集资行为的刑事管制——金融危机背景下的考察

【出处】《政治与法律》2009年第9期
【摘要】由于受全球金融危机的影响，经济繁荣时期所掩盖的各种资金矛盾由隐性走向显性，与集资有关的犯罪案件在我国作为涉众型经济犯罪的主要形式引起政府及司法界各方关注。对集资进行刑事管制的主旨在于促进直接借贷融资行为的信息披露，完善集资行为的风险测度，培育市场信用机制，防范金融风险。在现行集资行为刑事管制的模式下，我们需要考虑，在严惩欺诈性集资行为的同时，以司法配置正当抗辩事由的方式缓解现行刑事管制模式的紧张状态。
【关键词】集资行为；刑事管制；集资诈骗罪；非法吸收公众存款罪
【写作年份】2009年


【正文】

　　我国近年与集资有关的犯罪案件频频发生，涉案值超过亿元的集资案件屡见报端。[1]近期由于受到全球金融危机的影响，经济繁荣时期所掩盖的各种资金矛盾由隐性走向显性，集资行为相关案件更是引起政府及司法各界关注。2006年，全国公安机关立案侦查非法集资案件1999起，涉案总价值296亿元。2007年1至3月，仅非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就立案342起，涉案总价值59.8亿元，分别较前一年同期上升101.2%和482.3%。 [2]2008年1月至11月，全国公安机关共受理非法集资案件1590起，立案侦查1416起，涉案金额100亿元以上。[3]2009年，检、法工作报告中都提及依法严惩集资诈骗、非法吸收公众存款等影响社会稳定和公共利益的经济犯罪。[4]显然，在和谐社会的大局下，对集资案件的妥善处置，成为近年司法工作的重点内容。

　　一、集资行为的刑事管制路径

　　（一）集资行为的刑事管制路径

　　1993年沈太福案件之后，1995年5月《商业银行法》首次提出“非法吸收公众存款”概念，并确立了行政取缔与刑事惩罚双重规制的基本模式。至1997年刑法设立“集资诈骗罪”、“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”三个罪名，基本建构了集资行为的刑事管制框架。司法实践中，如果集资者有携带资金逃跑；挥霍集资款，致使集资款无法返还；或者使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还等三种情形之一的，认定为具有“非法占有”的主观目的，以集资诈骗罪（刑法第192条）移送起诉、审判。对于不具备“非法占有”的主观要件，但在集资过程中采用传销手段违背国务院1998年下发的《关于禁止传销经营活动的通知》的，以非法经营罪（刑法第225条）定罪处罚。如果定集资诈骗罪、非法经营罪确有不当，但侦查发现在集资过程中有虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱财行为的，以诈骗罪（刑法第266条）定罪处罚。此外，对集资者或“中间人”组织、策划、指挥受骗群众冲击国家机关或聚众扰乱公共场所秩序，情节严重构成其他犯罪的，根据刑法的有关规定定罪处理。观察各个典型集资案件刑事管制的演进路径，可以发现司法机关适用了包括投机倒把罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等诸多罪名。（见表1）

　　表1．

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　　│案件 │罪名 │判决时间 │刑期 │

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　　│1993年沈太福案 │贪污罪、行贿罪 │1994年4月8日最 │沈太福死刑 │

　　│ │ │高人民法院复核 │ │

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　　│1995年邓斌案 │受贿罪、贪污罪、投│1995年11月27日 │邓斌死刑 │

　　│ │机倒把罪、挪用公款│最高人民法院裁定 │ │

　　│ │罪、行贿罪 │ │ │

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　　│2003年孙大午案 │非法吸收公众存款 │2003年10月30日 │孙大午有期徒刑3 │

　　│ │罪 │ │年，缓刑4年，并处 │

　　│ │ │ │罚金10万元。 │

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　　│内蒙古万里大造林 │非法经营罪 │2009年4月9日， │主犯陈相贵有期徒 │

　　│案 │ │内蒙古自治区高级 │刑11年，并处没收 │

　　│ │ │人民法院 │个人财产2亿元。 │

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　　│丽水“小姑娘”杜益 │集资诈骗罪 │2009年1月，浙江 │杜益敏死刑，剥夺政│

　　│敏案 │ │省高级人民法院裁 │治权利终身，并处没│

　　│ │ │定 │收个人全部财产。 │

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　　│辽宁“蚁力神”案 │检方指控合同诈骗 │2009年5月25日， │未定 │

　　│ │罪等 │辽宁省沈阳市中级法│ │

　　│ │ │院正式开始公开审理│ │

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　　│浙江东阳吴英案 │检方指控吴英构成 │2009年4月16日 │ │

　　│ │集资诈骗罪 │ │ │

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　　从该表可以看出，由于面向公众的集资行为蕴含的巨大风险，我国刑事司法一直保持积极介入的态势：(1）早期金融监管尚未对民间集资行为的不法性加以界定时期，适用投机倒把罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等当时刑法实务界驾轻就熟的传统罪名，对产生严重危害后果的集资活动进行惩治。(2)1997年刑法之后，刑事管制路径与行政取缔相互承继，实践中除了主要适用集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪之外，还适用非法经营罪、合同诈骗罪、诈骗罪等相关罪名，起到“拾漏补遗”之用。

　　（二）集资行为刑事管制的特点

　　自集资行为行政取缔与刑事惩治的双重模式确立后，集资行为的刑事管制作为金融监管的“后盾力量”，[5]具有如下特点。

　　1．行政取缔与刑事惩罚双重规制模式下对各种集资形式的全面管制 出于防范金融风险的需要，我国金融立法采用了窄口径的立法方式，给金融创新留下的空间很小，民间金融的尴尬生存处境及其合法性困境一直未能在金融制度层面得到解决。

　　1998年4月国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，在1995年《商业银行法》“吸收公众存款”的基础上，提出了“变相吸收公众存款”的概念，同时设置了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的兜底条款，极大地扩展了监管机关的权限空间，为监管执法行为增加了更多的灵活性，使一些游走于各个分业监管机关的权力边界之间的集资形式创新重新回到监管的框架内。此后，国务院办公厅又转发了中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》(1998年）。2007年，国务院法制办公室将非法集资活动总结为12种类型。[6]

　　根据这些行政法规，非法集资具备如下三个特征：一是未经有权机关依法批准：二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金；三是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息。这三个特征中，如何认定“向社会不特定对象即社会公众吸收资金，是区分非法吸收公众存款、集资诈骗与合法民间借贷的关键。[7]但在司法实践中，依据该特征，并不能清晰界定民间借贷的合法边界。[8]

　　集资行为行政取缔与刑事惩罚双重规制模式实际上是印证我国法律制裁体系中对于经济行为“一般违法——犯罪”的层级关系，行为如果不构成一般违法，则不具有构成犯罪的前提。因此，集资行为作为一种“违规恶”而非“自然恶”[9]，刑事管制与金融监管机关对于“非法集资”的认定存在全面的继承关系，即刑事管制的前提是监管机关对于某种集资行为“不法性”的认定。由于行政法规未能对集资行为的“合法——非法，提供合理边界，是否要对某些集资“样态”进行查处，则不可避免地受到地方发展经济欲求的影响，时而放松管制，时而严厉惩治，集资主体缺少明确的可预期性与稳定性。

　　2.“非法占有目的”司法认定的事后性与困难

　　“主客观相一致，是刑事法的一般原则。但是，集资行为的各个罪名并非“目的犯”，“目的，不会影响集资行为是否构成犯罪，如果达到《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》与最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》确定的追诉标准之一，向社会公众吸收资金的行为可以构成非法吸收公众存款罪。而“以非法占有为目的”而集资，或者在此过程中产生了非法占有他人资金的故意，则构成集资诈骗罪。因此，集资行为在客观上均表现为行为人向社会公众募集资金的行为，在案件的处理中，适用不同罪名的关键在于是否能够证明行为人具有“非法占有的目的”。

　　“目的”作为行为人主观思想中的内容，只能采用客观认识的方法，通过犯罪人的经济状况、行为手段、后续表现等各方面的证据由办案人员进行事实推定。目前，对于“目的”的认定，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中列举规定了几种司法推定方法，指出行为人具有下列情形之一的应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还。

　　这个解释力图为司法实践中“目的”的界定提供可操作性标准，但却容易给人以错觉，推断为只要是集资款无法返还都可以认定行为人具有“非法占有目的”。而是否具有“非法占有目的”，在事实推定所依据的基础证据外，主要是来自于法官的经验与逻辑。这必然导致对一个具体案件中行为人是否具有“非法占有目的”的认定存在分歧。[10]

　　由于行政管制无法提供合法民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限，自2003年孙大午案件开始，以“非法吸收公众存款罪’追究集资行为人的刑事责任几乎都难免招致刑法严苛的嫌疑。[11]或许正因如此，近年发生的集资案，检控机关以乎偏好于以集资诈骗罪提起指控。但是，非法吸取存款罪的最高刑罚为10年有期徒刑，集资诈骗罪最高刑却可判处死刑，以非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪追究责任，会导致两种完全不同的刑罚结果。以集资诈骗罪提起诉讼的案件，当行为人吸纳的资金去向渠道复杂，有的用于个人消费，有的用于经营，有的用于高风险投资时，行为人是否具有“非法占有的目的”，必然成为庭审控辩交锋的焦点。[12]

　　3．现行司法解释对集资犯罪的定量与定性偏差

　　与我国对违法犯罪的分级处置相对应，作为经济领域的犯罪，“集资诈骗罪”与“非法吸收公众存款罪”中“情节严重”的限定由司法解释完成。目前主要适用的是最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。[13]该规定第24条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；(3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。该规定第41条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1）个人集资诈骗，数额在10万元以上的；(2）单位集资诈骗，数额在50万元以上的。

　　此外，根据最高人民法院法[2001] 8号《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知》第2条第4项规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：(1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的：（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。[14]

　　司法解释对于集资行为追诉标准的界定，采用“定性＋定量”的模式。某种集资行为是否达到构成犯罪的“严重情节”，要考虑的是案件所涉及的“户数”、“损失数额”。这种静态量化的限定方式与传统财产犯罪中盗窃罪、诈骗罪的限定模式实无二致。显然，现行司法解释沿袭传统财产犯罪的限定方式对集资犯罪的定量与定性进行规定，或可归结为司法解释技术的一种“路径依赖”，这却导致集资行为刑事管制的运作偏离初衷：集资行为的刑事条款置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，主旨应该在于整体秩序的维护；而司法解释承袭传统财产犯罪的量化模式，似乎更关注投资人财产利益是否受到损失及受到多大的损失。虽然整体秩序由个体利益组成，从静态的个体财产利益到动态的整体经济秩序，具律“量变”到“质变”的过程。但是，需正视的是，集资行为的发案规律往往是：要么不发案，一发案则在人数上牵连甚广，在数额上案值惊人。因此，就集资案件而言，以限定“户数”、“数额”的量化方式作为整体秩序的载体，可能不具有实际界定的作用，反而容易使集资违法行为得不到及时矫治，留小疾而成大患。

　　二、集资行为刑事管制的困境

　　（一）集资行为刑事管制的法律效果困境

　　如前所述，集资行为刑事管制的前提是行为违背了现行的金融监管制度。为了防范金融风险，间接融资活动要遵循金融特许制，金融市场准入的基本路径是得到监管机关的批准或者核准。因此，未取得特许权而从事吸收资金的活动，应当作为违法行为甚至犯罪处理。在严密的金融监管制度背景下，无需区分集资行为是否出于经营的需求，皆可以作为非法集资处理。但是，金融法学者认为，现行的“非法集资’处理手段，是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。[15]

　　国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》规定，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；“变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行义务与吸收公众存款性质相同的活动。根据该行政解释，凡未经相关部门依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资，都属于非法集资。而刑法分设‘非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”，不论行为人是否具备“非法占有的目的”都具备相应的惩处条款。

　　间接融资活动要遵循金融特许制，未经批准的向公众吸收资金的行为都被认定为具有不法性，甚至可以予以严刑制裁。但如何确认某些集资样态的罪与非罪，无论是在个罪的构成要件上，还是在刑事政策的把握上，都存在着分歧，终会导致处理结果的实际差异。譬如，非法吸收公众存款罪中“公众”的界定；集资诈骗罪中如何合理推定行为人是否具备“非法占有的目的”，一直众说纷纭却未见明晰，无法为集资案件的控辩双方提供可操作、有说服力的技术准则。

　　（二）集资行为刑事管制的社会效果困境

　　集资案件的表现样态虽然各有差异，但案件的处置无一不是牵涉众多投资人利益的。该类案件的处置由于其涉众性特点，纯粹给予严刑处置难以实现法律效果与社会效果的统一。

　　我国各地的集资样态历年来因地区经济发展水平和文化传统的差别，呈现不同的地域特色。一是“浙闽粤”模式。譬如温州的台会，在正规金融渠道有限的情况下，民间集资为民营企业的发展提供了“输血功能”。但不可否认，各种民间集资形式的创新夹杂着对风险的漠视以及欺诈的骗局，不时在一些地区引发社会震荡。例如，近年在房地产开发的狂潮之下，很多中小房地产商很难贷款，于是发展出被称作“民间融资开发房地产”的模式。该种模式在中小城市盛行，但集资者脆弱的资金链无法承受宏观经济政策的调整，危机在2006年爆发，2008年丽水“小姑娘”杜益敏被判死刑。二是有“票号”传统的晋陕模式。当地煤矿资源丰富，投资者以各种非公开方式向社会集资采矿，金融隐患较大。三是黑龙江、辽宁等地的东北模式。东北民营企业流行企业转贷，而转贷“东家”一般是较知名兼具实力的大型国有企业，俗称为“对缝”。四是广西、辽宁、内蒙、山东等地出现的传销、“万里大造林”及“养蚂蚁致富”等模式，依托虚假的经营活动实施诈骗。[16]

　　对于集资行为，因为经济发展的需要，地方政策时有松紧。譬如湘西地区，多家企业以高息回报的方式吸纳民间资金，大量政府官员参与集资，获取高额利息，甚至有大量公款卷入，后因资金链断裂引发群体性事件。[17]集资公共决策上的一系列两难困境，使得区别合法与非法的界限无法划清。但是，“没事就是民间融资，出事就是非法集资”，监管政策导向不明确，加大了民间融资的刑事法律风险，不利于培育民间金融体系。反思近年一些集资案件刑事处置的社会效果，有些出现了规范依据与价值判断的背离。譬如，2003年孙大午案件首先引发了经济学界及法学界对于民营企业融资困境的思索。的确，刑事处置虽然具备规范依据，却无法解决民营企业的融资困境。金融监管制度对于民间金融活动严加限制，未能给经济生活留下正当空间，使得对于有正当需求的集资案件的刑事处置备受质疑。定罪量刑具有规范依据，但却难免异议迭起。另外，一些集资案件中，非法集资者绑架政府，使得政府公信力通过各种途径注入其中，使非法集资蒙上“权威色彩”，成为社会不稳定的巨大隐患。一些大的集资案件查处过程引发针对地方政府的群体性事件，集资户或诉求于政府或迁怒于政府。例如2008年9月湖南吉首集资事件。[18]

　　目前，针对全球金融危机背景下“非法吸收公众存款案”集资诈骗案”的高发态势，一些经济学家认为，有些集资事件是货币紧缩政策引发的企业资金链断裂的必然现象，行为最初并不具有非法占有的恶意目的。[19]上海市高级人民法院2009年4月在探索司法如何应对金融危机的背景下发布的《金融审判白皮书》中提出，面对金融犯罪案数上升的态势，有必要关注民营中小企业的融资困境。[20]在企业缺少融资渠道、投资者缺少投资途径的逼仄的金融通道中，民间资金几乎是‘前仆后继’地参与集资活动。

　　在民间金融的信用体系十分孱弱的情形下，仅是严打重罚恐非治本之策。在类似于庞氏骗局的集资诈骗进程中，被害人都不愿意成为“接力棒”，中的最后一棒。因此，投资者将政府的查处、刑事制裁视为集资行为资金链条无以为继的原因。无论是内蒙古的万里大造林案、湘西的非法集资案、辽宁的“蚁力神”案，都有引发群体性事件的隐患。集资案件受害人对于处置结果是否认同，已经成为集资案发区域地方政府的一大难题。

　　三、集资行为非刑事管制的方案及分析

　　刑事社会学派提出犯罪的社会原因论，倡导最好的社会政策即是最好的刑事政策。面对集资行为刑事管制的困境，法学界与金融界均在探讨，期待提出切实可行的方案。

　　（一）方案一：法律松绑，由金融市场“看不见的手”调节

　　有的学者认为，合法民间借贷与非法吸收公众存款罪无法区分，缘于行政管制囊括了各种集资形态。因此，在行政取缔与刑事处罚结合的双重模式下，如果行政管制能够取消各种集资行为的不法性”，那么一些集资行为，尤其是出于正当融资需求的集资行为，则理所当然得以剥离“犯罪标签”。

　　主张取消对集资行为严密的行政管制，其主要依据在于以下两个方面。一是集资行为与民间借贷行为具有相似性。平等民事主体间的借贷关系受私法保护，即使是约定利息的有回报的借贷行为。强调集资行为与民间借贷的相似性，是一些集资案件审理中辩方主张被告无罪的主要论据。[21]二是在融资渠道有限的情况下，各种集资创新形式是民营中小企业融通资金的必需途径。在中国现有的金融制度安排下，以及出于金融机构的自利本性和对风险的控制，民营中小企业由于信息的不对称和可能的道德风险难以获得银行贷款。2000年中国第四次私营企业抽样调查数据显示，有63.3％的企业在向银行借款时感到困难和很困难，时难时易的占22.1%。而在证券市场直接融资渠道上，按照现行证券发行核准制，民营中小企业亦难以进入上市门槛。据统计，2005年上半年，在全部1300多家国内上市公司中，民营企业包括借壳上市的仅200余家。[22]因此，中小企业的融资困局是不争的事实。对于存在正当融资需求的企业陷入集资犯罪法律风险的现象，律师、学者与媒体往往指称刑事管制为窒息民营企业发展的“保守”与“僵化”的象征。[23]他们认为与其以行政管制中的“非法集资”概念、刑事管制中的“非法吸收公众存款罪”等罪名加剧经济发展过程所蕴含的市场主体的融资冲动与金融监管之间的紧张关系，还不如承认各种金融创新方式的合法地位，信任金融市场竞争机制，以“看不见的手，对各种集资形式进行优胜劣汰。

　　对于‘法律松绑”的方案，北京大学金融法中心刘燕教授从金融监管的制度逻辑出发，指出民间融资困境的制度根源，在于其信用基础的薄弱所带来的风险无法为市场所承受。要解决融资难问题，绝不是一句简单的“法律上松绑”就一蹴而就，而必须首先解决民营企业的风险测度与防范问题。中小民营企业自身固有的局限性无法靠单纯取消金融监管或法律松绑来消除，恰恰相反，它们指证着金融监管的制度逻辑——风险控制。对这些局限性的克服，也将推动民营企业制度改进以及金融监管优化的双重进程。[24]

　　（二）方案二：改变资金需求方的融资方式或资金供给方的投资方式

　　如前所述，各种集资行为之所以屡陷刑事管制风险，实质源于现行金融体系下的融资困局。对于中小企业融资困局的破解途径，近年经济学界提出众多解决方案，包括发展小额贷款公司等。[25]有的学者提出，除了银行信贷、发行证券或债券，及‘非法集资”的途径之外，仍有其他可行方案。譬如，企业吸收新的股东，改变企业股权结构的方式。企业吸纳新的股东，既可以为企业的发展获得合法的资金来源，也能壮大发展企业规模。例如，著名的温州企业正泰集团，就是通过不断稀释家族股权，完成股权治理变革，为企业规范发展奠定了制度根基。但是，此方案是否易于实施，需要考虑。第一，从资金供给方来说，根据《公司法》规定，以投资入股的方式加入企业经营的，其取得的身份是股东，确认“身份”经一定法定程序[26]，获得的是分红收益权等股东权益。根据《公司法》对于股东权利的规定，预期的资金回报要经受企业的经营风险，如果企业亏损，完全有可能“颗粒无收”；而资金供给方参与集资，取得的身份是‘债权人”，确认‘身份”的手续简便。[27]非法集资案的参与者很多是出于自信了解集资者的情况，因此，在存款收益不高、证券市场风险太大、投资渠道少的情况下，参与集资行为，期望获得超正常的投资收益，尤其是在集资“保本付息”的承诺及前期得到兑现后，更容易产生乐观主义情绪。第二，从需要资金的企业方来说，可能仅仅是短期的资金融通需求，但吸收新的股东，意味着原有股权被稀释，尤其是对一些‘白手起家”的私营企业来说，可能更为担心企业的控制权旁落他人。

　　与改变需求方的融资方式相应的，是由参与集资的资金供给方改变投资方式。缺少集资资金的供给，集资行为便成为“无源之水”。但是，集资的利率基本高于现有银行存贷款利率，为人们暂时的闲置资金回报提供了“黑市，阶格，区域民间借贷利率水平集中在10％至30％之间。据对中国15个省24个地区的个案调查表明，民间借贷的发生率高达95%。[28]据中央财经大学课题组对全国20个省份的地下金融状况进行的抽样调查显示，目前我国地下信贷规模已近8000亿元之巨，地下融资规模占正规途径融资规模的比重平均达28.07%。[29]改变集资的供给显然需要通过长期的努力来改变现行结构单一的投资渠道。只有居民可以在各种期限不同、风险不同、收益不同的投资渠道间进行自由抉择时，非法集资才会失去吸引力而彻底退出市场。

　　（三）方案三：将集资行为纳入证券监管体系，以证犯罪的方式进行规范

　　金融法学者认为，处理非法集资的现有制度，将多数非法集资活动都归结为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，实际上是混淆了直接融资与间接融资。吸收存款隶属于商业银行的间接融资活动，但多数民间集资往往是集资者自用资金，更类似于直接融资活动。而现有行政管制与刑事管制以间接融资的方式统领了所有集资活动，不利于为民间金融预留发展空间。因此，要有效监管各种集资活动，应采取直接融资活动的监管手段。具体而言，认为应当通过扩大“证券，定义的方式，改变证券发行核准制度，将非法集资活动纳入《证券法》的管辖范围。[30]

　　为此种路径设计提供模本的，是美国证券法律法规对于“证券”所采用的宽泛界定方式。美国联邦法院认为，只有使证券的定义富有弹性，成为一个囊括乾坤的大口袋，才能应对“那些为利益而谋求赚取他人钱财的人，他们诡计多端而且变化无数”。[31]在其立法中，我们可以发现这种旨意的贯彻。根据《1933年证券法》，“证券”一词的定义试图使商业社会中的金融工具，无论其形式如何，都能包含其中。根据这种定义，“证券”的外延包括：票据，股票，债券，石油、天然气或其他矿物权证，投资合同，保险产品，银行产品，雇员利益计划，股权信托凭证，存款凭证，固定资产信托凭证，认股权证，期权和商品期货。《1934年证券交易法》除了排除兑付期不超过9个月的短期商业票据，其余的“证券”种类与《1933年证券法》几乎完全相同。美国在SEC执法行动、行政诉讼以及民刑案件中，一直使用《1933年证券法》第2节（1)与《1934年证券交易法》第3节(a) (10)中的“证券”定义。由于立法中“证券”的定义是个囊括乾坤的袋子，司法中得以处理一些没有纳入证券定义的投资计划案件，但也引起了混淆。因此，对于何为“证券”，又由判例法确立一些推断规则加以补充，例如，最高法院在Howey案中发展出“投资合同”定义。如果“投资合同”特合四个标准：(1)以获得利润为目的，（2）投入资金，（3）到共同事业中，（4）利润来自他人的努力，则该“投资合同”视为证券法律规制范围中的“证券”。学者认为，出于正当融资需求的集资行为大多具备‘投资合同”的特性。如果我国《证券法》对“证券”的界定与美国相似，那么集资行为可以纳入到证券监管体系中，需要遵守《证券法》中关于证券发行与交易的相应规则，如果有所违反，则可以构成证券犯罪，适用证券犯罪中的相应罪名。

　　我国要移植该制度设计来实现对集资活动的监管，无疑需要考虑以下事实。(1）证券发行制度必须进行实质性变事。只有从现行核准制度走向注册制，才有可能突破我国2005年《证券法》第2条关于证券的定义。2005年《证券法》规定，该法仅适用于“在中华人民共和国境内股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”。（2）美国Howey规则中“投资合同”的认定其初衷是“以对付试图逃避证券法监管的花样翻新的融资安排”，但其落实是倚仗美国证券司法活动中判例的归纳与演化。采用弹性极大的证券定义，要求司法人员具有灵活解释规则权限与合理判断的能力。而在我国成文法体系下，法官显然不具有灵活创制新规则的能力。(3）如果将集资活动纳入证券监管体系中，无疑将加重现有证券监管部门的负担。其中，监管能力的不足（包括监管人员的专业素质、监管人员的人力不足等）都是必须考虑的。不可否认，即便在现行限定式的“证券”定义范围下，各种证券欺诈，如内幕交易、操纵市场仍然盛行。

　　由此可见，虽然将集资行为纳入证券监管体系，初衷在于企图构建民间金融合法化的路径，但由于中国与美国证券立法与司法体系的差异，移植制度设计显然缺少配套的资源环境。而且，将集资行为纳入证券监管体系中，只能是一个未必最优的替代选择。如果没有相应的制度配套，各种不规范的集资活动，其弊端亦会在证券市场显现出来。自从金融危机爆发以来，美国频频揭出“庞氏骗局”,2008年底，纳斯达克股票市场公司前董事会主席伯纳德·麦道夫持续近20年、涉及资金高达648亿美元的金融欺诈案发。此外，得克萨斯州富豪艾伦·斯坦福的16亿美元‘庞氏骗局”也颇引人关注。这也足以说明，美国式的证券监管体系甚至无法杜绝简单的庞氏骗局。[32]

　　四、集资行为刑事管制的合理构建

　　（一）集资行为刑事管制的制度逻辑在于风险控制—货币借贷直接融资活动中的金融风险

　　刑法领域对于金融行为的惩治，是因为行为危害了国家金融管理秩序。集资行为的几大罪名，也相应置设于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪，下的“破坏金融管理秩序”及“金融诈骗罪”中。但是，“金融秩序，蕴含哪些具体内容，在理解上存有分歧。譬如，有的观点在分析‘非法吸收公众存款罪”时认为，行为人违反国家法律、法规的规定，或者规避国家的监督管理，与银行争夺公众资金，严重侵害着银行吸收公众存款的这条生命线，扰乱了国家金融管理秩序。[33]这种界定，将设立刑事管制的目的理解为维护银行获取存款资金的业务垄断地位。

　　将集资行为刑事管制的意旨解读为对银行业务垄断地位的维护，引发质疑。有的学者直接指出，民间金融的低保坏帐率和高效运作是国有银行无法比拟的。就此而言，并不能推导出此类行为“危害了金融秩序”。

　　集资行为的危害性主要在于行为人掌握巨额资金。第一，投资者在作出投资决策时没有透明通畅的信息渠道。广大投资人有的是信任“集资者”的个人品行；有的是盲目扩集资者”的“神秘背景”迷惑；而有些集资大案以“响应国家林业政策”、“支持生态保护”等为名，又因某些官员和政府部门出场助阵甚至参与分肥使得投资者轻信集资者的高息回报。第二，投资者无法了解资金的去向或用途。有些集资者往往将资金用于高风险投资，甚至大肆挥霍、隐匿。由于信息不对称，集资行为事实上蕴含了巨大的金融风险。因此，集资行为刑事管制的主旨不是单一保护投资者存款，也不是保护银行的吸储垄断地位，而是维护货币借贷的直接融资制度，防范金融风险。集资类犯罪的主要客体是有关货币借贷的直接融资制度，次要客体是投资者的财产所有权。[34]

　　（二）集资行为刑事管制的核心内容在于风险防范—促进信息披露、培育市场信用

　　在传统诈骗犯罪中，由于被害人陷于错误认识而实施了交付行为，行为人得以非法占有他人财物。诈骗行为与受害人损失结果之间的因果联系清晰明了，犯罪既遂的判断相对容易。一般而言，受害人自愿交付财物时，犯罪结果即发生且难以挽回，受害人所交付的财物一般也是受损数额。但是在集资行为中，投资者受高息所诱，自愿交纳集资款项，并不必然意味着受损的犯罪结果即时发生，有时还可以领回部分利息。对于早加入者，利息额甚至可能接近本金。同时，行为人往往也将部分集资款用于经营、放高利贷，其损失与收益在集资组织没有崩溃前很难评估。受害者有时也不存在认识错误的问题，只是为了高息，加入者再发展新加入者，易言之，加害者与受害者往往同一。此时，与刑法理论上的“诈骗”出现了偏离。

　　从某种意义上说，集资行为投资受损的结果只是一种预测。只有在集资组织规模太大，后续集资款无力支付其高息和经营损失，进而导致其自身解体时才产生具体可见的物质性犯罪结果，甚至是监管部门的查处或刑事介入，才会导致其金融风险的外显。在集资组织崩溃之前或者集资人携款潜逃前，按传统诈骗罪既遂所要求的犯罪结果审视之，较难自圆其说。因此审视发生过的集资案件，大多是在规模太大难以为继或集资人潜逃时，才会顺利进入刑事司法程序。但是，在刑事管制动用之时，受害者的恢复已经非常困难。[35]

　　显然，由于集资犯罪行为与结果的特殊性，是否构成欺诈，不应该以集资的数额及规模界定，而应关注集资过程是否充分披露了相关信息以及给予风险提示。对于民间融资行为的刑事规制，主要是出于对民间金融领域信用孱弱的担忧，因此，应着力将未履行信息披露的集资行为进行入罪化处理，正当融资行为与非法集资的区别界定不以集资的量和规模作为标准。如果行为人出于正当的融资需求吸纳资金，并进行了完全的信息披露，告知投资风险，则可以作为“出罪”事由。由于投资者并不存在“陷入错误状态而处分财产”，其损失可视为投资风险，由投资者自行承担。由投资者将自行承担投入资金的风险审慎义务，符合国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条的规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。[36]在行为人完全披露信息并进行风险提示的情况下，如果被害人仍然将资金投入而蒙受损失，则视为投资风险。未将完全信息披露并提示风险，而且根据吸收资金时行为人的具体状况，不具有归还能力，逻辑上必然崩溃的集资行为应该作为犯罪论处。一经发现，及时打击，不能等到事情不可收拾时再去综合治理。

　　五、现行刑事管制模式下的考虑：严惩欺诈与配置正当抗辩事由

　　（一）配置正当抗辩事由缓解现行刑事管制模式的紧张状态

　　如果集资用于正当经营需求，而且行为人已经履行了充分的信息披露与风险提示义务，则可以免责或减轻责任。这种合理抗辩，既能缓解现行刑事管制模式的紧张状态，也有助于形成正向的评价机制：行为人为了减免行为的刑事责任风险——对参与者预先进行信息披露和风险提示——投资者获得与资金用途及资金去向有关的信息，减少信息不对称——投资者评估投资风险，决定是否参与集资。

　　近年来，浙江省司法机关充分运用严格区分企业集资类案件中罪与非罪的界限、正确处理刑民交叉问题的法庭技术，慎重办理因资金链断裂引发的集资类刑事案件。[37]2008年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅在省政法委的协调下，联合发布?《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》[38]，其第2条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。”第4条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。”为民营经济发达地域，思考金融行为刑事法网的合理性，以公、检、法联合发文的方式在严苛的刑事立法法网中探求以司法方式为民间融资谋得一角“安全”，其积极意义不容小觑。一方面，这体现了司法机关对金融刑事司法“实质正义”的追求及司法“熨平皱折”的能力[39]另一方面，由于立法语言的静止性与平面性，使得刑事立法不能及时适应市场的创新性、变动性，因此采用“立法概括、司法细化”的方式规定入罪起点与量刑条件，具有积极的意义。但是，司法的细化要与金融行业特点相适应。[40]集资行为刑事管制的价值目标是维持金融秩序，入罪与量刑标准固然可以不再局限于人数或数额的量化规定，同时更应创建对应“秩序维护”的综合判断体系。譬如，2001年《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》[41]第3条第1、3、4项和第5条强调，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

　　（二）严惩各种欺诈性集资行为，保障金融秩序

　　对于欺诈性集资行为，刑事法则应不假思索地采纳严惩主义。在金融危机背景下，由于集资行为发案的特殊性，有必要由政府强行介入，清理不具有正当融资需求，不进行信息披露，根据其资金的运作方式必然会陷入崩溃的集资行为。除了刑事法的事后打击，还需由各部门联合，采用综合监管的方式实现提前预防，消减刑事管制的必然性。2007年1月，由银监会牵头，18个部门和单位参与的“处置非法集资部际联席会议”批准成立。国务院批复下发的《处置非法集资部际联席会议制度》和《处置非法集资部际联席会议工作机制》规定，该联席会的一个重要职责在于解决银监会提出的技术性难题，包括对非法集资活动的监测预警、性质认定、处置善后等问题。




【作者简介】
毛玲玲，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]在百度、google等搜索网站输入“集资诈骗案，或“非法吸收公众存款案”检索，均有全国近年各地相关案件的报道。此类案件呈现发案地域广、涉案人数多、案值巨大（有些案值为数亿元）的特点。
[2]周玲玲：《保监会“筑堤”严防非法集资大案》，财经网，2009年1月3日访问。
[3]叶逗逗：《杜益敏因集资诈骗终审被判死刑》，财经网，2009年1月14日访问。
[4]《最高人民检察院工作报告》、《最高人民法院工作报告》(2009年3月10日第十一届全国人民代表大会第二次会议上）。
[5]一般而言，称刑法为二次调整法，因为具备最为严厉的刑事制裁手段，成为其他部门法的后盾力量。
[6]《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》(2007年7月10日）。转引自彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。
[7]、[10]乐绍光、曹晓静、邓楚开：《非法集资类犯罪案件法律适用问题探讨》,《人民检察》2008年第6期。
[8]2003年孙大午案件中，辩护律师即提出，孙大午的借款行为是一种合法的民间借贷行为。参见许志永：《关于孙大午案件的辩护词》，北京京鼎律师事务所网站。
[9]肖中华：《论非法集资犯罪的制度防范和刑法惩治》，《人民检察》2000年第10期。
[11]譬如，吴英案中相关7名人员以“非法吸收公众存款罪”追究责任。
[12]赵何娟、王真：《吴英案一审》，《财经》2009年第9期；叶逗逗：《杜益敏因集资诈骗终审被判死刑》，财经网，2009年1月14日访问。
[13]《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，最高人民检察院、公安部联合发布2001年4月18日。
[14]龚培华主编：《法律适用手册刑法分册》，上海社会科学院出版社2006年版。
[15]彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。
[16]根据《亚洲周刊》等杂志整理。
[17]欧阳洪亮：《清点湘西非法集资案共四名厅级官员被查处》，财经网，2009年2月6日访问：欧阳洪亮：《湘西州长身陷非法集资案》，《财经》2008年第23期。
[18]彭兴庭：《辩证地看待非法集资现象》，《检察风云》2009年第12期。
[19]此系许小年等经济学家在《财经》杂志上的观点。
[20]2009年4月12日上海市高级人民法院发布的《金融审判白皮书》。
[21]详见许志永：《孙大午案辩护词》，北京京鼎律师事务所门户网站。
[22]冯玉国：《民营企业缘何屡“非法集资门”》，《上海证券保》2007年2月12日第A04版。
[23]参见茅于轼：《孙大午案揭示企业家命运的政治含义》，新华网，2003年12月23日访问；张曙光：《由孙大午案看中国民企的非法生存》，参见//business sohu com / 22 / 74 / artic1e211767422 shtml,2003年8月3日访问。转引自：刘燕：《发现金融监管的制度逻辑》，载吴志攀、白建军主编：《金融法路径》，北京大学出版社2004年版。
[24]刘燕：《发现金融滥管的制度逻辑——孙大午案件评析》，载吴志攀，白建军主编：《金融法路径》，北京大学出版社2004年版。
[25]例如，2008年7月浙江温州启动小额贷款公司试点工作：2009年，上海也尝试设立小额贷款公司。
[26]例如，必须要到工商部门进行变更登记。
[27]在一些集资案件中，投资人仅仅只有手写的字据。2009年5月案发的安徽阜阳农行腾达分行行长李群打白条借款11年。参见新浪网搜索相关报道，2009年6月10日访问。
[28]瞿苇、潘淑娟：《从行为金融学的角度分析非法集资产生的原因》，《特区经济》2008年第3期。
[29]彭兴庭：《辩证地看待非法集资现象》，《检察风云》2009年第12期。
[30]彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。
[31]Steven Amchen, Jessica Cordova and Paul Cicero :Security Fraud,2002 American Criminal Law Reviews.
[32]行骗者通过承诺高额回报骗取投资者资金，将新加入的投资者资金用于支付老客户投资回报，几乎不从事实际投资。这种金字塔式累积资金的骗术在20世纪20年代因骗子查尔斯·庞齐而出名，因此称为“庞氏骗局”。
[33]王新：《金融刑法之比较研究》，载白建军主编：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版。
[34]、[35]李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第67页。
[36]王睿：《重拳整治非法集资》，《上海金融报》2007年2月6日第A04版。
[37]季卫东：《经济危机中的司法责任》，《财经》2009年第2期。
[38]浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅：《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》,浙高法【2008】352号。
[39][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版。丹尼勋爵认为，法官在审案与判案过程中应该随着社会的变化和时代的发展创立出与生活步调一致的新的、公正的判案原则。见该书“代中译本前言”部分。
[40]例如，证券犯罪的追诉标准，起点数额太低，可能会造成打击面过宽，但司法中真正查处的刑事案件不多，实际上影响立法的权威性。
[41]《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》，最高人民法院法【2001】8号。