检察机关追诉漏罪存在的问题与对策

【出处】《人民检察》2011年第11（下）期
【关键词】检察机关；漏罪
【写作年份】2011年


【正文】

　　对漏罪主动进行追诉，是检察机关诉讼监督的重要内容，是法律监督职能在刑事诉讼中的直接体现。这项工作的充分开展，对于惩治犯罪，维护法律统一正确实施有着重要的意义。为了解司法实践中地方检察机关开展漏罪漏犯追诉工作的开展情况，笔者近期对安徽省某市检察机关2008年以来追诉漏罪漏犯的情况进行专门调研，并提出加强和改进追诉漏罪漏犯工作的对策性建议。

　　一、近年来检察机关追诉漏罪的基本情况

　　2008年1月至2011年10月，安徽省某市检察机关共追诉犯罪77件209人，其中属于公安机关管辖75件206人，属于检察机关管辖2件3人。从总体上看，该市检察机关追诉漏罪情况主要呈现出以下五个特点：

　　（一）从管辖范围看，主要为公安机关管辖的案件。在77件209人中有75件206人属于公安机关管辖案件，件数和人数分别占总数的97.4％和98.6％，比例上居于绝大多数；而属于检察机关管辖的案件2件3人，件数和人数分别占总数的2.6％和1.4％，只有很小的比例。这种现象的出现，在很大程度上是由于公安机关管辖绝大多数刑事案件的侦查工作，而检察机关职务犯罪侦查案件范围实际上只占到全部刑事案件的很小部分。

　　（二）从罪名分布看，以多发性侵财类案件为主。某市检察机关追诉的这些遗漏犯罪，大都属于财产型犯罪，当然部分犯罪侵犯的犯罪客体还可能包括社会管理秩序，公民个人人身权利以及公务行为的廉洁性等方面的法益。具体来说，在被追诉的属于公安机关管辖的206人中，涉及罪名前三类的分别为盗窃罪77人、掩饰隐瞒犯罪所得罪23人、寻衅滋事罪22人，三个罪名分别占总数37.4％、11.2％和10.7％。这三类犯罪累计约占到全部漏罪案件的60％，居于多数。在被追诉的属于检察机关管辖的2件3人中，罪名分别为挪用公款罪（1人）、贪污罪（2人），属于检察机关直接管辖立案侦查的这些犯罪也都与财产犯罪有关。

　　（三）从犯罪形态看，共同犯罪居多。在被追诉的属于公安机关管辖的206人中，有152人为共同犯罪，占总数的73.8％。在被追诉的属于检察机关管辖的3人中有2人为共同犯罪，占总数的66.7％。这种现象的出现，实际上与漏罪漏犯问题的源头紧密相关。司法实践中，检察机关公诉部门时常通过对侦查机关或侦查部门移送起诉意见书对犯罪事实的阐述以及案件卷宗材料的审查工作，认为侦查机关或侦查部门未能将涉嫌犯罪的罪行或犯罪嫌疑人全部移送审查起诉，才发现漏罪漏犯问题。这也就决定了共同犯罪类型是检察机关公诉部门追诉案件的主要形态。

　　（四）从发生情况看，原因多种多样。调研发现，侦查机关或检察机关职务犯罪侦查部门未能及时移送涉罪案件导致公诉部门采取追诉措施的具体原因，主要包括：一是作案后部分嫌疑人在逃，未能及时归案；二是侦查机关认为涉嫌犯罪的证据不足，暂时还不具备起诉条件；三是公安侦查机关认为情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，准备对其作出行政处罚；四是侦查部门以被追诉漏犯系“线人”、“特情人员”需要特殊保护而不予追究；五是因侦查机关内部分工不同，导致漏犯没有被移送给检察机关公诉部门审查起诉。

　　（五）从处理结果看，没有不起诉或撤案处理情形。某市检察机关追诉的209人全部在法定期限内移交审判起诉处理，其中属于公安机关管辖的206人全部审结并移送法院，审结率达100％，没有不起诉或撤案处理；法院判决162人，判决率为78.6％，判决已生效的146人，全部有罪，有罪判决率达100％。属于检察机关管辖的3人，全部起诉，没有不起诉或撤案处理，并且均被法院作有罪判决，起诉率、判决率均为100％。

　　二、追诉漏罪工作中存在的主要问题

　　（一）处罚相对较轻，非监禁刑适用过高。从某市检察机关追诉后法院判决的情况来看，在被追诉的属于公安机关管辖的206人中，已有162人被判决，其中146人判决已生效。在生效判决中，判处实刑的90人，占总人数的61.6％，非监禁刑为56人（其中拘役26人，单处罚金15人，免予刑事处分6人，管制5人，缓刑4人），占总人数的38.4％，远远高于同期普通刑事案件的比例。尤为突出的是，属于检察机关管辖的3人起诉后，法院判处1人缓刑、2人免予刑事处分，全部为非监禁刑，量刑明显轻于其他刑事案件。不难看出，整体而言，法院最终判处的刑罚结果相对较轻，尤其是非监禁刑适用过高的现象值得引起有关部门的注意和重视。

　　（二）地域分布不均，呈不平衡状态。在某市检察机关追诉的206人中，全部为基层院在办案中发现并追诉，没有市院直接追诉的情形。究其原因，主要是因为市院所办理案件均为可能判处无期以上刑罚的犯罪，侦查机关比较重视，在事实认定和证据收集方面较为慎重，案件质量也较高，因而在司法实践中极少出现需要追诉的情况。基层院在执法办案过程中，由于受各地案件数量、人员素质、办案质量的影响，各地实际追诉办案数字大小差别较大，呈现出不平衡发展的状况。例如，在某市七个基层院中，追诉最多的一年有20多人，而最少的仅2人；有的办案单位比较重视追诉漏罪漏犯工作的开展，有的则更为重视其他办案指标，而相对忽略追诉漏罪漏犯工作。

　　（三）认识上存在分歧。调研中笔者发现，在追诉工作过程中，公诉部门、检察长和检察委员会委员等对漏罪漏犯追诉工作，还存在着一些认识上的分歧，影响着这项工作的进一步发展。

　　1．对追诉对象存在认识分歧。刑事诉讼法第一百三十七条第二项规定：人民检察院审查案件的时候，必须查明有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十条规定，这里的“其他”可以理解为“同案人”，应当属于追诉的范围。但是，对于同案人的范围如何界定，实践中各方面的认识不够一致。主流观点一般认为，与原案犯罪行为承担共同罪责或有直接牵连关系（如盗窃后掩饰隐瞒犯罪所得的人）的人是同案人，可以进行追诉。但是，对那些不承担共同罪责或系间接牵连关系的人，则存在着较大的认识分歧。

　　2．对追诉漏犯程序理解不一。这方面存在的认识分歧，首先体现在追诉的程序如何启动。实践中，检察机关大多采取传统意义上的内部层级审批制度，即由案件承办人提出建议，公诉部门负责人同意后，报请分管检察长决定。如果属于疑难复杂案件，则由分管检察长提请检察长（或检委会）决定。如果承办人没有提出追诉建议或认为不宜追诉的，公诉部门负责人或分管检察长在案件审批过程中发现应当追诉的，可以直接提出（或决定）追诉。其次，认识分歧还体现在追诉的方式如何实现。对于通知方式，究竟是采用书面形式，还是采用口头形式，法律没有明确规定。实践中，有的是通过发送《补充移送起诉通知书》，有的是口头要求侦查机关补充移送起诉，实际做法不一，有待于进一步规范。

　　3．对被追诉的犯罪嫌疑人能否作不起诉处理，做法不同。一种意见认为可以作不起诉处理。理由是检察机关在诉讼监督中发现漏犯，然后通知侦查机关移送，但该犯罪嫌疑人是否有罪还具有一定的不确定性，故从实事求是的角度出发，有时应当允许对被追诉的犯罪嫌疑人作出不起诉处理。另一种意见则认为追诉犯罪是一件非常严肃的事情，影响到公民基本权利，从监督的权威性出发，检察机关只有在证据确实、充分的情况下，才能通知公安机关补充移送犯罪嫌疑人，因而对被追诉的犯罪嫌疑人不应当作出不起诉的处理。

　　（四）追诉权的行使难以得到切实保障。调研中笔者发现，司法实践中，追诉大都通过向侦查机关发送补充侦查提纲和《补充移送起诉通知书》的方式来实现。但这些提纲和通知书是弹性建议还是刚性规定，侦查机关拒绝采纳应承担什么样的法律后果，检察机关如何监督，法律规定不明确。实践中，对追诉的案件事实侦查机关常常以各种理由为借口无法补查或拒绝补查，导致“追而不查”，检察机关有时不得不自行补充侦查，影响办案效率和质量；而对取保候审或在逃的犯罪嫌疑人，虽经追诉，但侦查机关却以找不到被取保候审人或不采取有效措施保证犯罪嫌疑人到案，导致“追而不诉”，对此检察机关也无有效监督手段和制约措施，严重影响了检察机关追诉权的正常行使。

　　（五）职务犯罪案件追诉存在明显不足。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》第三百二十七条规定：人民检察院审查起诉部门受理本院侦查部门移送审查起诉的案件，按照本章规定的程序办理。据此，在审查起诉过程中，如果发现有遗漏犯罪，同样可以进行追诉。但是，由于职务犯罪案件的侦查和起诉是在同一个检察长的领导之下，对外体现的都是检察院的意志，追诉漏犯实际上是自己监督自己，因而实践中对职务犯罪案件的追诉力度远远弱于对公安机关管辖案件的追诉。其次，对职务犯罪案件追诉程序的不同理解也在一定程度上影响了该项工作的正常开展。如有的观点认为，不能使用《补充移送起诉通知书》的形式追诉，公诉部门只能提出追诉意见供检察长或检委会决定，若同意则直接提起公诉。有的观点则认为，在检察长同意追诉后公诉部门可以使用《补充移送起诉通知书》通知职务犯罪侦查部门补充移送犯罪嫌疑人。这种认识上的分歧，表现在不同办案单位的追诉工作中就是做法上的不统一，甚至也不排除各行其是的现象。

　　三、进一步完善追诉漏罪工作的对策

　　（一）统一认识，健全追诉漏罪漏犯的适用规范。依法追诉遗漏犯罪嫌疑人及其罪行，使犯罪分子受到应有的刑事惩罚，是检察机关和公安机关的共同职责，是诉讼监督成效的具体体现。针对当前追诉工作中存在的不足，办案人员首先应当充分认识追诉在惩治犯罪、保障司法权威中的重要作用，增强监督意识，不断提高追诉犯罪的能力，积极主动地行使追诉职能。

　　1．准确界定追诉漏罪漏犯的适用范围。当前，司法实践中导致漏罪漏犯的情况及其原因还比较复杂，不能够一概而论。笔者认为，公诉部门采取措施追诉漏罪漏犯，应当坚持必须和慎重的原则，一般情况下只应将那些与原案有着不可分割的联系、应当同案起诉的犯罪嫌疑人列为追诉的对象。同时，还应当将追诉与立案监督严格区别开来。对于在办案中发现的那些与原案没有直接关系的犯罪，则可以通过立案监督的方式达到惩治的目的，不应无限扩张，将一切与案件有关联的案件都列入追诉的范围。

　　2．严格设定追诉漏罪漏犯的启动程序。在案件审查过程中，公诉部门承办人如果发现案件可能存在漏罪漏犯的情况，应先向部门负责人汇报，共同对案件进行认真研究，提出具体的追诉提纲。如果所有在案证据均表明应当依法追诉漏罪或漏犯的，经公诉部门集体讨论，有明确统一意见的，经主管检察长签批后，按集体意见发出《要求补充起诉漏罪漏犯通知书》。如果不能形成统一意见，但又需要追诉的，由公诉部门负责人和承办人共同向分管检察长进行汇报，分管检察长同意追诉后，再向公安机关发出《要求补充起诉漏罪漏犯通知书》。需要特别强调的是办案实践应当遵循由承办人提出、处室负责人审查、分管领导同意，重要案件还要经检察长甚至检察委员会决定的程序，而不能由主诉检察官个人随意作出。

　　3．明确限制追诉漏罪漏犯的实施方式。从规范性角度出发，为了维护检察机关法律文书的严肃性和权威性，应当坚持采用发送《补充移送起诉通知书》的形式进行追诉，坚决杜绝单方面采取口头通知的方式。在操作过程中，为了更及时地通知侦查机关执行《补充移送起诉通知书》的要求事项，不排除公诉部门干警采取电话或当面告知方式，但是必须同时或随后及时发出正式的法律文书。为了更好地保障漏罪漏犯追诉工作的实施效果，公诉部门发出《补充移送起诉通知书》后，还可以与公安机关法制部门、刑侦主管部门交换意见，必要时还可以指导办案民警围绕追诉目标进行补充侦查。

　　4．明确要求追诉漏罪漏犯的处理结果。追诉是检察机关诉讼监督权能的重要体现，其法律效力必须得到保障和尊重，而不能随意变动。为确保严肃性，对于被追诉的犯罪嫌疑人原则上应当全部起诉，只有在事实和证据发生重大变化的情况下，才能作不起诉处理，同时还应当严格禁止做撤案处理，避免规避法律规范的有效适用。在业务考评方面，可以探索把那些应当追诉而不予追诉的和不应当追诉而追诉的情况形列入扣分范围。

　　（二）采取措施，确保追诉漏罪漏犯的有效实施。

　　1．强化检察机关补充移送起诉通知书的法律效力。检察机关《补充移送起诉通知书》这种法律文书，是高检院依据刑事诉讼法第一百三十七条第二项和《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十条的规定制作的适用于人民检察院要求补充移送起诉其他应当追究刑事责任的犯罪嫌疑人时使用的具有法律效力的正式文书。但是，在司法实践中，不少地方检察机关的补充移送起诉通知书使用中存在着执行刚性不足，落实不到位等方面的问题。建议从立法和联合司法解释层面上明确，检察机关出具的《补充移送起诉通知书》具有必须执行的法定效力，侦查机关应当遵照执行。公安机关侦查部门接到《补充起诉漏罪漏犯通知书》，调查取证完毕后，办案民警应当将补充证据，连同《补充起诉意见书》一并交公诉部门承办人进行审查。在《补充起诉意见书》中只列明应当依法追诉的犯罪嫌疑人或其新的犯罪事实。

　　2．探索赋予侦查机关一定的程序性异议救济权。司法实践中，对一些检察机关认为构成犯罪、侦查机关认为不构成犯罪的案件，检察机关在决定追诉前，可以和侦查机关进行适当的沟通，加强彼此之间的联系与交流，以便统一认识，增强追诉工作的针对性和有效性。对那些认识不一致，检察机关依照自身职权决定追诉的案件，如果侦查机关仍然持有不同意见的，可借鉴不起诉案件中的处理机制和有益做法，适当赋予侦查机关一定的救济权，允许公安机关认为有必要“较真”时，申请同级检察机关复议、上一级检察机关复核。

　　3．强化追诉漏罪漏犯工作的配套保障措施。针对追诉权在司法实践中难以得到切实保障的情况，检察机关公诉部门必需加强与公安机关以及职务犯罪侦查部门的协作配合，共同形成刑事追诉工作合力，加大对漏罪、漏犯的追诉力度。此外，还应当注意建立健全跟踪监督管理机制，加强对追诉意见执行结果的跟踪监督工作。具体而言，检察机关公诉部门可以从以下方面努力探索尝试：一是发出相应形式的检察建议，既包括建议侦查机关采取更换办案人的措施，也包括建议给予办案人员适当的党纪政纪处理，还可以提出加强改进工作的检察建议。二是发出纠正违法通知书。对那些没有正当理由，不执行追诉决定的情形，一方面要发出纠正违法通知书，通知相应的侦查机关工作人员加以纠正，另一方面要层报上级检察机关，由上级检察机关向同级侦查机关提出纠正意见，促进漏罪漏犯追诉工作的开展。三是移送渎职违法犯罪案件线索。实践中，有的侦查人员对于漏罪漏犯拒绝移送，有可能是由于存在着徇私殉情、掩饰包庇的因素。有必要明确将及时移送涉嫌渎职违法犯罪线索，使相应的侦查人员受到党纪政纪处分甚至刑事处罚制裁，作为强化追诉漏罪漏犯工作的保障措施。

　　（三）健全长效机制，确保追诉漏罪漏犯的适用效果。

　　1．审慎行使漏罪漏犯追诉权力，不断提高追诉的准确性。针对追诉质量不高这种情况，笔者认为，解决的根本办法是正确处理好质量与数量的关系，着力提高追诉案件的质量，尤其是在当前宽严相济、构建和谐社会的背景下，对那些轻微刑事案件，从追求社会效果、法律效果相统一的角度，检察机关应慎用追诉权。要逐步探索建立一整套的发，现、监督和内部审核机制，建立科学完善的追诉工作考评体系，从制度设计上确保该项工作的正确开展，确保追诉案件的质量和效果。建议将追诉漏罪漏犯工作的适用成效列入公诉目标考核，同时细化公诉干警的考核条款，对成功追诉的案件在年底考核时给予加分奖励，将追诉结果与年终的评先评优结合起来，以激励干警刑事追诉的工作积极性，提高准确进行追诉的工作能力和水平。

　　2．充分履行肩负的诉讼监督职责，确保漏罪漏犯追诉效果。针对法院适用法律不当导致的处罚较轻情况，检察机关应充分履行法律监督职责，转变重配合服务、轻监督制约思想，加大对审判机关重罪轻判、量刑畸轻、滥用缓刑情况的诉讼监督力度。要充分利用检察长列席审判委员会的机会，倾听审判机关意见，充分阐述公诉机关的主张，促使审判机关依法提高判决、裁定的准确性、合法性。必要时，还要敢于充分运用法定的手段如对确有错误的判决和裁定依法抗诉、提出再审检察建议、纠正违法通知书、查处司法不公背后存在的贪污贿赂渎职犯罪等方式进行监督，督促法院予以纠正，确保检察机关追诉漏罪漏犯工作的法律效果。




【作者简介】
李强，单位为安徽省人民检察院。解兵，单位为安徽省宣城市人民检察院。