企业维持原则在解散公司之诉中的体现——以《新公司法司法解释二》为视角

【出处】《法学杂志》2012年第2期
【摘要】通过对《新公司法司法解释二》中股东请求解散公司诉讼具体规定的分析，揭示企业维持原则在股东请求解散公司之诉的立法和法律适用中的体现，继而在对企业维持原则更深层次理解之基础上分析这种指导思想得以贯彻的原因。可以说，企业维持原则已成为股东和利益之间维持利益平衡的一个支点。
【关键词】企业维持原则；解散公司之诉
【写作年份】2012年


【正文】

　　企业维持原则，是现代两大法系国家商法所贯彻的重要原则。根据企业维持的理念，企业一旦依照法律法规的规定成立，除非在运营的过程中违反了法律的强制性规定，一般不被轻易解散。企业的解散不仅会影响到企业本身和企业内部个人之切身利益，而且可能会给企业外部的债权人甚至社会稳定带来一系列问题。对此，美国学者汉密尔顿有这样的评价，通常“在公司成立以后，保留一个运营的公司比解散一个公司要好。一个公司的经营资产包括无形的商誉作为一个整体的价值通常要比分拆后高”。[1]

　　我国《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这是我国首次规定股东请求解散公司制度，该制度的确立为公司受损股东权益的保护提供了一条新的司法救济途径，对解决我国公司，尤其是相对封闭的有限责任公司股东之间的僵局问题有其积极的法律意义。[2]而解散公司对僵局而言无疑是最彻底的解决方案，但对那些经营状况良好或者正处于上升阶段的公司，因为其内部决策和管理机制的暂时失灵即判决解散公司，显然成本过高。[3]事实上，不少公司僵局能够内部消化解决，股东在利润最大化的驱动力之下，出于经济利益的衡量，往往会选择某种程度上的妥协。而立法和司法机关面对这种状况所体现的不能由司法轻易解散公司的理念正是企业维持原则的体现。

　　我国《公司法》第183条中“严重困难”、“重大损失”、“通过其他途径不能解决”等对股东请求公司解散之诉解散事由的限定都是企业维持原则的立法体现，但《公司法》对该制度规定得较为原则，在司法实践中对究竟应当如何适用该制度存在较大的争议。而随着《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《新公司法司法解释二》）于2008年5月19日对外公布并生效实施，在公司司法解散制度之适用得以具体和细化的同时，企业维持的司法理念也清晰地体现了出来，主要体现在以下六个方面：

　　一、司法解散公司的当事人问题

　　股东请求解散公司之诉当事人问题的主要争议点在于被告和第三人的认定。对于被告的认定在《新公司法司法解释二》出台之前有不同的观点，即把公司列为被告，把其他全体股东列为被告或者把公司和其他全体股东列为共同被告。把其他全体股东列为被告的观点认为司法解散解除的是股东之间设立公司的协议。而我们看到，股东之间设立公司的协议在公司成立后已经履行完毕，已不涉及到解除的问题了。而股东请求解散公司之诉，请求的系消灭其与公司之间的出资与被出资的法律关系，系有关公司组织的诉讼，对这类诉讼，被告均应为公司。[4]《新公司法司法解释二》采用了这种观点。把公司列为被告有这样一个好处，公司可以作为一个独立的当事人参与到诉讼中来，增大了公司作为一个诉讼主体的发言权，这样对公司维护自身权利更为有利，也无疑使公司自身的存续性最大限度地得到维护。

　　《新公司法司法解释二》第4条又规定：“原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。”“其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。”将公司的其他股东甚至有关利害关系人列为案件的第三人的原因应是因为考虑到解散公司对公司造成的毁灭性的打击与公司永久存续性特点的冲突，以及提起解散公司诉请的股东和公司、公司其他股东以及利害关系人之间的利益平衡问题。这样，在调解程序中，[5]各利益群体更容易达成调解协议，可以最大限度地避免公司和公司的其他股东遭受公司解散的不利益，同时又能解决股东之间的僵局。如此，既体现了企业维持原则之司法意图，又有增强诉讼效率，减少无必要之诉讼拖累之利。

　　二、股东请求解散公司诉讼和公司清算案件的分离问题

　　股东请求解散公司之诉从性质上看是一种诉，按照一般的审判程序进行，有原被告之分且可以上诉；而公司清算案件是一种非讼案件，它并不是按照一般的审判程序进行的，性质上属于裁定，只有申请人和被申请人之分，无上诉和非上诉之说。二者适用程序上截然不同，无法合并审理。此外，根据民事诉讼法原理，诉根据诉讼请求的不同可以分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。股东请求解散公司之诉与解除合同性质的诉讼请求类似，只不过公司解散所解除的不是某一个法律关系，而是与公司组织体相关的全部法律关系。所以，解散公司的诉讼既不是确认之诉，也不是给付之诉，应是变更之诉。[6]变更之诉是不具备强制执行的效力的，故解散公司判决生效后，其法律后果仅仅是导致公司出现了解散事由，与《公司法》第181条规定的其他四项解散事由并列。根据《公司法》第184条规定，应当“在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”

　　故《新公司法司法解释二》第2条规定：“股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。”由此，股东请求解散公司诉讼和公司清算案件不能合并审理，即只有在人民法院作出的解散判决生效后，公司不想或不能自行组成清算组进行清算时，债权人才可以另行向人民法院申请启动强制清算程序，当然，这项权利也在此被赋予了原告股东。另外，我们从实际运作上看，在人民法院对是否判决解散公司做出生效判决前，公司是否解散尚无定论，且即使判决解散后，公司是否能够自行清算亦无定论，所以人民法院是无法将两个程序合并的。

　　这样，两个程序分离开来，得出的效果是这样的：即使公司被判决解散，也不当然进入清算程序，仍有存续之可能。我们设想，当一个公司在被判决解散之后，公司和起诉股东之间又达成了协议，各方利益得到平衡。于是公司没有在判决生效后15日内成立清算组，股东也不向人民法院申请指定有关人员组成清算组进行清算。由于根据《公司法》第184条规定可以看出，法院没有主动为公司成立清算组进行清算的权力，于是在这种情况下公司有得以存续之可能。但解散是清算的前提，清算应是解散的结果，法院判决支持原告股东解散公司的诉讼请求，公司应当进入清算程序，未经清算，其法人资格并未终止，仅仅是公司经营资格的停止。但对于此时判决的既判力如何撤销，继而使公司恢复判决前的初始状态，如何应对相关利益群体的信赖利益等问题理论和实务上都没有一个明确的解释。笔者认为可以比照《公司法》第182条通过修改公司章程使公司存续，因为根据企业维持的指导思想，法律不应把一个有希望经营下去的公司“赶尽杀绝”。还有一种更加现实而有效的使公司存续的方法，就是在公司和起诉股东达成和解之后，在公司应自行组成清算组的15日期间内提起上诉，在二审程序中达成调解协议；或者逾期后申请再审，当然，此种情况应限于《民事诉讼法》第178条“有新的证据，足以推翻原判决”的情况。我们无意也无法去探究股东请求解散公司诉讼和公司清算案件分离的最为确切的立法意图，但两程序分离的规定的的确确使公司有了继续经营下去的可能，这至少间接地体现了企业维持原则。

　　三、关于请求解散之事由

　　《新公司法司法解释二》第1条规定了四项请求解散的具体事由，而且对不适用之情况做了列举性的排除，这些实际上是《公司法》第183条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决”的具体细化。如此详尽的规定使企业维持原则得到了最为充分而又完全的体现。

　　其中第一项和第二项“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”和“股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的”实际上是股东僵局的体现，即公司的权力机构陷于瘫痪。公司运作的过程中可能由于股东（尤其是大股东）之间的矛盾和利益冲突而导致公司股东会或股东大会无法顺利召集；或者虽勉强召集，但由于股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，致使股东会或股东大会决议无法有效作出。结果是导致公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，只能通过解散公司的方式将损失减为最小。这里有一个“两年以上”的时间限制，根据最高人民法院刘敏法官的解释，在该司法解释起草的过程中曾用过“长期”作为僵局时间的限制，而修改为两年使得可操作性增强，但最终的价值取向是不能由司法轻易解散公司，可以说是企业维持原则的直接体现。

　　第三项是对董事僵局的规定，董事僵局原则上可以通过股东会决议更换董事解决，但董事僵局往往体现为其背后的股东僵局，这种情况下可以诉诸于股东请求公司解散之诉。第四项是一个兜底条款，但一定要归结为经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失，即体现为公司瘫痪，无法正常运转，公司自治机关严重失灵。显然，要证明公司无法正常运转门槛还是很高的。

　　《新公司法司法解释二》第1条还对“通过其他途径不能解决”这一限定进行了深化，即“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”这里必须强调是“经营管理”出现严重困难。而仅仅是生产经营出现严重亏损，或者公司运营正常，仅仅是股东的有关权益如股东资产收益权、知情权等权利无法有效实现等，并不当然导致“公司经营管理严重困难”的后果，即不能以此作为判决解散公司的理由。[7]

　　对《公司法》第183条股东请求公司解散之诉限制条件的严格坚持不仅仅是司法解释解释范围的要求，更重要的是对人大立法企业维持价值取向的承接。我们可以看到，对解散事由细化的过程中无处不渗透着这样的精神。首先，解散公司之诉的解散事由要达到一定的标准，包括经营管理发生严重困难、继续存续会使股东利益受到重大损失、持续两年以上等限定，达到一定的门槛才能提请解散公司。其次，要穷尽其他救济途径。矛盾要尽可能地通过公司内部协商解决，比如可以提议召开临时股东大会或者可以请求公司收购其股权，无法解决时要尽可能诉诸于其他诉讼方式，比如提起知情权诉讼抑或提起破产程序等。显然，解散公司是最后的救济方式，而且法院、公司，甚至提起诉讼的股东都明白公司的解散并不一定是实现诉讼各方利益平衡和满足的唯一途径。尽量减少司法对公司内部事务的干预，使公司继续下去是法院处理司法解散诉讼总的指导原则，加上法律近乎苛刻的适用要求，无疑会使公司得以存续的几率大大增大。

　　四、调解的适用

　　我国人民法院的调解被誉为“东方经验”，它对维护当事人双方的利益有显著作用，因为法院调解的公信力可以让双方权衡利弊寻求更为合适的解决办法。从经济的角度分析，强制解散公司虽可使受害股东摆脱出资长期被锁定的困境，但它将损害公司的营运价值。通过调解化解股东之间的矛盾，既实现了各股东的利益又维持了公司的生存，同时保护了相关者的利益，维护了社会秩序，所以调解对于处理此类纠纷均具有独特的价值。[8]另外，原告股东诉请解散公司的动机并不是一定要求彻底推翻旧公司而是维护自己的权利，美国的海列林顿和多利两位教授研究发现股东通过诉讼是希望给其他股东施加压力迫使他们或公司以可以的价格收购自己的股份或者迫使其他股东让他买下他们手中的公司股份，或者迫使其他人在商业安排或正式的权利分配上作出改变。以收买股权的方式解决纠纷，美国《示范商业公司法》、《德国公司法》都有规定，其中德国法规定只有在公司、股东或第三人都不能或不愿购买退出或被除名股东的股份时公司才必须解散。[9]

　　《新公司法司法解释二》明确规定了调解是股东请求解散公司之诉的必经程序，第5条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”。将调解设为司法解散之诉的必经程序主要基于以下方面的考虑：首先，法院的调解与普通的调解相比具有更高的公信力，可以在一定程度上避免不公平行为的发生。如果是达成了转让股份的协议，提起诉讼的股东就可以退出公司，法院可以直接结束解散公司的审理。其次，即使在调解过程中当事人不能达成和解协议或者股份转让的协议，法院在调解过程中也可以权衡替代性救济措施的可行性问题，例如对收购价格可行性的分析。第三，也是最关键的一点，还是为了维护公司的永久存续性，更为确切地讲就是尽可能采用“股东离散而非公司解散”的方式解决公司的僵局问题。通过股权转让实现个别股东的利益，达到双赢的结果。

　　调解的方式有多种。首先是通过股东之间收购的方式，这时有两个方向，其他股东收购起诉股东的股份或者起诉股东收购其他股东的股份，这两种情况在实际案例中时有发生。其次就是请求公司收购起诉股东的股份。我们可以看到，这种情形突破了《公司法》第75条公司收购股权的限制，但是本规定已经得到了人大法工委的批准。最后一种方式就是公司依法减资。这样，通过各种途径的调解，公司存续的可能性又加大，调解对本类案件的处理是有其独特的价值的，而宁使股东离散也不使公司解散的指导思想是企业维持原则之细化。

　　五、财产保全和证据保全问题

　　根据我国《民事诉讼法》第92条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”的规定，《新公司法司法解释二》第3条对财产保全和证据保全问题做出了规定：“股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。”

　　由于在诉讼前和诉讼中公司有隐匿、篡改证据的可能性，比如对公司账册的恶意修改，故股东解散公司之诉适用证据保全制度应毋庸置疑。但解散公司诉讼不是给付之诉，是变更之诉，只是判决是否解散公司、是否结束股东和公司的关系，并无实质的财产给付内容，按这种逻辑不需要财产保全。但股东解散公司之诉财产保全的适用有如下考虑：

　　首先是考虑提起诉讼股东的利益。这时主要是为了将来的清算着想，解散公司之诉将来很可能进入到清算程序，特别是强制清算程序。而股东提起诉讼的事由往往是由于股东间矛盾无法调和，这种情况下，虽然说理论上公司在被判决宣告解散后有自行清算的可能，但已近于奢望，最终还要走强制清算程序。这时公司或者公司其他股东很可能会转移财产，从而影响到将来清算的顺利进行和股东利益的实现。

　　其次是对公司利益的考虑。这主要体现在为防止恶意诉讼，要求起诉股东提供担保方面。显然，对股东提起财产保全和证据保全的要求要高于普通的民事诉讼。首先，提供担保是股东提起公司解散之诉财产保全和证据保全的必要条件，而在《民事诉讼法》中原告提供担保只是诉前财产保全的必要条件；其次，提起财产保全和证据保全的前提是“不影响公司正常经营”，这也显然是为了防止股东提起恶意诉讼而损害公司和其他股东权益；另外，法院在本类诉讼中没有主动提起财产保全和证据保全的权力，必须依提起诉讼股东的申请，而且即使起诉股东提出保全申请，法院还要对提起的理由进行审查，以确定是否进行保全。如此，既维护了私法的自治性，又更大程度地减少公司受到损害的可能性。

　　《新公司法司法解释二》对财产保全和证据保全提起条件的限定体现了这样一个指导思想，即既维护起诉股东的利益又维护公司的利益，以至达到利益相对平衡，将损失减到最小。而从《新公司法司法解释二》和《民事诉讼法》财产保全和证据保全提起要件的对比上看，《新公司法司法解释二》的侧重点在于股东提供担保的必要性和不能影响公司正常经营的前置条件。我们可以看到公司受到恶意诉讼后的损失往往不可估量且无法挽救，公司的资产、声誉，其他股东的利益，甚至社会利益都有可能受到重大损害。这时既要给予起诉股东提起财产保全和证据保全的权利，又要对提起的条件加以种种限定，对公司的利益给予最大限度的保护。

　　六、对再次提起公司解散之诉的限制

　　《新公司法司法解释二》第6条第2款对股东再次提起解散公司诉讼的条件进行了限制：“人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”“同一事实和理由”实际上是民事诉讼法“一事不再理”原则的体现。这里强调“一事”而非“一类”。比如一个公司持续一年半无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的，某股东提起解散公司之诉而由于未持续两年被法院驳回，半年后又以同样事由提起，这时法院应予以受理，因为此时已不是“一事”。

　　但有所不同的是，《新公司法司法解释二》强调了对“提起该诉讼的股东或者其他股东”提起本诉讼的限制，将提起主体扩大到其他股东显然是出于对公司利益和其他股东利益保护的考虑。我们设想如果给予公司其他股东再次提起解散公司诉讼的权利，那么很可能产生个别股东为了私利联合对公司轮番发起恶意诉讼的可能，这样不仅会造成滥诉，也会扰乱公司经营，损害其他股东利益，甚至会导致公司的瓦解，所以本条规定也是企业维持原则之体现。

　　通过对《新公司法司法解释二》中股东解散公司诉讼方面规定的分析，笔者得到了很多启示。从法律规则层面上讲，首先，《新公司法司法解释二》的规定还是较为详尽的，特别体现在对股东提起解散公司之诉的事由的细化以及调解的适用方面；其次，很多条文的规定带有强烈的实践性和摸索性，这在对解散事由的持续时间要求的规定上可见一斑；当然，某些规定仍值得讨论，比如本诉讼对股份有限公司适用的合理性问题，诉讼程序与清算程序的衔接问题等。

　　而如果我们对法条的理解只停留在法律规则的层面上，这样的理解是片面的。法律原则的作用之一是为法律规则和概念提供基础和出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。[10]而对法律原则的理解要与法律规则相结合，法律规则背后的法律原则又可以从立法原则和司法原则两个角度理解，于是我们看到，司法解释条文所渗透出来的指导思想可以说是这两个角度的融合，这对我们对法条全面的理解十分有利。如此，通过这样方法的分析，我们可以看到股东请求解散公司之诉背后的法律原则抑或称指导思想有很多，比如股东诉讼利益正当性原则、企业维持原则、穷尽公司内部救济原则、成本比较原则。而本文对企业维持原则的特别研究是有原因的：首先，企业维持原则对其他几种原则具有包容性，其他几种原则某种层面上看是企业维持原则的细化；其次是企业维持原则本身的重要性，这是更为重要的一点。公司的维持对公司内部主体的有利益自不待言，而从外部层面上看，一个公司的解散往往会带来巨大的社会影响，“解散公司是对社会振荡最大的一种玉石俱焚的退出方法”[11]。而且如果公司轻易被解散，人们建立公司的信心会大打折扣，这样也会对整个社会的经济发展有所限制。

　　当代公司法立法和司法的侧重点是强调对股东（特别是中小股东）利益的保护以及对公司营业的维持。公司的存续和继续经营从长远上看是符合大多数股东利益的，而随着股东退出机制的完善，企业维持原则逐渐成为股东利益和公司利益之间利益平衡的一个支点。但要达到这两者的平衡无疑需要大量的理论和实践的探索。而股东请求解散公司之诉正是这个支点的支点，如此，《新公司法司法解释二》对本问题的探索无疑有着深刻的意义。




【作者简介】
王瑞（1968－），男，汉族，河北任丘人，北方工业大学法律系副教授。丛奔（1985－），男，汉族，吉林松原人，山东省齐鲁律师事务所律师。


【注释】
[1]［美］罗伯特·W·汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1998年第1版，第213页。
[2]刘敏：《关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[3]范启其：《浅析公司僵局纠纷案件之审理》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[4]刘敏：《关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[5]根据《新公司法司法解释二》第5条的规定，调解程序为必经程序。
[6]赵旭东：《论公司僵局之救济》，载《企业与公司法论坛》，法律出版社2003年版，第305页。
[7]刘敏：《关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[8]林晓镍：《股东请求解散公司纠纷案件的调解思路》，载《法学》2006年第6期。
[9]何鸣、刘炳荣：《解散公司诉讼的几点思考》，载《21世纪商法论坛——实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[10]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月第1版，第74页。
[11]蒋大兴、金剑锋：《论公司的私法品格——检视司法的立场》，载《南京大学学报》2005年1期，第19页。