再谈《 离婚后不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权？》

【案情】

李某某与尚某于2008年9月8日经调解离婚。双方调解时约定：婚生女小兰随尚某独立抚养能独立生活时止，李某某每月支付生活费300元，医疗费、教育费一人支付一半。2012年开始，尚某要求李某某将小兰的生活费涨到每月600元，李某某没有同意，随后，李某某在回家探亲期间要求探视女儿小兰，遭到了尚某的拒绝。为此，李某某要求尚某配合李某某探视小兰，若李某某因工作原因工作不能探视时，由孩子的爷爷奶奶代为探视。

【分歧】

不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权？

第一种意见认为，我国现行的《婚姻法》、《民法通则》及其他相关法律法规都没有明确禁止或允许不与未成年人生活在一起的父或母的近亲属有无探望未成年人的权利的规定，因此，不直接抚养小孩的一方是可以委托他人行使探视权的。

第二种意见认为，探视权是父或母这个民事主体基于父母子女关系这种特定身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人实施，别人无权代理。

【管析】

笔者同意第一种观点，理由如下：

首先，我国法律设置探望权的意义主要是保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的身心健康。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。 而在当前广大农村，年轻父母绝大多数都外出打工，一年才回来一二次，根本无法行使探视权，而孩子从小均有爷爷奶奶或外公外婆带大，老人承担起了抚养教育未成年人的重担，所以为了真正实现法律设置探视权的意义，离婚后不直接抚养小孩的一方如无法直接探索视孩子的情况下，完全可以委托父母代为行使探视权，以保证及时了解子女成长情况，保护未成年人的合法权益。

其次，我国现行的《婚姻法》、《民法通则》及其他相关法律法规都没有明确禁止不与未成年人生活在一起的父或母的近亲属有无探望未成年人的权利的规定，依据法无禁止即可行原则，离婚后不直接抚养小孩的一方就可以委托父母代为行使探视权。

再次，《婚姻法》第三十八条明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间因由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”本条规定了行使探望权的方式、时间由当事人协议，即当事人可以选择任何探望方式，当然包括让自己的父母代为探望。《民法通则》第十六条第二款则规定未成年的父母没有监护能力时，祖父母、外祖父母可以担任监护人。同时《民通意见》第11条规定，认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件、以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。本案中，李某某因工作原因不能和其子女生活在同一区域，其与被监护人在生活上的联系出现了缺失，也就不能很好的对其子女进行监护，故李某某的父母此时可以成为李某子女的法定监护人。所以，李某某可以委托其父母行使探视子女的权利。 如果对方当事人不同意李某某的父母来探视孩子，那么李某某的父母可根据《民法通则》第十六条第二款和《民通意见》第11条的相关规定，作为独立的诉讼主体起诉对方当事人，要求法院判决支持李某某的父母对李某某的子女的探视权，且明确确定“直接抚养子女的一方”得将被探望的未成年子女在一定时间、一定地点交给探望权人。

最后，依笔者对探望权的属性理解和当前中国农村婚姻家庭关系的实际，从维护弱势子女权益的方面考虑，主张可适当扩大探望权的主体，即将祖父母或外祖父母纳入探视主体范围，但应限定为：曾履行抚养义务的祖父或祖母、外祖父或外祖母才产生探望权的行使问题。

作者：广昌县人民法院 谢心刚 潘建安