职场性骚扰雇主替代责任说质疑

【出处】河北法学 2012年第3期
【摘要】雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质，存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径：侵权责任法和劳动法。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任，雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任，属于过错责任，自己责任。在劳动社会保障法领域，雇主承担对劳动者保护的法定义务，应该提供给劳动者较好的工作环境，如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害，雇主应该承担赔偿责任，是违反劳动法规定的法定义务承担的后果，其实质仍然是一种自己责任。
【关键词】职场性骚扰；敌意环境型性骚扰；交换型性骚扰；替代责任；自己责任
【写作年份】2012年


【正文】

　　随着职场性骚扰案的日渐增多，职场性骚扰责任承担问题正在被越来越多的学者关注，其中燕山大学曹艳春教授对此问题的研究较具广度性与深度性。曹教授在考察欧美主要国家关于职场性骚扰民事责任承担规定基础上，先后在学术期刊上发表了近十篇关于职场性骚扰雇主责任的学术论文（注：相关观点参见曹艳春：《论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》，2007年第1期；曹艳春，刘秀芬：《解读职场性骚扰》，载《河北科技师范学院学报》，2008年第4期；曹艳春，刘秀芬：《职场性骚扰雇主责任归责原则研究》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》，2008年第4期；曹艳春：《职场性骚扰雇主责任的法经济学分析》，载《当代法学》，2008年第5期；曹艳春，刘秀芬：《职场性骚扰案件的证明责任——兼从推定角度谈举证责任承担》，载《法学杂志》，2009年第6期；曹艳春，刘秀芬：《职场性骚扰类型研究》，载《学习论坛》，2009年第4期；曹艳春，刘秀芬：《职场性骚扰的共同侵权责任形态研究》，载《政治与法律》，2010年第1期；刘秀芬：《职场性骚扰诉讼中的证明责任研究》，燕山大学2009年硕士毕业论文（一方面该文章指导教师为曹艳春教授，另一方面由于曹教授与该作者合作发表诸多文章，故而笔者将该文作为曹教授观点的一部分）。），出版了专著《雇主替代责任研究》，论证职场性骚扰情况下雇主承担替代责任的合理性（该观点参见曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第232－266页。）。曹教授对职场性骚扰问题的关注与研究，对后续学者研究职场性骚扰责任的承担、关注职场雇员劳动者权益、性别歧视等问题具有启发性作用。笔者赞同曹教授有关对雇员弱势群体重点保护的思想，但就曹教授主张的职场性骚扰雇主替代责任的观点提出疑议，认为职场性骚扰侵权作为一种具有较强人身属性的侵权行为不适用雇主替代责任，应该由侵权行为人承担自己责任，故此，对曹教授的职场性骚扰雇主替代责任观点进行商榷，以期为未来我国有关规制职场性骚扰立法提供思路并对司法审判提供学理化指导。

　　一、雇主替代责任的一般法理

　　判定职场性骚扰雇主是否承担替代责任首先要清楚替代责任的内涵。责任人承担侵权责任的种类包括两种，对自己行为的责任和对他人行为的责任，对他人行为后果承担的责任在侵权法中被称为替代责任。替代责任的实质就是当行为人同第三人之间存在某种特殊关系时，行为人对第三人造成的对他人侵权行为后果承担责任，与传统的自己对自己行为后果负责的自己责任不同，在替代责任中，侵权行为主体与责任主体相分离，由与侵权行为人有特殊关系的主体对侵权行为人造成的损害后果承担责任，故而称之为替代责任。“所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。”[1]一般认为，构成替代责任需具备以下几个要件，侵权行为人与责任承担人不是同一人，如果责任承担人承担的责任是对自己过错行为（作为或不作为）承担的责任，则不属于替代责任；侵权行为人与第三人之间存在特殊关系，替代责任人仅对其有特殊控制、监督关系的主体的侵权行为承担责任，对与其没有特殊关系或不能进行控制监督的人的侵权行为不承担责任；责任人对侵权行为人具有控制义务；行为人的侵权行为造成损害后果，应该对受害人的损害进行赔偿。

　　在民事责任领域，以行为人对自己行为后果承担责任为一般情况，在法律有特殊规定的情况下，与侵权行为人有特定关系的人承担替代责任。法律规定替代责任的法理基础一方面在于，在特殊情况下，侵权行为人由于种种原因可能不具有赔偿能力或赔偿能力较弱，此时由侵权人承担赔偿责任不能够填补受害人的损失，为了保护受害人利益，法律规定由与侵权行为人有某种关系的第三人承担赔偿责任。另一方面，侵权行为人与替代责任人之间存在特殊关系，侵权人的行为是为替代责任人谋取利益，让其承担替代责任符合利益风险一致原理。第三人承担替代赔偿责任不在于其违反侵权法上的义务，而是因为其与侵权行为人存在特殊关系。在替代责任中，由于责任人是对他人行为后果承担责任，故而在适用替代责任时，不考虑责任承担人的主观过错，无论其有没有过错，只要其负有监督照顾义务的人造成他人损害且无能力赔偿，责任人就得承担赔偿责任。所以，替代责任人承担的是一种无过错责任，是一种对他人侵权行为后果承担的责任，故而称之为“替代”。

　　雇主就其雇员的行为承担侵权责任的制度通常被认为起源于古罗马的准私犯制度。最明显的例子就是罗马法在准私犯的内容中规定了船主、客店主人或马厩主人对于其雇用的人给旅客、顾客造成的损害，负赔偿责任。我国《侵权责任法》规定了两种典型的替代责任，监护人责任和雇主责任。《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由上述《侵权责任法》的规定可知，用人单位或雇主对其工作人员执行工作任务造成他人损害后果承担的赔偿责任属于替代责任，凡是用人单位工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位就要对其侵权行为造成的后果承担赔偿责任。雇主对雇员的行为承担替代责任必须符合一定的构成条件，其中最重要的条件是雇员的行为属于执行职务行为，如果雇员从事的行为与执行职务没有关系则雇主不承担替代责任，应该由侵权行为人自己承担责任。在判定侵权人行为是否为执行职务行为主要有以下标准：雇员是否按照雇主的意思执行职务；雇员的行为尽管不是按照雇主的意思行事，但如果其行为是为雇主谋取利益的也可认定为执行职务的行为；雇员行为具有执行职务行为的外在表征。因此，如果能够判定雇员的行为不属于执行职务的行为，则雇主不应该承担替代责任。那么，雇主替代责任的规定能否适用于职场性骚扰中，雇主应否对发生在工作场所的性骚扰行为承担替代性赔偿责任呢？或者说雇员实施的职场性骚扰行为属不属于执行职务的行为呢？阐释这些问题，需要明确职场性骚扰行为的内涵并对其责任性质做出分析。

　　二、职场性骚扰雇主替代责任主要观点

　　顾名思义，职场性骚扰指的是发生在工作场所的性骚扰行为。“职场性骚扰是发生于工作场合的或与工作有关的，加害人对受害人实施的、以侵犯对方人格权为目的的、基于性或性别的行为，该行为会对受害人的工作造成实质损害，或者使受害人的工作环境变得充满敌意性、胁迫性、侵犯性。”[2]依据不同的标准，职场性骚扰行为可以有不同的分类。在美国，依据被害人丧失雇佣机会的有形还是无形，将骚扰行为分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。曹教授同意这种划分方式，但不同意以受害人丧失雇佣机会的有形还是无形作为划分标准，她认为应该根据骚扰行为实施的主体是否为管理者以及骚扰行为的方式是否为交换做出划分[3]。“交换型性骚扰是指单位的管理者（或其他有权者）对雇员（通常是女性）要求性施惠（sexual favors），以作为维系正常雇佣关系的条件。”[3]认定性骚扰行为是否为交换型性骚扰，主要有两个依据：一是管理者通过交换的方式实施了性骚扰行为；二是该行为造成了有形雇佣行为，导致雇员在“雇佣地位上的重大的改变”，包括：雇佣与解雇；提升与未能够提升；降级；不希望的重新任命；引起重大的利益上改变的决定；补偿的决定和工作的分派等[4]。根据美国联邦最高法院的认定，某些不当的性行为，即便与给予或拒绝经济利益没直接联系也可构成性骚扰行为，即“当该行为试图或已经不合理地影响到某个人的工作表现，并造成畏惧的、敌意的、侵犯的工作环境时”构成敌意环境型性骚扰。根据曹教授对性骚扰类型的划分，敌意环境型性骚扰是指在骚扰行为中骚扰主体没有通过“交换”的方式，实施骚扰的主体一般为普通雇员而非享有管理权的管理人员。交换型性骚扰是指具有管理职权的人通过与受害人进行利益引诱或威胁等交换方式实施的骚扰行为。

　　骚扰类型的不同，导致雇主责任承担的归责原则不同。敌意环境型性骚扰雇主承担责任的依据是雇主防范义务的违反，“这种类型的性骚扰雇主责任要求雇主尽积极的义务，采取一系列措施预防、减少、避免性骚扰，对已发生的性骚扰给予途径及程序上的救济。否则的话，就要对其不作为的义务承担法律上的责任。”[5]由于这种类型的性骚扰雇主替代责任是建立在雇主对防止性骚扰有过失的情况下才承担的责任，因此，认为在敌意环境型性骚扰中雇主承担过错性的替代责任[5]。在交换型性骚扰情况下，雇主承担严格责任的替代责任。其法理依据主要有：法经济学理论，危险控制理论，公司社会责任理念，实质公平理念，劳动契约本质要求[6]。

　　在对职场性骚扰受害人救济途径选择上，存在侵权法救济与劳动保障法救济两种路径，源于我国劳动保障法对劳动者保护的不足，多数学者提出了通过侵权法追究雇主责任保护受害人的想法，“因此，在侵权责任法中，对性骚扰的雇主责任加以规定，无疑是我们的明智选择。”[7]在侵权法领域，学者们出于保护受害人利益的考虑，提出了在职场性骚扰中适用替代责任，由雇主对雇员或第三人实施的性骚扰行为承担替代责任。

　　三、职场性骚扰雇主替代责任辨析

　　依据侵权方式的不同，职场性骚扰分为敌意环境型性骚扰和交换型性骚扰两种。因此，为了行文方便，本文也按照这种分类方式分别就两种情况下发生的骚扰行为责任性质予以剖析。

　　（一）敌意环境型性骚扰中雇主责任性质

　　与交换型性骚扰相比，敌意环境型性骚扰中不存在直接交换行为，被害人并没有丧失有形雇佣机会。但由于雇员享有在一个清静、无骚扰的环境下工作的权利，因而一旦雇主对充满性骚扰的环境没有事先的预告、控制及事后没有建立相关的救济机制，雇主就应当为其违反建立安全工作环境的过失行为承担责任。雇主之所以承担责任是因为其违反了提供给雇员清静、无扰的工作环境，是对自己监管、保护义务的违反，雇主承担的责任是对自己过错行为承担的过失责任，因而属于自己责任，而非替代责任。在性骚扰案件审理中，如果雇主已采取措施试图去制止性骚扰的发生，或雇主建立了较为完善的解决性骚扰纠纷机制，法院通常不会判定雇主承担责任。敌意环境型性骚扰是由同事而非管理者实施的，雇主只在了解存在性骚扰而不采取救济措施情况下才承担性骚扰的责任。已经采取了预防性和救济性程序和政策的雇主们有权进行免责辩护[8]。

　　在敌意环境型性骚扰情况下，如果主张雇主承担替代责任可能发生大量的受害人损失得不到救济情形，因为敌意环境型性骚扰情况下很多“骚扰”行为并不构成侵权，或者确切地说没有达到承担赔偿责任的程度。既然行为人的行为不构成侵权，雇主当然不承担替代性赔偿责任。以美国Broderickv.Ruder案件为例，管理者雇员对实施性贿赂者给予的偏袒，会造成对其他雇员的不公平待遇，这在实践中被称做性徇私（sexual favoritism）。即若有人真的与上司有性的交换，而换得较好的工作待遇，对其他受雇者亦为一种不应有的骚扰[3]。上司与雇员发生的性交换行为成立交换型性骚扰，但交换行为的间接后果构成对第三人的性骚扰，或者确切地说构成劳动法上的歧视行为，此时成立敌意环境型性骚扰行为，但受害第三人如果主张受到了侵权法上的损害，认为交换型性骚扰的两个主体（交换型性骚扰中的加害人和受害人）的交换型性骚扰行为构成侵权就有些牵强，此时加害人与受害人都是骚扰主体，如果构成侵权的话，雇主替代谁承担责任？雇员还是受害人？另外，在现代社会中，随着人们交往的行为越来越密切，每个人都应该对他人的行为承担一定的容忍，构成侵权行为必须是对他人权益造成较为严重后果的行为，必须需要侵权法予以赔偿，否则，动辄适用侵权法进行救济则会妨碍人们的行为自由。根据侵权法的一般观点，对于法益及相对权的侵害只有在当事人故意以违背善良风俗的法律或故意违反保护他人的法律情况下才承担责任。“加害人因为故意或过失侵害绝对权的，主观归责要求有过错；加害人故意以背于善良风俗的方法侵害相对权和某些利益，主观要求是故意；加害人违反了保护他人的法律而侵害别人的利益（不包括相对权），加害人不能证明有过错的，推定有过错。”[9]在职场中，发生敌意环境型性骚扰是因为雇主违反了劳动法上提供给雇员清静工作环境的义务，但并没有构成对具体行为人的侵权，不应该承担侵权责任。当然，是否承担其他法上的责任则需依据具体的法律进行认定。

　　总之，在敌意环境型性骚扰情况下，由于受害人并没有通过“交换”的方式丧失有形雇佣机会，很难说受害人遭受了侵权法上法益的损害（比如不针对特定人讲黄色笑话），故而不能对性骚扰行为人提出侵权法上的救济。但在敌意环境型性骚扰中，受害人有权获得安全、清静工作环境的权利没有受到雇主的保护，因此被害人可以通过劳动法请求雇主承担过失赔偿责任，雇主承担的赔偿责任，属于对劳动保护法保护雇员工作环境法定义务违反承担的赔偿责任，是一种过错责任，属于雇主自己责任，应该通过劳动法予以解决。即使在敌意环境型性骚扰中，受害人受到损害的程度比较严重，受害人也只能针对具体侵权行为人提起诉讼，不能要求雇主对侵权行为人侵权行为后果承担赔偿责任，其中的法理笔者将在下文予以详细阐述。

　　（二）交换型性骚扰雇主责任性质

　　在敌意环境型性骚扰情况下，侵权行为人实施性骚扰行为没有通过交换行为，没有利用其享有的管理权，性骚扰行为的实施没有借助雇主赋予给雇员的管理权限，因而，雇主不应该对雇员的性骚扰行为承担替代责任。雇主如果承担责任的话，仅仅属于安全保障义务违反的责任，是雇主自己的责任。交换型性骚扰中，骚扰行为的实施往往借助了其手中的管理权，因而，曹教授及相关学者认为此种情况下的性骚扰由雇主承担替代责任具有其必然性与合理性。笔者认为，在交换型性骚扰中雇主不应该承担替代责任。其理由在于：

　　第一，从替代责任关系看，替代责任不适于雇员之间的性骚扰行为。如前所述，在替代责任关系中，由责任人对其监督控制的行为人造成的对他人侵害的后果承担责任，属于一种外部责任，受害人往往属于与责任人没有关系的第三方。在交换型性骚扰情况下，骚扰行为的实施主体是隶属于雇主的、享有一定管理权限的管理人员，受害人同样是雇主的员工，同样隶属于雇主或企业，侵权人与责任人都是员工，不存在对内、对外关系问题，此时能否适用替代责任解决存有疑问。受害人受到的损害属于在工作中或执行职务行为过程中受到的损害，雇主有义务对此损害予以赔偿，没有必要通过替代责任机制予以解决，依照违约责任或雇主违反安全保障义务违反责任解决受害人与雇主间的赔偿关系或许更为合适。

　　第二，从侵权行为后果角度看，职场性骚扰替代责任没有适用余地。法律规定替代责任的法理依据是侵权行为人的赔偿能力明显不足，不能对受害人进行有效救济，从而令与侵权人有特殊关系且具有赔偿能力的主体承担赔偿责任。如果侵权行为人能够通过自己的赔偿使受害人受到的损害得到有效救济，法律不会规定替代责任。比如，在监护人责任中，由于未成年人没有财产所以由监护人承担替代性赔偿责任，如果被监护人有财产，则用被监护人的财产予以赔偿（《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。）。同理，在雇佣关系中，劳动者造成他人损害情况下，受害人往往不能从劳动者处获得有效救济，从而法律规定了雇主的替代责任。但相比较其他侵权行为，性骚扰侵权行为造成的损害后果具有特殊性，往往涉及到受害人人格权益的侵害。受害人遭受的往往是精神利益的损害，与有形损害相比，这种无形损害一是数额不容易确定且赔偿额度受到一定的限制，二是延迟的赔偿并不会带来损害的进一步恶化，不会像其他物质性损害如果得不到及时救济可能造成身体上的终身残疾或家庭不幸，换句话说，这种损害后果不具有赔偿的迫切性。因此，从赔偿额度与赔偿的急迫性需要考虑，通过侵权行为人自己的赔偿完全能够弥补受害人的损失，不需要雇主承担替代责任。而且既然交换型性骚扰实施的主体大多为享有一定管理权的人，其并不缺乏赔偿能力，其自身的赔偿能够实现对受害人的救济。不容置疑的是侵权法的功能是填补损害，但法律并没有将填补损害功能绝对化，当侵权人对损害后果发生没有过错时，只能由受害人自己承受不幸是法理，不能因为侵权法具有填补损害功能而将所有损害都找到赔偿主体。近代民法之所以采纳过错责任作为主要归责原则，根本原因在于对自由的保护，如果职场性骚扰完全由雇主承担责任，确实可能有利于受害人的保护，但雇主是否还敢从事职业？同样，如果由雇主承担责任不仅不利于性骚扰行为的减少，甚至有可能加剧，因为直接加害人躲避了惩罚，没有体现出侵权法的惩罚功能。

　　第三，从责任承当方式看，职场性骚扰中雇主承担替代责任不利于被害人救济。《侵权责任法》规定了八种侵权责任承当方式，对于精神性损害，除了对受害人予以精神损害赔偿外，还可以采取其他的责任承担形式，而且其他责任承当方式如赔礼道歉可能更能满足受害人心理的需求，更利于解决纠纷。职场性骚扰行为侵犯了受害人的人身性权益，在责任承担方式上应该不限于精神损害赔偿，受害人一般除了要求一定的精神损害赔偿外，更愿意接受一些非金钱赔偿性的责任承担方式，比如赔礼道歉。侵权行为人对受害人的真诚悔过和赔礼道歉行为往往更容易抚慰受害人的心理，更容易为受害人所接受。而要求雇主承担替代责任则只能是金钱性赔偿，责任承担形式的单一性不利于损害后果的恢复。

　　第四，从骚扰行为的性质看，职场性骚扰行为不属于执行职务行为。主张雇主替代责任的学者认为，职场性骚扰行为借助了雇主赋予的管理权，属于执行职务的行为。“交换型性骚扰发生的场合存在一个‘非正常化’的介入因素——监督管理者雇员享有支配其他雇员的特殊权限，而这一权限恰恰来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。”[10]这一权限来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。根据“害之所出、损之所负”的自然法则，在交换型性骚扰发生时雇主理应承担严格替代责任。不管交换是否事实上构成骚扰的一部分，管理人实施的性骚扰是由雇主的企业引起的，视作管理者权力的滥用和雇主手臂的任意延伸[10]。认为在交换型骚扰情况下，雇主之所以承担赔偿责任是因为管理者实施的行为是雇主的行为，因而雇主应该承担赔偿责任。

　　笔者不同意这种看法，职场性骚扰行为不能认定为属于执行职务的行为，其强烈的人身属性决定了这种行为的实施不可能看作是他人的行为，也不可能代替别人实施这种行为，行为主体的行为只能看作是自己的行为，最终由自己承担责任。认为性骚扰行为属于雇主行为，从而由雇主承担责任的观点至少存在以下难以解释清的问题：首先，不考虑这种观点的结论是否正确，至少形式逻辑上存在问题。如果管理者的行为是雇主的行为，那么雇主承担的应该是自己责任，其责任的性质不是替代别人承担责任，不属于替代责任。其次，职场性骚扰行为不适于代理关系。认为管理者的行为属于雇主行为的依据主要有两个：代理说或代表说，但笔者认为，这两种学说都不能作为职场性骚扰行为替代责任的依据。（1）代理是指代理人以被代理人名义在其授权范围内从事法律行为，其行为后果由被代理人承担。在交换型性骚扰情况下，管理者侵权人能够实施性骚扰行为确实与其享有一定的管理权限有关，但这种权力的行使是否属于雇主的授权，如果不是，雇主为何要承担责任？如果是授权，为何称为替代责任，而非雇主自己责任？（2）代理行为必须是法律行为，代理人从事侵权行为能否适用代理关系解决，最终后果能否由雇主承担存有疑问。（3）职场性骚扰行为能否作为表见代理的问题。职场性骚扰能否作为表见代理的问题，是指性骚扰行为人实施骚扰行为尽管没有明确以被代理人名义进行，但实施行为的性质是否实质上认定属于从事雇佣活动，从而由被代理人承担责任的问题。如果雇员的行为超出授权或指示范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，由雇主承担责任。杨立新教授指出：“雇员的行为在某些特定情形下不属于执行职务的行为：（1）超越职责行为。在雇佣关系存续期间，受雇人执行职务为了实现其受雇职能的一切行为在内。但是，受雇人超越了他的职责范围而实施的行为，不属于执行职务行为，雇主不承担责任。（2）擅自委托行为。受雇人未经雇主授权，擅自将自己应当做的事情委托他人去做，也不是执行职务，雇主对受委托的该人所为的侵权行为不负责任。（3）违反禁止行为。雇主明令禁止的行为，受雇人而为之，不属于执行职务。（4）借用机会行为。雇员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，且其行为与执行职务没有关联，则不属于执行职务。但是，雇员在执行职务中，以执行职务为方法，故意致害他人，以达到个人的不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是从事雇佣活动的行为。”[11]笔者认为不管侵权行为人采取哪种表征，性骚扰行为不管从哪种角度判断都不可能是执行职务的行为，因为受害人不可能对性骚扰行为做出属于执行职务行为的判断，性骚扰行为的强烈人身属性决定了不可能作为代理行为被对待，雇主不应该对这种侵权行为承担赔偿责任。再次，代表行为观点解决不了交换型性骚扰。认为交换型性骚扰情况下雇主承担替代责任的另一个观点认为，由于管理者具有管理权，其从事的行为本身就是法人的行为，因而雇主应该承担责任。笔者认为，这种观点同样存在不合理的地方。（1）雇主的代表人具有限定性，一般具有代表人身份的人只能是用人单位的法定代表人，能够代表法人的人仅是少数的具有代表权的人，而在一个大型公司中，具有一定管理权的人有很多，他们实施的行为不能作为代表行为，用代表人理论解决不了绝大多数的职场性骚扰。（2）即使侵权行为被认为是代表行为，由于代表行为属于雇主行为，其行为本身就是雇主行为，雇主承担的责任就是自己责任不存在替代责任。（3）人身性质的行为既不适用代理行为，同样也不适用代表行为，即使雇主想通过雇员实施性骚扰也不能由他人替代，雇主不能承担替代责任。因此，与一般雇主替代责任相比，职场性骚扰行为由于其强烈的人身属性从而不可能属于执行职务的行为，雇主对此不应该承担责任。

　　另外，支持职场性骚扰替代责任的观点认为，雇佣关系成立后，雇主对雇员具有监督控制关系，应该监督控制雇员的行为，如果雇员有侵权行为发生，则属于雇主没有尽到完全的监督控制义务，雇主应当承担责任。笔者认为，雇主承担监督管理义务违反的责任仍然属于雇主自己责任，雇主承担责任不是对他人的侵权行为承担责任，而是因其自身懈怠了对受雇人的选任和监督，是以自身过错为前提的，因此从理论上不能称之为雇主替代责任。

　　第五，认为雇主承担替代责任还面临司法实践的尴尬。在企业单位中，交换型性骚扰体现为权力或权益与性有关的利益的交换，这种交换发生在企业单位中，假设可以由雇主承担替代责任是合理的，根据法律的类推原则，发生在事业单位或机关单位中的性骚扰由谁来承担替代性赔偿责任呢？责任主体是谁，是否国家应该承担这种替代责任。从现实发生的性骚扰案件看，在机关、事业单位中发生的性骚扰数量远大于企业中的性骚扰。“某妇女心理咨询服务中心一段时间内共接到有关性骚扰的咨询求助电话526个，主要人群是公司职员、工人、学生和公务员。”[6]另外，现代社会分工越来越细，涌现出了各领域的专门人才，拥有特殊的知识和技能，在一个大型公司企业中，比如在股份有限公司中，雇主不可能时刻控制和监督雇员的每一个行为，也不可能对所有的雇员进行控制和监督，其下属享有一定管理权的人可能成千上万个，雇主如何对其进行监督管理？笔者认为，在现代社会，让雇主对其雇员的性骚扰行为不承担替代责任如同警察对所有找不到小偷的被害人不承担民事责任一样的浅显明白。

　　第六，职场性骚扰雇主替代责任说法理依据不足。主张交换型性骚扰中雇主承担替代责任的学者认为，在交换型性骚扰情况下，雇主承担替代责任具有众多法理依据：法经济学理论，危险控制理论，公司社会责任理念，实质公平理念，劳动契约本质要求[6]。笔者认为，这些理论在支持雇主对职场性骚扰行为承担替代责任方面都有其不足之处。法经济学理论认为假如潜在的被骚扰者在接受雇佣之前完全知道被骚扰的风险，雇主必须以高工资补偿雇员，弥补可能遭受的较大的被骚扰的风险。雇主为了避免支付高工资，就会采取各种措施，净化工作环境，阻止性骚扰的发生，从而达到减少或者消除职场中的性骚扰的目的[5]。法经济学理论是从雇主承担预防责任角度来讲的。任何一个雇主都有义务给雇员提供一个安全的工作环境，即使在发生职场性骚扰情况下雇主不承担任何责任，雇主为了招揽雇员也有义务预防、消除职场中的性骚扰行为，如果不能提供一个安全的工作环境就要承担自己的过错责任。职场性骚扰雇主替代责任是在侵权行为发生后，损害后果承担人具体是谁来论述的，用法经济学分析雇主替代责任不具有较强说服力。笔者认为，在职场性骚扰行为中如果由雇主承担替代责任体现不出侵权法的预防与惩戒功能，损害赔偿在实现受害人损害赔偿恢复功能外，还具有惩罚、预防功能，如果让具有过错的直接侵权人承担责任会使其不敢或减少再次实施性骚扰的可能。相反，在雇主承担替代责任情况下，由于雇主替代责任属于无过错责任，仅具有赔偿功能，所以，从赔偿的直接过程中体现不出惩戒性质。危险控制理论认为，控制危险的人对危险行为造成的他人损害承担赔偿责任。就危险的可控性来讲，危险分为可以控制的危险与不可控制的危险，对于责任人可控制的危险，当危险造成他人损害理应由危险控制人承担过错赔偿责任，如行为人对动物致人损害承担的赔偿责任；对于不可控制的危险由于其不可控制性一般由行为人承担无过错责任，如高度危险作业责任。对于危险责任的承担还可以根据引起险情的不同由不同的行为人来承担责任，如果险情是由第三人引起的，第三人承担责任，险情是由自然原因引起的，由危险控制人承担责任。在职场性骚扰中，如果把性骚扰行为作为一种危险的话，这种危险是由侵权行为人实施的，理应由侵权人承担赔偿责任，雇主不应该对险情造成的损害承担责任。即使承担责任，也属于一种过错性赔偿责任，是为危险源监督管理不利承担的过错责任，不属于替代责任。公司社会责任理论是公司自己对社会承担的责任，也属于一种自己责任，不是替代责任。实质公平理论认为，与普通雇员相比，公司属于强势主体地位一方，雇员在职场中受到的性骚扰行为应该由雇主承担赔偿责任。笔者同意这种观点，支持雇主对雇员在劳动过程中受到的损害进行赔偿，但雇主承担赔偿责任不等同于雇主承担替代责任。替代责任是雇主对雇员造成的他人损害承担的一种替代性责任，不是雇主的自己责任，属于侵权法中的责任承担种类，将这种责任种类不加限制地适用会引起法律适用上的混乱。

　　论述至此可以发现，在职场性骚扰中，如果存在明确的性骚扰侵权行为人，受害人可以要求直接侵权行为人承担侵权者责任，要求雇主承担替代赔偿责任无论从法理上还是从实践上都存在不合理之处。源于性骚扰行为本身的强烈人身属性和不可预见、控制性，该种责任承担具有不可替代性，只能由侵权行为人自己承担责任，雇主替代责任法理不适于职场性骚扰侵权责任承担。

　　四、职场性骚扰雇主责任的承担

　　前文论述表明，在职场性骚扰中应该由有过错的侵权行为人自己承担责任，雇主替代责任不适用于职场性骚扰行为。那么，在职场性骚扰行为发生后，雇主是否应当承担自己责任呢？笔者认为，如果通过侵权法的规定追究雇主责任，则雇主是否承担职场性骚扰行为的责任，取决于雇主对于职场性骚扰行为的发生是否存在过错，如果雇主存在过错，则雇主应该承担赔偿责任，雇主没有过错则不应当承担责任。

　　在敌意环境型性骚扰的情况下，如果通过侵权法的救济对受害人予以保护会面临以下问题。其一，由于在敌意环境型性骚扰中，许多情况下雇员并没有受到实质性的损害或者说损害的程度没有达到侵权法救济的地步，因而，敌意环境型性骚扰往往不构成违法侵权行为，受害人的损害无须性骚扰行为实施人予以赔偿。如果侵权行为人的行为造成的后果不需要赔偿，则雇主没有承担赔偿的义务。但是，敌意环境型性骚扰的发生，雇主违反了劳动法上提供给雇员清静、无扰工作环境的违反，违反了劳动法上的义务，应该承担劳动法上的责任，应该通过劳动法对受害人予以重点保护。其二，由于在敌意环境下所有处于敌意环境工作中的受害人都可以提起诉讼，这无疑加重了诉讼成本。因而，通过侵权法损害赔偿救济并不能从根本上解决问题，只有通过劳动保护法，由雇主改变敌意环境才能从根本上改善雇员的工作环境。

　　从交换型性骚扰行为后果看，被害人损害无法通过侵权法路径获得雇主赔偿。交换型性骚扰典型特征是“存在交换”，即管理者滥用手中的管理权对受害人施加了有形影响。这种结果无非有两种情况，受害人与加害人进行交换，从而获取了有形工作的利益，如升迁、加薪等。此种情况下，性骚扰行为人拿着诱惑对受害人讲，你换还是不换，如果受害人同意交换，且从意思自由角度分析，受害人并没有受到胁迫或欺诈，这种行为属于双方自愿交换的行为，此种情况下不能认定管理人员有侵权行为。既然管理者不存在侵权行为何来雇主替代责任？如果此种情况下存在受害人的话，只能是那些没有获得被性骚扰的人，因为他们受到了不公平待遇，没有获得晋升或加薪的公平机会，因此在解决加害人与雇主之间的关系时，适用劳动保护法、通过性别歧视法的规定更为合理。国外立法中，规定在此种交换型性骚扰情况下雇主承担责任的原因在于违反了性别歧视法的规定，而没有认为雇主承担的责任属于侵权法中的替代责任。在交换型性骚扰中，受害人同意交换情况下，交换员工与其他员工都不存在侵权法上的权益损害。另外一种情况是，管理者打算与受害人发生性行为或与性相关的行为，被害人没有接受，从而遭受到了解雇或其他不利。此种情况下，由于被害人拒绝性骚扰从而遭受了与性无关的其他经济上的无形损失，这种无形损害与加害人的直接侵权行为之间不存在直接因果关系，其所受到的损害不应该通过侵权法获得赔偿，从而雇主也没有赔偿义务。当然这种损害能否依据劳动法要求赔偿当属另外一件事，至少这个问题侵权法解决不了。

　　考虑到职场性骚扰情况下追究雇主过错责任时，雇主主观过错难以认定，为了更好地保护受害人利益，应该在侵权法之外寻求救济。源于雇员与雇主之间劳动关系的强烈人身依附属性，雇员在劳动过程中受到的损害可以通过保护弱势群体的劳动法予以保护。国外立法有关雇主对职场性骚扰行为承担劳动法上责任的规定支持了笔者的观点。

　　性骚扰最初产生于美国，“在布莱克词典中，性骚扰被定义为一种就业歧视，包含言语上或身体上的基于性本质的滥用行为。”与我国学者界定性骚扰时单纯从性的侵害角度不同的是，国外职场性骚扰侵害的权益更为广泛，不仅包括性的侵害还包括非性的侵害。“直到20世纪80年代以后，定位性骚扰行为是一种性别歧视渐渐成为美国立法及司法中的主流观点，对实施性骚扰的侵害人提起性别歧视之诉，成为了受害人寻求法律救济和保护的主要途径。”[12]美国学者麦金农是第一个把性骚扰作为性别歧视提出来的人，她通过女性在职场中遭受的性骚扰与种族歧视背景下黑人被排挤与隔离状态比较，得出结论认为，性骚扰同种族歧视一样都是将黑人或职业妇女这样的社会群体通过社会制度上的歧视而将其限制在次等级社会地位的人，只不过通过性行为的剥削与压迫会更为隐蔽和自然[13]。

　　世界上第一个通过立法确定职场性骚扰行为属于违法的国家是美国。1964年美国民权法案第七章规定了禁止基于种族、宗教、性别和国别的就业歧视。于是，对性骚扰提起性别歧视之诉，成为受害人获得救济的主要手段，职场性骚扰行为被视为一种对劳动者就业平等的歧视行为而被禁止。为了切实保护受害人利益，美国设立了平等就业机会委——EEOC（Equal Employment Opportunity Commis-sion），旨在通过该委员会的工作推进民权法案的具体实施，其也成为政府规制性骚扰问题的主要机构。“1986年，美国最高法院法官在一个判决中一致承认性骚扰是对联邦反歧视法的违反；而且还认为，雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为，在法律上也应受到惩罚。”[14]英国1975年《性别歧视法》规定，个人应对违反《性别歧视法》的行为负责，且不论该行为是否经雇主授意或批准，雇主也应当承担责任。但如果可以证明采取了预防措施，雇主可以免责[15]。德国《民法》规定中也明确禁止工作场所的性别歧视行为，其中，第626条规定：“当整个工作环境已变得让受雇者无法忍受，难以继续维持劳动关系时，则受雇者有权自动辞职，并有权声请其是被推定解雇的，从而请求相应的损害赔偿金。”[16]自20世纪80年代以后，澳大利亚、英国、美国等西方国家对性骚扰进行研究，制定了相关法律法规，在劳动法、反性别歧视法等法律中规定了禁止性骚扰的条款等。

　　国外众多国家通过劳动法追究雇主责任的规定表明，职场性骚扰行为是一种性剥削为表现形式的性别歧视，劳动者在劳动过程中有权要求雇主提供一个安全、平等、劳动者人格尊严受到保护的工作环境，这是雇主负有的法定义务。如果雇主违反了这种作为义务，发生性骚扰事件时雇主有义务及时有效地提供申诉渠道和解决方案，否则雇主就应当为这种不作为行为承担赔偿责任。雇主承担的职场性骚扰行为责任属于一种自己责任，是对自己不作为过错行为承担的赔偿责任，不属于替代他人承担的替代责任。我国有些地方性法规的规定也体现了雇主的这种过错性责任。《四川省〈中华人民共和国妇女权益保障法〉实施办法》中规定，“用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰。在工作场所发生的对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、名誉损害，单位或雇主应当承担相应民事赔偿责任。”这里边，雇主或用人单位承担相应民事赔偿责任表明了雇主仅对自己的过错承担责任，而非替代责任。

　　结论

　　职场性骚扰行为的发生，一方面造成了受害人具体人身权益的损害，另一方面也使得劳动者劳动权受到了侵害。因此，源于职场性骚扰受害人具有身份上的双重属性，受害人可以通过两种途径获得救济：一种是通过侵权法的路径，另一种是通过劳动保障法。根据侵权法，受害人受到损害的原因有两个——第三人的侵权行为和雇主安全保障义务违反的不作为行为，第三人是直接侵权人，应该承担侵权责任的后果，该行为具有强烈的人身属性，不具有执行职务行为的性质，雇主不应该承担替代责任；如果存在雇主违反安全保障义务的情况，违反了本应该承担的实施积极行为的义务，造成了受害人的损害，则应当承担自己责任。因而，在存在第三人侵权，雇主违反安全保障义务承担责任情况下，如果雇主承担赔偿责任，雇主承担的是自己的过错责任，是自己违反作为行为义务的后果，属于自己责任，而非替代责任。根据劳动社会保障法，劳动关系具有较强属性的人身依附性，雇主负责提供劳动工具、劳动场所，劳动者在雇主的监督下进行工作，因此，凡是劳动者在劳动过程中受到损害的，雇主就应该承担赔偿责任，这符合风险收益理论，体现对劳动者重点保护思想。雇主依据劳动法对劳动者承担无过错责任仍然是一种自己责任，不是对他人行为的责任，是雇主违反保护劳动法上的法定义务而承担的责任。

　　这两种诉讼法律依据不同，适用的解决机制不一样，在追究雇主侵权责任时不能根据替代责任的法理提起诉讼。即使雇主在某些情况下对职场性骚扰行为承担责任也属于雇主的过错责任，是雇主自己责任，其性质不属于替代责任。职场性骚扰行为作为一种具有强烈人身属性的侵权行为，应该由受害人向侵权行为人直接提起诉讼，不能要求雇主对侵害人的侵权行为承担替代责任；雇主承担责任是对自己安全保障义务违反的责任，是对自己不作为行为产生后果的责任。在劳动法领域，职场性骚扰的发生是雇主违反劳动法上法定义务的后果，雇主承担的是自己责任。






【作者简介】
夏利民，北京师范大学法学院教授。郭辉，单位为黑龙江省北安市人民法院。


【注释】
[1]张民安．替代责任的比较研究[J]．甘肃政法学院学报，2009，(9)：52．
[2]曹艳春，刘秀芬．解读职场性骚扰[J]．河北科技师范学院学报，2008，(4)：7．
[3]曹艳春，刘秀芬．职场性骚扰类型研究[J]．学习论坛，2009，(4)：68，68，71．
[4]曹艳春，刘秀芬．职场性骚扰类型研究[J]．学习论坛，2009，(4)：69；曹艳春．雇主替代责任研究[M]．法律出版社，2008．
252－256．
[5]曹艳春．雇主替代责任研究[M]．法律出版社，2008．261－262，251，257．
[6]曹艳春．论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心[J]．燕山大学学报·哲学社会科学版，2007，
(1)：55－57，54，55－57．
[7]曹艳春．雇主替代责任研究[M]．法律出版社，2008．266；李妍．职场性骚扰雇主责任研究[D]．吉林大学2010年民商法
博士论文，19－23．
[8]崔克立．反职场性骚扰中雇主责任的确立[J]．妇女研究论丛，2006，(8)：51．
[9]张会幈．不同侵权责任承担方式的构成要件[J]．河北法学，2009，(5)：106．
[10]曹艳春，刘秀芬．职场性骚扰雇主责任归责原则研究[J]．燕山大学学报·哲学社会科学版，2008，(4)：37．
[11]杨立新．类型侵权行为法研究[M]．人民法院出版社，2006．581．
[12]李妍．职场性骚扰雇主责任研究[D]．吉林大学2010年民商法博士论文，34．
[13]易菲．职场梦魇——性骚扰法律制度与判例研究[M]．中国法制出版社，2008．65．
[14]Jacqueline St．Joan．“Women and the Law”，Women＇s Studies-Thinking Women，p．393．转引自吕世伦，范继海．美国女权主
义法学论述[J]．法律科学，1998，(1)：82．
[15][英]英格丽德·古贝．“公正和有利的”工作条件权：消除工作场所性骚扰的措施[J]．人大复印资料·民商法学，2005，
(5)；转引自曹艳春．雇主替代责任研究[M]．法律出版社，2008．248．
[16]邹爽．工作场所性骚扰法律规制研究[D]．中国政法大学2007年硕士学位论文，15．