证据裁判原则的新展开

【出处】《法学论坛》2010年第4期
【摘要】证据裁判原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据；没有证据不能认定案件事实。证据裁判原则中的证据应当是具备法定证据形式、具有证据能力并依法定证据调查程序达到法定证明标准的证据。基于我国刑事诉讼的实际，对证据裁判原则应作广义理解，即作为证据法的基本原则，它不仅适用于审判阶段的证明，还适用于审前程序中运用证据对案件事实作出的各种裁决；不仅规范实体法事实的证明，而且还约束指导着程序法事实的证明；证据裁判原则通过严格证明与适当证明的方法得以实现。
【关键词】证据裁判原则；事实；证据；严格证明；适当证明
【写作年份】2010年


【正文】

　　从证据法的视角审视赵作海案存在诸多问题，如果侦查人员不是通过刑讯逼供获取赵作海的供述及其妻赵小齐的虚假证言去印证所谓的“情杀”、如果检察官不是放弃了DNA鉴定没有得出结论这一重大疑点而是坚持公诉标准不予起诉、如果法官不是漠视赵作海的当庭翻供不进行法庭证据调查、全然不顾案件没有达到证明标准进而作出了留有余地的死缓判决，冤案就不会发生。教训是惨痛的，追其根源是办案人员没有严把证据关，没有把案件事实的认定建立在确实充分的证据基础上，在各种压力面前没能恪守“证据重于山”的职业品格。

　　证据是诉讼的灵魂，为进一步强化证据观，规范证据的运用及证明活动，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》）。其中，《办理死刑案件证据规定》第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据”，第一次明文确立了证据裁判原则。这是“以事实为根据、以法律为准绳”原则的深化。坚持证据裁判原则，必须做到认定案件事实应有相应的证据予以证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；必须做到对存疑的证据不能采信，确保判决认定的事实证据确实、充分；必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。[1]笔者从证据裁判原则的内涵解读出发，结合我国刑事诉讼的实际对该原则在我国的适用及完善提出自己的见解，以期通过证据裁判原则的实现，尽量减少由于证据违法原因造成的赵作海式冤案，将案件建立在坚实的证据基础之上。

　　一、证据裁判原则的确立及其价值

　　证据裁判原则（亦称证据裁判主义）是资产阶级革命胜利后确立的一项法律原则，作为与自由心证原则相伴而生的证据原则，其在法国、德国等大陆法系国家的刑事诉讼法典中均有不同程度的体现，但最为经典的立法表述是《日本刑事诉讼法》第317条的规定：“认定事实，应当依据证据。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第154条也明确规定：“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定其犯罪事实”。有学者将证据裁判原则誉为证据法之帝王原则，足见该原则的重要地位。

　　从证据裁判原则的历史发展看，该原则的确立具有非凡的历史进步意义与时代价值。首先，证据裁判原则终结了历史上的神判制度，确立了证据法的理性价值。众所周知，神誓、水审、火审、决斗等神明裁判方式，都是源于对神的崇拜的非理性证明方式，所得到的“证据”与“事实”和现代证据法的要求相去甚远。证据裁判原则的确立彻底终结了这种非理性的证明方式，将案件事实的认定建立在证据的基础之上。证据裁判原则使得人们对建立在证据基础之上的裁决充满了信心，司法的权威也得以树立。其次，证据裁判原则否定了刑讯逼供下的依口供结案的证据制度，彰显了证据法的程序价值。无论是欧洲大陆国家中世纪盛行的法定证据制度还是我国封建社会的证据制度，刑讯逼供都是被普遍采用的，是获取口供的必要手段。在口供中心主义的证据制度中，程序和人权是没有任何位置的。以日本为例，日本最早采用证据裁判原则的法规是1876年制定的《断罪依证律》。它把《改定律例》末尾条文规定的“凡断罪，依口供结案”，修改为“凡断罪，依证据”。采纳证据裁判原则（和自由心证原则）的结果，就是禁止刑讯逼供。1879年日本在法律上废除了刑讯逼供。[2]4-5可见，证据裁判原则明确了依法定程序运用证据认定事实的重要性，强化了被追诉人的人权保障。最后，证据裁判原则克服了自由心证可能带来的恣意与任性，弘扬了证据法的法治价值。证据裁判原则与自由心证原则紧密相联，是自由心证实现的前提和保障；自由心证要求法官依靠良心和理性自由判断证据的证明力，为防止法官的主观随意性和片面性，依据证据裁判原则的要求，法庭必须经证据调查程序对证据的证据能力进行调查，并对事实的认定达到法定的证明标准。这样做既有效限制了司法权力的滥用，又切实维护了当事人的权利，有助于实现法治的价值目标。

　　证据裁判原则的上述价值决定了其在我国确立的必要性，与此同时，该原则的实现也具有充分的现实可能性。一方面，我国具备证据裁判原则实现的立法基础。我国《刑事诉讼法》第6条规定了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，以事实为依据的前提应当是以证据为根据；同时，我国刑诉法第46条还规定了“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则，这些规定与证据裁判原则均具有实质上的相通性。另一方面，近年来学界对证据能力、证据规则、证明标准及证明程序等问题的研究逐渐深入，为理解和贯彻证据裁判原则提供了理论支持。证据裁判原则是对“以事实为根据，以法律为准绳”原则的深化，它应具有证据法基本原则乃至刑事诉讼基本原则的地位；而且，与其他诉讼法和证据法原则相比，该原则应当具有优先性、处于核心地位。[3]

　　二、证据裁判原则内涵的解读

　　作为证据法的基本原则，证据裁判原则中的“事实”和“证据”都有着丰富而独特的含义，并以此对证明活动发挥着规范和指导作用。

　　（一）证据裁判原则中的“事实”

　　证据裁判原则中的事实，即需要依证据认定的案件事实，或称待证事实；对于没有必要运用证据证实的事实，则不受证据裁判原则的约束。作为证明对象的待证事实通常具有以下特征：一是通常与控辩双方的诉讼主张相联系，是具有一定法律意义的事实，因而构成各项裁判的事实基础；二是均为法律明文规定的事实；三是需要运用证据加以证明的事实。众所周知的事实与推定事实都是无需运用证据证实的事实，亦称免证事实。

　　在我国，免证事实在理论上通常包括众所周知的事实、司法认知事实、生效判决确定的事实及推定事实等。对此，《人民检察院刑事诉讼规则》最高检发释字?1999?1号第334条进行了规定。根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第52条的规定，需要运用证据证明的案件事实包括：被告人身份；被指控的犯罪行为是否存在；被指控的行为是否为被告人所实施；被告人有无罪过，行为的动机、目的；实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；被告人的责任以及与其他同案人的关系；被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、加重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；其他与定罪量刑有关的事实。可见，在我国刑事诉讼中，以上实体法事实需要依据证据认定，受到证据裁判原则的规范。

　　（二）证据裁判原则中的“证据”

　　证据裁判原则中的证据有其特定的涵义和要求，主要包括如下内容：

　　首先，证据必须符合法定的证据形式。大陆法系国家强调认定事实中证据方法的严格性，即认定案件事实应依法定的证据方法，如人证、物证和书证；我国刑事诉讼法则规定了物证、书证等7种法定证据形式（亦称证据种类），对案件事实的认定必须建立在上述7种证据形式之上。换言之，在刑事诉讼中，任何上述证据以外的东西诸如主观猜测、预断、妄想等，都不能作为认定事实的根据。

　　其次，证据必须具有证据能力。所谓“证据能力”，又称证据的可容许性或证据的法律资格，是指那些允许证据出现在法庭上的资格和条件。[4]（P377）无论是以德国为代表的大陆法系国家证据使用禁止的规定还是英美法系国家以证据规则为核心的证据可采性规定，都反映出立法对证据能力的要求。证据在事实上具有相关性的同时，在法律上不得违背其对证据的各项要求。如《日本刑事诉讼法》第319条规定：“出于强制、拷问或威胁的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，以及其他可能怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”美国证据法中相关性规则（含品格证据规则）、传闻证据规则、证人特权规则、意见证据规则、非法证据排除规则等都对证据的资格和范围进行了限定。在我国，证据裁判原则特别强调证据的合法性，证据的收集和取得必须遵守法律规定的程序，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。《办理死刑案件证据规定》明确了应当排除的具体情形，诸如以刑讯逼供等非法手段取得的口供，以暴力、威胁等方法取得的证人证言，勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等，旨在强调遵守法定程序、严格依法取证的重要性。

　　再次，证据必须是经法庭调查的证据。我国台湾地区《刑事诉讼法》第155条规定：“无证据能力、未经合法调查之证据，不得作为判断之证据。”依我国台湾学者林钰雄的主张，法定的证据调查程序是使证据获得证据能力的积极条件、也是终局条件。[5]（P345）证据的证据能力及证明力只有经过庭审程序依法定调查程序进行严格审查，此证据方能作为裁判的依据。在我国，对证据的调查应在法庭上依法定程序的要求展开，并受到审判公开、直接言词、疑罪从无等原则的规制。《办理死刑案件证据规定》中也明确了证人应当出庭作证的情形，以保障被告人的质证权及辩护权的实现。

　　最后，证据应达到法定的证明标准。一方面，证据裁判原则依据的证据只有达到法定的证明标准才能做出有罪的裁决。刑事案件的有罪判决标准应为最高证明标准，与英美法系“排除合理怀疑”标准相对应，我国《刑事诉讼法》中有罪判决的标准为“案件事实清楚、证据确实充分”，《办理死刑案件证据规定》第5条将“证据确实、充分”细化为：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论具有唯一性。另一方面，如果既有证据没有达到上述证明标准，法官也不得拒绝裁判，而应依证明责任的分配原则，做出疑罪从无的无罪判决。

　　综上，证据裁判原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据；没有证据不能认定案件事实。在司法实践中，对于只有猜测没有法定证据的、因取证违法不具有证据能力的、未经法庭依法进行证据调查的以及未达到证明标准的情况，均应视为没有证据，不能做出不利于被告人的裁判。

　　（三）证据裁判原则中的“裁判”

　　值得一提的是，以往学界对证据裁判原则多是从狭义上理解的，将“裁判”单纯理解为法官的裁判，将证据裁判原则的作用局限于审判阶段。其实，“裁判”一词有多种含义，它具有判断、决定、裁断等内容，在刑事诉讼中可以理解为公安、司法机关依据证据作出的判决、裁定及决定等各项裁决。樊崇义教授曾指出，从证据裁判原则的角度来看，“裁判”一词是指认定事实、适用法律，就此而言，在刑事诉讼的不同阶段，均存在“裁判”，只不过裁判的主体、内容、方式和具体的程序各异。裁判并非专指狭义上的审判。证据裁判原则的内在精神要求，在刑事诉讼不同阶段进行的各类裁判均必须依靠证据而进行。[6]

　　笔者主张在我国对证据裁判原则应作广义理解，即在刑事诉讼中侦查人员、检察人员、审判人员对案件事实做出各项裁决时，必须根据证据，没有证据不能做出任何裁决。由于适用的阶段不同、对于事实与证据的要求不同以及证明的方式的差别，笔者将该原则在审判程序中完全满足上述“事实”与“证据”条件的适用称之为严格的证据裁判，以区别于广义的证据裁判原则。与严格的证据裁判原则不同，广义的证据裁判原则对证据能力的要求不是十分严格、对证据也无需进行质证，但是该原则要求根据证据认定案件事实、依法定程序收集证据的核心思想没有改变，同时也要求达到与所处程序及诉讼环节相适应的证明标准。

　　对证据裁判原则作广义理解是我国刑事诉讼结构的特点所决定的。我国刑事诉讼结构不同于西方国家普遍遵行的“裁判中心主义”，而是公、检、法三个几乎完全独立并行的“流水作业式”诉讼构造。[4]（P328）体现在审前程序中，关涉公民基本权利的强制性措施裁决的做出没有引入司法审查机制；检察机关提起公诉的决定也缺乏必要的司法控制；一系列证据规则的缺失导致无法切断侦查与审判的实质联系，从一定意义上说，在我国“侦查中心主义”的特征还十分明显。基于上述分析，证据裁判原则仅直接作用于审判或者通过审判间接规制审前程序的制度设计是不符合中国现实的，无助于有效规范侦查、检察及审判人员运用证据对案件事实的认定。

　　三、证据裁判原则在我国刑事诉讼中的适用与完善

　　（一）证据裁判原则适用的主体及阶段

　　作为证据法的基本原则，证据裁判原则发挥效力的空间是仅仅局限于审判阶段还是适用于包括侦查、起诉及审判在内的刑事诉讼全过程?对此学界存在不同观点：一种观点认为，适用证据裁判主义的主体只能是承办具体案件的法官，证据裁判主义直接规范的阶段只能是审判阶段。[7]（P5）另一种观点认为，证据裁判原则的内在精神要求，在刑事诉讼不同阶段进行的各类裁判均必须依靠证据而进行。[7]（P14）笔者赞同后一种主张。

　　首先，“认定案件事实”是公检法三机关在刑事诉讼中都需要面对和解决的问题。审前程序中追诉机关对案件事实的认定虽不具有终结性，但是对被追诉人的权利保障均构成重大影响。如追诉机关做出的移送起诉的决定、提起公诉的决定表明了国家对被追诉人发动刑事追诉的立场；拘留、逮捕的决定直接剥夺了被追诉人的人身自由，如果上述决定没有根据证据作出，对被追诉人而言无疑是一场灾难；同时，在我国，审前程序中对案件事实的认定通常会直接影响审判结果，导致案件实体处理的不公正。赵作海案的审理就是一个例证，该案法庭审理仅用了20多分钟的时间，完全照搬公安机关的侦讯笔录，无非是通过审判将侦查机关刑讯逼供取得的“证据”加盖了合法的印章。正是由于“认定案件事实”关系到公检法司几个部门的共同努力、制约与协作，前述两个“证据规定”才由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布，以期求得几个部门共同遵行的效力。

　　其次，作为“以事实为根据，以法律为准绳”原则的深化和延展，证据裁判原则应贯穿整个刑事诉讼，发挥证据法基本原则的指导作用。我们不能为了深化“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，而人为地缩小这一原则的适用范围，切断立法的延续性，这是不符合立法本意和逻辑的。与一般的证据规则不同，证据法的基本原则应具有统摄性，不仅适用于证明活动，而且也必然规范审前程序中证据的收集、审查判断和运用。在刑事诉讼的每一阶段，侦查、检察及审判人员均应自觉遵守这一原则，根据证据对案件事实作出正确的认定；如果违反此原则，被追诉人有权进行控告、启动权利救济程序。

　　（二）证据裁判原则适用的案件事实范围

　　一种观点认为，按照通说，严格意义上的证据裁判，适用于实体法事实的认定。尽管在对程序法事实进行的自由证明中，也需要依据证据，但证据裁判原则对程序法事实的认定，并不起支配作用。[8]另一种观点认为，我国立法应当明确，在诉讼中对事实包括实体法上之事实及程序法上之事实的认定，均须以证据为其认定的根据。[7]（P12）笔者倾向于第二种主张，认为重大程序法事实的认定亦应遵循证据裁判原则，但并非全部程序法事实都需受该原则的规制。

　　程序法事实是由刑事诉讼法规定的程序性事项，包括程序性争议与程序性请求两类事项。程序性争议事项是指控辩双方对某一程序事实的合法性发生的争议，实践中通常由辩方向已就某一程序事项作出决定的公权力机关提出，要求其对该程序事项的合法性进行证明，以维护自身的合法权益。如关于搜查、逮捕等强制性措施的合法性、是否存在超期羁押、讯问的合法性及管辖争议等等。程序性请求则是指控方或辩方为启动某一程序或实现某项程序权利向法官（或有权机关）提出的请求事项。对控方而言通常表现为审前程序中提请批捕、搜查、监听等强制性措施的申请。（注：为了突出重点与论证的方便，本文中的控方仅指在刑事诉讼中行使控诉职能的侦控机关，没有包括作为当事人一方的被害人与自诉人。参见闵春雷：《刑事诉讼中的程序性证明》，《法学研究》2008年第5期。）由于证据裁判原则主要旨在通过证据和程序防止公权力的滥用、保障被追诉人的权利，故对于控辩双方的程序性争议事实及控方主张的采取强制性措施的事实需要适用证据裁判原则，以凸显对公权力行使的控制；与此相对应，辩方提出的有利于己方的程序性请求中相关事实的证明则无需受到该原则的限制，如此区分可在实现诉讼公正的同时尽可能地提高诉讼效率，防止诉讼拖延。

　　随着刑事法治的逐步推进，程序法事实证明的重要性也越发凸显。如果说传统的证据裁判原则主要针对实体法事实的认定发挥作用，旨在规制定罪权的滥用；随着民主与人权呼声的逐渐高涨，证据裁判原则对于规范动态程序中公权力的发动及行使、切实保障被追诉人的基本权利亦将发挥积极有效的作用。易言之，随着时代的发展与法治的进步，证据裁判原则的适用范围不应一成不变，它也应与时俱进，从原有的实体法事实的证明拓展到程序法事实的证明。即对于重大程序法事实的认定需要以证据为根据，没有证据不能做出裁决。

　　（三）证据裁判原则与证明方法的选择

　　证据裁判原则只有通过一定的证明方法才能得以实现。以证明的根据、程序及心证程度为依据，大陆法系国家证据法理论将证明划分为严格证明与自由证明。严格证明是指在证明的根据及程序上都受到法律的严格限制，且应达到排除合理怀疑这一证明标准的证明：一方面，严格证明所依据的证据必须是法律明确规定的证据且具备证据能力，同时，证明的过程或程序必须严格依照法定的证据调查程序进行；另一方面，严格的证明根据及程序决定了证明标准的严格性与至高性，即必须达到排除合理怀疑的标准。与之相对应，自由证明是指证明的根据、程序或标准不受上述严格限制的证明，法官可以采用更为宽泛的证据材料或采取灵活机动的方法完成证明，也不必都达到排除合理怀疑的证明标准。其实，在严格证明与自由证明之间还存在着一种适当证明的证明方法，适当证明本不属于严格证明，它的提出在于强化被追诉人权利的保障，防止自由证明给其带来的权利减损。

　　关于证据裁判原则与严格证明的关系，一种观点主张证据裁判原则应适用严格证明的方法，即将两者的适用范围等同一致。[5]（P45）但也有学者持相反的主张，认为证据裁判原则是以立体结构发挥作用的，从而使证明的方法多元化。[2]（P4-5）笔者认为，证据裁判原则应通过严格证明与适当证明的方式得以实现。其中，审判程序中严格的证据裁判需依赖严格证明的方式，而广义的证据裁判原则则要求适当证明予以保障。

　　首先，普通程序中犯罪事实的证明，特别是被告人不认罪的案件或死刑案件，需要适用严格的证据裁判原则，即应满足该原则中“事实”与“证据”的全部要件，亦即使用严格证明方法；其次，对于部分量刑事实诸如从重处罚情节的证明、“被告人认罪审理程序”中案件事实的证明只需强调广义的证据裁判原则、通过适当证明保障其实现。因为在上述案件中证据的证据能力不受严格限制（品格证据、传闻证据都是被容许使用的）、法庭调查程序特别是质证程序也没有那么“严格”，对无争议的证据无需当庭质证。最后，对于审前程序中侦查人员、检察人员依据证据对案件事实的认定，因不具备典型的诉讼证明结构，故无法通过严格证明完成，适用广义的证据裁判原则已足。即一方面强调证据的法定形式及合法性要求，另一方面，运用证据对案件事实的认定已达到这一阶段应具备的证据要求。

　　对于程序法事实的证明也要具体分析。首先，对于发生在审判程序中的控辩双方重大程序性争议的证明应受到严格的证据裁判原则的规范，适用严格证明的方法。以非法证据的排除为例，《非法证据排除规定》明确规定了程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证及法庭处理等五个步骤，充分保障了证据裁判原则的实现。其次，审前程序中控方采取强制性措施请求的证明受到广义证据裁判原则的制约，即可通过适当证明的途径予以实现。控方的程序性请求多是围绕采取强制性措施提出，由于其直接关系到公民人身自由、财产及隐私权等基本权利的维护，在强调运用合法证据的前提下，一方面，应适当提高证明标准，对于控方程序性请求的证明总体上应达到“清楚可信”的证明标准，即强制性措施的采取是建立在清楚可信的证据之上，体现出证据法对国家公权力的有效限制；另一方面，在上述环节中应强调发挥律师的作用，如在批准逮捕环节可设立听证程序，倾听辩护律师对证据的意见与要求，对保障被追诉人的辩护权十分重要。

　　由于自由证明是证明的根据、程序或标准不受严格限制的证明，距离证据裁判原则的要求甚远，故无法保障该原则的实现。对于控辩双方无重大争议的案件事实（如简易程序中案件事实）的证明、多数量刑事实的证明以及由被告方主张的有利于己的事实及请求的证明，均可以通过采用更为宽泛的证据材料或采取灵活机动的方法来证明，而不受证据裁判原则的多重限制，以更好地提高诉讼效率，实现繁简分流的诉讼目标。




【作者简介】
闵春雷，吉林大学法学院教授。


【注释】
[1]王斗斗，赵阳，周斌.“两高三部”有关负责人就两《规定》答记者问[N].法制日报，2010-05-31（2）.
[2][日]松尾浩也.日本刑事诉讼法（下卷）[M].张凌，译.北京：中国人民大学出版社，2005.
[3]吴宏耀，魏晓娜.诉讼证明原理[M].北京：法律出版社，2002：114.
[4]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[5]林钰雄.刑事诉讼（上册总论编）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
[6]樊崇义，张晓玲.现代证据裁判原则若干问题探讨[J].北京市政法管理干部学院学报，2002，（2）：13-14.
[7]孙记.解读证据裁判主义[J].大庆师范学院学报，2005，（1）.
[8]宋英辉，李哲.证据裁判原则评介[J].政法论坛，2003，（4）：60.