概念主要是普遍概念，即反映的对象是两个以上的一类事物。法律概念的这种特点源于法律的性质。法律是一种规范性调整，调整的对象具有普遍性。(3)法律概念的内涵与外延具有更强的确定性。法律概念是对法律所欲调整之对象所进行的特殊归纳，这种归纳主要是受法律思维方式的影响，对所要概括事物的特征进行穷尽地列举，从中找出不可替代、不可缺少的最显著特征。然后对概念下定义。从形式上看，法律最显著的特征就是它为社会提供明确的行为规范，因而在法律规定中，应尽量使用明晰、确定的概念。{30}79-82

　　在法学领域对“公共利益”概念理解上的争论，很大程度上源于“公共利益”作为法律概念和非法律概念区分的缺失。正如美国分析法学家霍菲尔德所言，人们存在一种根深蒂固的不幸倾向，即在具体问题上往往混淆、参合法律量和非法律量（quantities)这至少有两个特别的原因。首先，这两套关系—一者为物理、精神关系，另一者为纯粹的法律关系—的观念联络理所当然是极其紧密的。其次，这种将非法律和法律概念混淆和掺和的倾向，根源于我们法律术语的含糊和不严谨。{31}118作为法律概念的公共利益，与非法律概念的公共利益的不同则在于其主要法律化为法律原则和具体权利，具体有以下几种表现形式：(1)作为法律的基本原则、立法目的或者直接作为调节当事人权利义务关系的规范组成。我国法律把公共利益直接作为调整人们权利、义务关系的原则规定，是一种经常的立法模式。比如，《民法通则》第7条和《合同法》第7条的规定，《合同法》第52条更是直接把“损害社会公共利益”作为合同无效的一个事由。(2)为个人基本权利和其它法律原则所涵盖。普遍的个人权利和所有法律原则都是主体所拥有的被普遍承认的正当利益形态，它们跟公共利益的承认方式完全相同。因此，个人基本权利和法律原则中都内含公共利益的成分。(3)内化到具体的法律制度中。为解决正当利益之间的冲突，法律或是赋予某一种权利优先性，或是创设一种新的权利优先于相互冲突的权利，该权利优先性的赋予或者新型权利的创设，便根基于公共利益的考量。这些权利之所以能够存在，是因为它们已经内化了公共利益，如民法中的优先权、善意取得、相邻权等都是如此。

　　（二）探寻作为法律概念的公共利益的规范目的

　　对于某一法律概念的分析，离不开这一概念的规范目的，对此，有学者作了比较深入的阐述。台湾学者黄茂荣教授认为，没有一个法律概念在教条上是完全不变的，并且在其功能上也因而一直可以公式化地应用于所有之法律事务，对于法律概念的形成以及内涵意义的演变，都是针对所欲处理的事务，相对于这个法律概念所要达成的规范功能，取向于所欲实现的价值而发生，因此，法律概念的形成与演变是价值的承认，共识的过程及结果。只要立法者不是万能的，不是先知，不能预知一切，便有留下余地，不使法规范僵化的必要。不仅在法律概念的形成过程中，应取向于通过该概念所拟达到的目的，慎选标准，以取舍该法律概念所拟描述的对象的特征，并且在适用阶段，应容许经由检证该概念之体系逻辑的适用结果与其体系之正确性标准（价值）是否相符，加以弹性的控制。实际上，一个法律社会所肯定的价值随着时空而转移，以及在一个概念的形成或法律规定的制定过程中，常常不能预见一切可能受其适用的对象和其适用的结果，将法律概念取向于功能、价值予以相对化，予以演进的必要一直存在着。在此意义下，每一个法律概念对应其负荷的规制功能是相对的。概念总是对应其负荷的功能和任务，而有其特别意义。纵使在看似严密确定的概念塔也不是以一成不变的语义学为其基础，其语义学上的意义一直随着其“规范目的”而变。因此，法律概念在语义学上的观察，一直带有目的性，亦即与当时对该概念的适用有决定性的规范牵连有关。特定法律概念的意义在形成上及演变上常常受“规范目的”的支配，即使与其它学科或日常用语使用相同的字眼，其所指称者常常也并不同一。{32}83-89德国学者魏德士认为，法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”。例如法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、动物、森林以及许多其他的概念是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义。通过将这些概念纳入法律规范的保护领域，观念性概念才转变成具有新内容和新外延的特殊法律概念。法律概念的特征在于法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。这是因为法律规范和法律制度由“当为语句”构成，它们必须服务于特定的规范目的，并按照立法者的“社会理想”对国家和社会进行调整。法律概念也承担着法的调控任务，也受制于目的论。日常用语中的描述性的“观念概念”就这样演变成了规范性的制度形成工具。是规范目的决定了法律概念的功能，而不是相反。{33}90-92因此，遵循这一思路，要探讨公共利益的作为法律概念的内涵，应当从公共利益在法律中的规范目的出发进行研究。

　　我们通过法律文本中的公共利益概念，可以归纳出作为规范目的的公共利益主要具有以下四种规范目的：

　　第一，作为一部法律的立法宗旨。“公共利益”一词经常作为一部法律的立法宗旨出现，成为该部法律的基本理念之一，在制度设计中得到体现。例如我国《行政许可法》第1条、《政府采购法》第1条、《证券法》第1条的规定。作为立法目的的公共利益，其常出现的法律语境中的基本结构是：“为了保护公共利益，制定本法。”在立法宗旨的条文表述中，与“公共利益”一词并列的其他词汇包括：“国家利益”、“社会秩序”、“社会经济秩序”。作为立法宗旨的“公共利益”属于法律价值层面的概念，与正义相关，有必要维持抽象的表达。此类型“公共利益”的法律化不是作为法律概念得以具体化，而是通过该部法律的制度设计保证公共利益的实现。

　　第二，作为公权力行使的正当依据。“公共利益”的第二种规范目的是作为公权力行使的正当性依据之一，例如行政征收征用权，又称公益征收权，其行使的目的性要件就是“为了公共利益的需要”。在具体法律条文中，权力依据型公共利益的典型结构是“国家为了公共利益的需要，可以P”。例如，根据我国《土地管理法》第2条第4款、《城市房屋拆迁管理条例》第6条、《专利法》第49条的规定。此外，作为合目的性依据的“公共利益”，是权力行使的积极要件之一。在法律中明确规定以“公共利益”为行使的权力，必须具备这一要件，否则不具有合法性。例如，根据我国《法官法》第7条第3款和《检察官法》第8条第4款的规定，法官和检察官行使权力应当维护公共利益。

　　第三，作为私权利的界限。“公共利益”的第三种规范目的是作为权利行使的界限，条文一般表述为“权利的行使，不得损害（扰乱）公共利益”，属于权利行使的限制性条款。在宪法层面，有对基本权利的限制，例如言论自由、结社权的行使；各国宪法对基本权利作出具体限制的理由一般是：公共利益、公共道德、公共秩序、公共卫生、他人权益、国家安全、打击犯罪、特殊状态（如战争、戒严）、和平的行使权利等等，公共利益仅仅是其中之一。在普通法中，以公共利益作为限制一般权利的理由分散在各个立法中，例如我国《著作权法》第4条第2款及《合同法》第7条的规定。

　　第四，作为法律保护对象。“公共利益”的第四种规范目的是作为法律保护对象，立法中一般采取列举式，例如，依照我国《信托法》第60条的规定。作为法律保护对象的公共利益，经常不以“公共利益”的法律概念出现，而是大量体现在社会法中，例如《劳动法》中劳动者的权益，《消费者权益保护法》中消费者的权益等等，这类具体化的利益是公共利益作为法律关系的客体得到保护的常态。这些具有经济和社会性质的权利，其特点是包含了集体的尤其是政府的职责，主要有：社会安全的权利、工作的权利、休息和休假的权利、受教育的权利、达到合理的生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。{34}94夏勇教授认为，从法学的角度来看，应通过把公共利益转化为多种社会群体和个人在制度上可以提出要求的权利，通过加强关于社会保障的法律制度，来保护和平衡社会利益关系，“这个使命，主要由在传统的公法和私法之间新出现的一个叫做社会法的学科来承担”。{35}71。

　　三、公共利益法律化的制度完善

　　公共利益的法律化并不是一蹴而就的，需要借助于不同权力机关权力的运作得以法律化，由立法者按照民主程序在立法中予以规定，然后由行政机关根据具体情况予以裁量，发生争议后由法院进行司法审查或者利益衡量。立法机关、行政机关和司法机关都参与到公共利益的法律化过程中，这就使得对公共利益仅仅进行语义分析是不够的，还应当完善不同权力机关在解释和适用公共利益概念过程中的制度安排。制度经济学的重要代表诺斯认为，“制度是通过向人们提供一个稳定的日常生活结构来减少不确定性”。{36}4。本文也非常赞同这一分析思路，主张通过相关制度完善来减少公共利益概念的不确定性，实现公共利益的法律化。

　　就具体制度化思路而言，由于在立法体制的模式上，我国采取的是典型的立法机关至上模式。在这种模式中，立法机关在立法过程中，与行政机关、司法机关不是处于平列的中心地位，也不是平列的制衡关系。作为国家最高权力机关，立法机关的法律地位高居于行政机关和司法机关之上。{37}505因此，本文认为，中国的立法体制决定了对于公共利益的法律化必须走以立法为中心的法律化路线。

　　（一）立法层面公共利益的制度完善—以四种不同规范目的公共利益类型为基础

　　对于不同规范目的的公共利益，都需要立法机关在法律中予以明确规定，但是在立法层次和立法模式的选择上都有所不同。这取决于立法机关对公共利益的认知，对于法律规范目的的判断，以及现有的立法条件是否成熟。

　　首先，对于作为立法宗旨的公共利益，从法律文本的表述上看，立法宗旨的表达结构比较抽象，它的作用一般还需要依靠具体法律规范的适用。

　　其次，对于作为权力依据的公共利益，与作为立法目的的公共利益不同，应当采用列举＋概括的定义模式立法具体化为：“本法所称公共利益指兴办公共事业的需要，实现国家规划的需要，以及其他由人民政府建议、同级人民代表大会审议通过、并报上级人民政府批准的客观需要。{38}106这一定义的合理性在于：第一，强调“公共利益”是一种客观需要，权力机关不能随意进行主观判定，必须有充分的客观依据作为公共利益的证明。第二，将“公共利益”具体化为“公共事业”和“国家规划”符合我国权力行使依据的实际。“公共事业”涵盖了类似于其他国家和地区财产征收立法中的公共利益种类。“国家规划”是我国现代化建设的客观需要。而且，这些规划的制定，大都经过政府有关部门的调查研究，并经过同级人大的审议和上级政府的批准，因此，能够充分体现人民的意志和利益。第三，这一定义兼顾“公共利益”判定的实体标准和程序标准。除了将“公共利益”外化为“公共事业”和“国家规划”，该定义还考虑到了“公共利益”的程序标准，即必须经过同级人大的审议通过。

　　再次，对于作为权利界限的公共利益，在我国法律中，公共利益已经成为限制一般权利的基本原则。这一原则一般都保持抽象表述，其具体化主要有两条路径：一是体现在该部法律的具体制度设计中；例如我国《著作权法》第4条第2款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。这是限制著作权行使的一条基本原则，在《著作权法》中，并没有直接界定什么是公共利益，而是在合理使用制度、许可权限制制度、权利消灭及其私人利益有限复归制度等制度设计中体现了公共利益与个人权利的平衡。二是有赖于司法机关在具体案件中进行解释。例如《合同法》总则第3章合同的效力中第52条明确规定合同无效的情形之一即为损害社会公共利益。从国内外相关学者的研究来看，这一条款中的“公共利益”是在总结判例的基础上进行具体化的，例如德国司法实践中，在案例的基础上将公共利益原则类型化为：（1)违反基本人权。(2)违反职业身份或职业道德。(3)违反社会伦理。(4)违反诚实信用原则或滥用权利。{39}536在立法上要对限制意思自治原则的公共利益予以具体化是很困难的，而将公共利益作抽象表述，将这一具体化任务交由法院在具体案例中判断，为判例学说的发展提供了空间。

　　最后，对于作为法律保护对象的公共利益，在我国《信托法》和《公益事业捐赠法》中都有明确规定，因而其立法具体化模式比较简单，通常采用列举式。对于哪些公共利益应该予以立法保护，这取决于立法者的判断，一般不涉及公民的权利和权力机关权力的行使。

　　（二）行政执法层面公共利益的制度完善—以保障公共利益的法律正当性为目的

　　从我国财产征收的案例来看，行政机关在裁量公共利益时往往缺乏实体上的正当性和程序上的正当性，这是导致“公共利益”被滥用，引发争议的重要原因之一。公共利益的实体正当性指当行政机关以公共利益为由行使征收权时，应当符合比例原则，即妥当性、必要性和相称性。公共利益的程序正当性即行政机关裁量公共利益应当符合正当法律程序。

　　1．实体正当性—比例原则

　　作为行政权力行使依据的、限制私权的公共利益有别于一般的公共利益，是一种“经过选择的、重大的、特别的公共利益”。行政机关在决定以公共利益为由限制私人权利时，必须遵循比例原则，即尽可能缩小对人民财产权侵犯的范围。以公益征收为例，比例原则体现在以下几个方面：(1)在适当性上，行政行为应当有利于公共利益的实现，而不仅仅是为了国库利益和纯粹的私人利益。国库利益即国家（即从中央到地方的各级政府）为了本级财政收入的需要，对个人或者集体财产实行征收，是典型的财政利益。这种国库利益理论很早就被法治发达国家所抛弃，国家不得为了单纯的国库利益而征收私有财产。单纯的商业利益也应当排除。如房地产、商场、开发区、工业园区等用地，这是典型的私利性用地，以“公共利益”为目的实行“征收”显然不合适。而不具营利性的国家公用设施属于公共利益。如国防设施、市政设施、大型水利电站、国办学校等，这些项目具有纯为社会服务的性质，属纯粹的公共利益。(2)在公益征收的必要性上，有几点需要注意：其一，征收范围以社会公共事业必需为限。征收对于被征收人而言，意味着一种牺牲，而非自由市条件下的等价交换。因此，征收必须是为了解决贫困、疾病、愚昧、环境保护等影响社会进步、经济发展和人民生活的社会公共事业的必须为限。{40}31其二，在迫不得已行使公共征收权时，也应当选择对公民权利侵害最轻的一种手段。当有公法手段和私法手段加以利用，公法手段具有强制性，但应当在穷尽私法手段不能实现公共利益时，才能谨慎行使。在广州小谷围艺术村拆迁案中，虽然整个广州大学城的建设符合公共利益的需要，但是对于艺术村居民提出的修改路线方案，政府部门并没有予以足够的重视，如果按照修改后的方案并不影响整个大学城的建设，减少拆迁成本，又能使私权的侵害被限制在最小的范围，则更符合比例原则。(3)在适当性和必要性的前提下，公共利益的行政法律化还应当符合相称性，即作为行政行为目的的公共利益应当是明显高于私人利益。以公益征收为例，征收标的的利用必须是经过了利益衡量，在征收后，该财产标的能予社会、公众产生比先前原财产权人所使用的“更高”的公益价值。所谓“更高”的公益价值，并非数量问题，也就是非受益人的多少问题，而是该征收目的的“质”的问题。{41}478

　　2．程序正当性

　　有学者建议，行政机关在实施公权力行为前，先通过一定方式、途径（如网络、媒体、座谈会、听证会、论证会等）征求和听取相应社会共同体的意见，看他们同不同意、高不高兴实施该行为，由“公共利益”的主人自己来判断和认定相应公权力行为是不是符合自己的利益（即“公共利益”），也许是发现和识别“公共利益”的最好的方法和程序。{42}62这一观点把握了公共利益行政法律化中正当程序完善的关键。据此，公共利益行政法律化中的正当程序制度的完善应当在主要集中在以下几个方面：

　　第一，说明理由程序。为保障公众的知情权，应当完善的是说明理由程序，因为在我国不动产征收实践中，各级政府都是以抽象的公共利益需要作为征收征用的理由，这种抽象含糊的理由容易引发公共利益解释上的纠纷。行政行为说明理由是指行政主体在做出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。{43}33在实践中，我国有的地区已经开始注意到公益征收中的说明理由程序，有待进一步推行。2005年3月22日下午，南京下关区商埠街的一处违章建筑前，几个违章户情绪激动地与区城管行政执法大队争执。两名身着制服的执法队员走了上来，面带微笑，语气平和，一场耐心的交涉慢慢驱散了拆违现场的紧张气氛。在两名执法队员的耐心说服和对话以后，商埠街上的不少违章户开始主动配合拆违，3月22日下午的拆违工作顺利进行。{44}

　　第二，公众参与程序。公共利益具有公众参与性的特点，设置公众参与的正当程序也是行政机关为了公共利益需要而正确行使征收征用权的保证。正如经济学家张曙光所言，“一项拆迁是否属于公共目的还是商业目的，应该由公众作出判断，而不是‘像现在这样由官员直接拍板’。”我国实践中，一些地方政府已经开始重视公众参与程序，保证公共利益的真正实现。例如，在2006年7月，国家发改委批准总投资额达108亿元人民币的PX项目落户厦门海沧。厦门海沧PX项目位于厦门海沧台商投资区南部化工区内，总投资108亿元人民币，建设项目包括年产80万吨PX项目的主厂区、热电站及配套码头；项目预计2008年建成投产，投产后每年的工业产值可达800亿元人民币。然而，这一重大项目引起了广泛的争议。上百万市民都在转发一条题为《反污染！厦门百万市民疯传同一短信》的短信，短信和坊间传言带给更多的人环境恐慌：PX项目一旦投入生产，意味着厦门放了一颗原子弹，意味着厦门人民以后将在白血病和畸形儿的阴影中生活……厦门海沧南部地区由于上马PX项目引发严重的环境争议。厦门市政府紧急反应。5月30日上午8时30分，市政府召开新闻发布会，宣布缓建“海沧PX项目”，并启动“公众参与”程序，广开短信、电话、传真、电子邮件、来信等渠道，充分倾听市民意见[4]。

　　第三，公正补偿程序。我国《宪法》第10条第3款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该法第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。……国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”各国宪法都普遍授权政府征收，但前提条件是征收必须符合“公共利益”并给予“公正补偿”。如果中国和发达国家在宪法规定上有什么差异的话，那就是中国宪法只规定了“补偿”，而不是按照公平市价的“公正补偿”。虽然只少两个字，带来的社会后果却绝非这么简单。如果不按市价给予补偿，那么地方政府即使严格按照法律规定办事，但是法律规定的补偿标准过低，而政府征收之后可以按更高的市价卖出土地，从中坐收征地差价，那么征地就成了地方政府一本万利的生财之道，更何况不少地方并不严格按照法律规定办事。公共利益是对征收权的事前限制，公正补偿则是对征收权的事后救济。两者缺一不可，“事前”“事后”都是辩证的，事后补偿其实为事前决定公共利益的最大化提供了判断依据；如果最后证明征收的成本是如此之高，以至超过了收益，那么征收行为本身就不符合公共利益标准。征收补偿至少部分是为了强迫政府将征收的成本内部化，从而使社会资源配置达到经济学意义上的最佳点。如果政府必须为征收的财产提供补偿，那么政府官员就必须比较社会资源在政府手中的价值和在私人手中的价值。只有在期望有关资源因公共工程而将产生比补偿更高价值的情况下，政府才会决定征收。在这个意义上，公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人：就和普通理性的个人一样，政府在决定过程中也必须平衡成本和收益，从而有助于保证征收行为符合社会利益。{45}

　　第四，监督与救济制度。我国各级人民代表大会及其常务委员会依照宪法和法律规定，享有对本级国家行政机关的监督权，权力机关要认真行使宪法和法律赋予人大的监督权，进一步强化各级人大及其常委会的监督机制和作用，监督手段之一是撤销行政机关违背公共利益目的的行政征收征用的决定；另外，有学者建议，在征收的补偿标准上也应该由当地人大（至少是人大常委会）通过民主程序决定，这样为“合理补偿”多了一层保险。{45}此外，司法机关在关于“公共利益”的行政诉讼中，应当站在维护社会正义和法律尊严的立场，通过诉讼活动行使法律监督权和审判权公正司法，监督手段之一是判定行政机关行为的违法性和惩治行政机关工作人员的职务犯罪；行政机关的监督包括上级行政机关对下级行政机关的行政层级监督，行政监督的重要手段是责令撤销或者直接撤销不适当的行政征收征用决定，给予行政机关负责人员行政处分；社会监督的主体则包括社会团体、新闻媒体和公民、法人和其他组织，监督手段上社会团体按照宪法、法律和组织章程的规定进行；新闻媒体通过新闻报道和新闻评论反映社会事件和社会要求的方式进行舆论监督；普通公民、法人和其他组织则主要通过行使检举、控告、批评、建议和意愿表达权利进行。通过上述监督程序，公共利益的法律化才能得到有力的实施保障。

　　（三）司法层面公共利益的制度完善—以实现公共利益的法制统一性为目标

　　通过司法程序确认公共利益，主要在个案的审判中得以具体实现。这种由司法决定公益的方式，既可以通过审判程序来实现，也可以在处理案件时对所援引的公益条款根据个案作具体解释。对于此种方式，德国的P·哈贝克教授说，这是以“法官的智慧”来配合经过“公开讨论程序”而制定公益条款的“立法者之智慧”。这实际上是将立法者制定的概括性的价值观念作最后的价值判断，是对形成成文法的公益条款的具体适用。{46}

　　从我国有关公共利益司法审查制度的法律实践来看，尚存在以下不足：第一，诉讼不停止执行制度减损了有关公共利益司法审查的有效性。公益征收征用是政府的行政行为，根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第16条第2款的规定，拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。这一条款使得在实践中，一些地方政府在征收公民个人财产和集体财产时，特别是在城市房屋拆迁过程中，为了防止该征收行为被上级政府或者同级人大常委会否决，不顾被拆迁人的利益，搞突击拆迁，突击征收征用，造成既成事实，以至于“生米煮成熟饭”。即便以后上级政府或者同级人大常委会干预，即便被拆迁人在司法诉讼中胜诉，但房屋已被拆毁，不可能恢复原状，给被拆迁人造成难以挽回的损失。第二，行政诉讼的审查范围限制了公共利益司法审查的合法性。依据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼通常审查的是行政行为的“合法性”，而不审查其“合理性”，各级政府部门制定和发布的行政法规、规章和其他具有普遍约束力的决定、命令，属于抽象行政行为，不属于司法审查的范围。所以如果地方政府执行的是以立法形式颁布的公益征收决定，当地法院则无权进行审查；即使是具体行政行为，只要形式合法，法院也应当支持；而《城市房屋拆迁条例》宽泛的“保证建设项目顺利进行”的征收目的，使得司法权对行政机关任意行使征收征用权的制约受到限制。第三，“司法地方化”现象影响了公共利益司法审查的公正性。由于我国现有的政治体制、行政区划所形成的司法的属地化和地方利益的存在等原因，在中国现实地客观地存在着司法上的地方保护主义倾向。这一倾向严重地影响着法制的统一和司法独立原则的贯彻和落实。{47}136实际上在《城市房屋拆迁条例》中就存在着司法地方化的制度设计，《条例》第17条规定，“被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。”对公民生命、自由和财产的强制执行必须经过司法程序，这是法治社会的最基本的要求，也是世界通例。可是《条例》却剥夺了被拆迁人依法享有的司法救济权，甚至让本应独立办案的法院成为城市房屋拆迁主管部门的“执行机构”。一些地方党委、政府把法院作为一个职能部门看待，许多房屋拆迁案件在诉讼之前就让法院参与拆迁工作，一些法院领导甚至成为城市拆迁工作领导小组的成员。{48}113以财产征收案件为例，实践中，地方法院毫无例外地支持了行政机关的征收土地行为和房屋拆迁行为。司法权的地方化妨碍了司法权力对行政权力的监督和制约。

　　针对上述问题，需对公共利益的司法审查制度进行以下完善：第一，调整司法机关介入制度，对公益征收征用有争议的案件，其执行应在司法裁判之后。在目前涉及“公共利益”解释的纠纷中，应当改变现有的由行政机关主导的解释机制，允许行政相对人对公共利益发生争议时，有权向法院起诉，寻求司法救济。由法院审查是否符合公共利益。在有关公共利益的司法审查制度中，应明确规定，凡被征收人对征收征用行为有异议而提起行政复议或司法诉讼的，征收征用行为的执行应在司法裁判之后。为了防止行政复议和行政诉讼期限过长，影响行政效率，可以规定被征收人只能在行政复议和行政诉讼中选择一种救济方式，还可以规定此类行政诉讼案件实行简易程序处理。{49}137第二，允许司法机关对公共利益进行实质审查。根据我国《行政诉讼法》第54条规定，行政机关在具体行政行为中适用法律、法规错误的，人民法院可以判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这里的“适用法律、法规错误”包括行政机关对于不确定法律概念的错误理解。而公共利益作为不确定法律概念，当然属于法院审查的范围，并不违反我国《行政诉讼法》第5条规定的合法性审查原则。基本理由是“公共利益”目的的认定是一个法律问题，财产征收是否符合“公共利益”这一法定目的性要件是一个合法性问题而非合理性问题。第三，按照“司法权国家化”思路进行司法改革，从根本上保证司法机关在公共利益司法审查上的独立性和公正性。要克服我国财产征收实践中的司法机关监督的缺位问题，就必须解决“司法权地方化”问题，将司法权从地方的司法机关重新定位到国家的司法机关的角色上来，才能有效发挥司法机关对作为权力行使依据的公共利益的监督和审查功能，防止行政权力在解释公共利益上的独断。




【作者简介】
倪斐，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]国内学者采用拆分方法探讨公共利益的学者文章主要有：胡建森、邢益精：《公共利益概念透析》，《法学》2004年第10期；胡锦光、王锴：《论公共利益概念的界定》，《法学论坛》2005年第1期；孙育玮：《“公共利益”问题的法理学探讨》，《学习与探索》2006年第4期。
[2]“凡涉及重大公共利益和人民群众切身利益的重大事项，都要向社会公开征求意见；山西省人民政府及各部门制定的政策，除特殊需要保密的外，均应及时公布。日前《山西省工作规则》出台。《规则》规定，山西省政府将实行科学民主决策，健全重大事项决策的规则和程序，完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制。山西省政府各部门提请省政府研究决定的重大事项，都必须经过深入调查研究，并经专家或研究、咨询机构等进行必要性、可行性和合法性论证。根据《规则》，涉及相关部门的，应当充分协商；涉及地方的，应当事先听取意见；涉及重大公共利益和人民群众切身利益的，要向社会公开征求意见，必要时应举行听证会。《规则》还规定，山西省政府在作出重大决策前，根据需要通过多种形式，直接听取民主党派、社会团体、专家学者、基层群众等方面的意见和建议。为推进政务公开，《规则》还要求，山西省人民政府全体会议和常务会议讨论决定的事项、省人民政府及各部门制定的政策，除特殊需要保密的外，均应及时公布。凡涉及群众切身利益、需要群众广泛知晓的事项和省人民政府规定需要公开的其他事项，应通过政府网站、政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视等方式，依法、及时、准确地向社会公开。”参见叶健：《山西凡涉重大公共利益都要公开征求意见》，《中国纪检监察报》2008年5月4日，第1版。
[3]比如香港和澳门采取了这种审查方式，根据《香港特别行政区基本法》第73条和《澳门特别行政区基本法》第71条的规定，香港和澳门特别行政区立法会有权就任何有关公共利益问题进行辩论。
[4]参见朱竞若、蒋升阳：《厦门PX项目续建、停建还是迁建》，《人民日报》2007年12月19日第5版视点新闻；邱美辉：《厦门海沧PX项目风波始末》，《中国化工报》2007年6月4日第6版化工环保；雷迅：《厦门PX事件与公民权利》，《科学时报》2007年12月24日第A01版。


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