大陆法系当事人询问制度及其启示

【出处】《南通大学学报》2012年第2期
【摘要】当事人询问以当事人本人作为证据方法，并以其陈述作为证据资料。大陆法系中，德国、日本和我国台湾地区都规定有当事人询问制度。我国《民事诉讼法》虽然把当事人陈述规定为独立的证据种类，但尚未区分证据意义上的当事人陈述与非证据意义上的当事人陈述。为了充分发挥当事人陈述对案件事实的证明作用，有必要引进大陆法系的当事人询问制度。
【关键词】民事诉讼；当事人询问；当事人陈述
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、德国的当事人询问制度

　　（一）当事人询问的含义和性质

　　当事人询问（Beweis durch Parteivernehmung），在德文字义中是“通过询问当事人的证据”，就是以询问当事人作为一种证据方法，即把当事人的陈述作为一种证据。这类似于刑事诉讼中把犯罪人的口供作为一种证据而据以判刑的制度，是一种很古老的审判方法。西方国家里，大多把这种办法与宣誓（有时并采用宗教方式）结合在一起。1877年的德国《民事诉讼法》已经采用这种办法，该法典第二编第一章第十节标题是“通过宣誓的证据”。直到1933年修改《民事诉讼法》时，借鉴奥地利《民事诉讼法》的规定[1]，将该节全部取消，改为以“询问当事人”为标题的一节。{1}109

　　询问当事人是指法官凭借书证、物证、证人证言等各种证据形式，还不能充分得到心证时，可以命令当事人进行宣誓后再加以询问，从而将其陈述作为证据适用的制度。当事人在大部分情况下对案情是最为了解的。如果没有其他证据方法或者其他证据方法尚不充分的，当事人询问就是认定事实不可或缺的手段。只要法院在评价当事人陈述时注意到，当事人是在为自己的案件提供证言因而容易出现有利于自己的描述，那么当事人询问也是很好的证据手段。一方面，当事人询问不能被视为非常可靠的证据手段；另一方面，也不能完全放弃利用当事人询问来查明对于诉讼裁判具有显著意义的案件事实。因此，当事人询问被认为是补充的、辅助性的证据方法，而不是独立的证据表现形式。

　　（二）询问当事人的类型

　　1.依申请询问当事人

　　根据德国《民事诉讼法》第445条的规定，一方当事人对于应该由其证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就应该证明的事实询问对方当事人。关于该事实，如果法院认为已有反对的证明时，对申请应不予考虑。换言之，当事人询问不能用来直接进行反证，即不能用来证明法院基于证据调查在自由评价之后已经获得某种确信的同一事实真实或者不真实。但是，当事人询问可以用于间接反证，（2）也可以用来反驳法定的推定。因为推定事实并不是作为已经得到证明的事实、恰恰是作为未经证明的事实成为法院裁判的基础。

　　2.合意的当事人询问

　　根据德国《民事诉讼法》第447条的规定，当事人一方提出申请，对方当事人对询问表示同意时，法院也可以就系争的事实询问承担证明责任的一方当事人。因而，承担证明责任的一方当事人可以申请对自己以及对另一方当事人进行询问，而另一方当事人只能申请对承担证明责任的一方当事人进行询问。至于申请及同意的内容形式则没有限制，可以由承担证明责任的一方当事人申请而对方当事人同意，或者反之，或者双方当事人同意共同申请，均无不可。但是如果没有明示的同意，则不能认为有合意的存在，也不能以沉默状态推定为同意。此外，“同意”属于正式的诉讼行为，因此有律师强制（Anwaltszwang）原则（3）的适用。而且，申请与同意在询问后不得撤回。此外，应当注意的是该类型的当事人询问在诉讼实践中十分少见。因为相对人不会在举证状况有利于己方的时候同意申请人的申请，而不利于己。{2}93

　　3.依职权询问当事人

　　迄1933年12月31日止，德国法院依据旧《民事诉讼法》第475条的规定，当法院依据审理结果及可能的证据调查不足对待证事实的真伪形成确信时，可以命令一方或对方当事人关于待证事实宣誓。而且，根据旧法第463条第1款的规定，法院将受此当事人誓言的约束，即该誓言足以完成待证事实的证明。但是1934年1月1日生效的《民事诉讼法》以奥地利《民事诉讼法》的当事人询问制度为蓝本，取代原有的宣誓规定。而旧法第475条修正为现今《民事诉讼法》第448条的规定。根据该法第448条的规定，如果言词辩论的结果和已经进行的证据调查的结果，对于待证事实的真实与否不能形成足够的心证时，法院也可以在当事人一方并未提出申请时，不问证明责任的归属，而命令就该事实询问当事人一方或双方。传统观念认为，法院依职权询问当事人的规定属于辩论主义的例外，因其具有例外性质，在运用上应当持保守态度。但是受新近学说的影响，法院依职权询问当事人在实务上有被强调的趋势，其理由是诉讼观念上的改变，即法院诉讼指挥权的强化和辩论主义的相对化。

　　值得注意的是，是否法院必须当待证事实已经存在某种程度的概然性时，才有启动依职权询问当事人的必要。就此德国联邦最高法院认为，在法院判断是否进行依职权询问当事人时，需要待证事实基于现有审理或证据调查程序结果得到初步证明（Anfangsbeweis）并且法院倾向于认为待证事实的存在是真实的，即法院对于待证事实的心证已经达到相当程度的概然性（ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit）才可以。如果当事人主张的事实完全没有得到证明，那么法院难以认定可以依职权进行当事人询问。法院判断是否具备相当程度的概然性时应当考虑的因素包括证据调查结果、当事人的行为、听审当事人（Anh?rung der Parteien）[4]的评价、经验法则，甚至相关刑事判决中的认定等。此外，从时间上看，法院在评价待证事实是否已经达到相当概然性时，此相当程度概然性应当在询问时点时已经存在，不能自询问结果之后溯及推论。{2}95

　　（三）询问当事人的程序

　　1.证据裁定

　　如果当事人询问的条件已经具备，那么法院应当作出证据裁定，除非当事人拒绝接受询问或者经过法院敦促仍然不作出表示的。在德国民事诉讼中，法院调查证据，如果必须进行特殊的程序，就应当作出证据裁定。根据德国《民事诉讼法》第359条的规定，证据裁定中应载明：“1.应证明的待证事实；2.表明其证据方法，应询问的证人和鉴定人或应询问的当事人的姓名；3.引用证据方法的当事人。”如果法院没有作出证据裁定就进行当事人询问，那么其程序具有瑕疵。但是，该程序瑕疵可以因为当事人责问权的丧失获得弥补。[5]

　　如果在证据裁定宣示时当事人在场，那么应当立即进行询问。在其他情况下，如果要在诉讼法院进行询问，应当宣告询问期日。只有在当事人不在场或者应当在代理法官前接受询问时，才需要传唤其参加期日，且传唤应当送达。在作出证据裁定后，如果就待证事实提出新的证据方法时，可以中止裁定的执行。已经进行了新的证据调查后，法院认为应证明的问题已经明白，应当立即停止询问当事人。

　　2.证据调查的直接性

　　当事人询问应当遵守直接审理主义，即当事人询问要有价值，必须直接在诉讼法院面前进行，因而不应当在商事法庭的审判长或者二审的准备型独任法官前询问当事人。只有在证人也不需要在诉讼法院前进行询问的情形中才能在受命法官或者受托法官前询问当事人。考虑到询问当事人大多时候对待证事实具有决定性的作用，其直接性应当特别谨慎的予以维护。另一方当事人可以参加当事人询问，以便能够发问。{3}935

　　3.询问的执行

　　当事人询问的进行如同证人接受询问一般，区别在于当事人既没有陈述的义务，也没有宣誓的义务。但是，当事人拒绝陈述或宣誓，可能会遭致法院不利心证的评价。如果当事人选择陈述，那么其必须说出真相并且不能作任何隐瞒。在当事人接受询问时，其提问可能来自于审判长或合议庭成员，也可能来自于对方当事人及其律师，也可能被要求与证人或其他当事人对质。而且，当事人可以被要求再度询问和补行询问。当事人的陈述和证人证言一样要被记入笔录。

　　当事人一方未宣誓时所作的陈述，不能使法院就待证事实的真实与否得到心证时，法院可以命令当事人就其陈述宣誓。命令宣誓需要作出新的裁定，该裁定只能由法院作出，而不能由商事法庭的审判长或者准备型独任法官以及代理法官作出。在询问双方当事人时，就同一事实，法院可以只命当事人一方宣誓。在选择时法院仅仅根据宣誓陈述的确信力决定，即视哪一方当事人更了解事情的经过而定。例如，哪一方当事人更能够报告自己的行为和感知，或者根据此前的审理结果哪一方当事人更加值得信任。如果在这点上没有区别，那么优先让不承担证明责任的当事人宣誓是合理的。当事人的誓词中应当表明当事人应按照自己的良心作出真实的陈述，毫不隐瞒。而且，对方当事人也可以舍弃宣誓。对于因故意违反宣誓义务受过确定的有罪判决的一方当事人，不允许其宣誓。

　　（四）询问当事人的效果

　　当事人由于与案件判决结果具有利害关系，因而往往被认为其陈述最具有偏见和预设立场。所以，当事人询问经常被认为是最不可信赖的证据方法。但是，当事人又是案件过程的亲历者，其同时也可能是最能呈现案件事实真相的人。如前所述，德国《民事诉讼法》不再规定当事人宣誓后的陈述对法院有约束力，而是根据现行法第453条第1款的规定，法院对当事人的陈述自由地作出评断。[6]基本上，如果当事人作出不利于自己的陈述，其证据价值一般较于其有利的陈述为高。

　　此外，根据德国《民事诉讼法》第446条的规定，对方当事人拒绝对其进行询问，或者对于法院的要求不作表示，法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。这里“对方当事人拒绝对其进行询问或者对于法院的要求不作表示”的行为即属于证明妨碍的范畴，对其证明妨碍行为的规制就是法院依自由心证判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。如果当事人在规定的询问期日或宣誓期日不到场，法院也应当考虑一切情况，特别是考虑当事人提出的不到场的理由，依自由裁量以判断是否可以视为拒绝陈述。如果法院认为缺席具有正当理由的，应当指定新的期日或者使其在代理法官前补行期日。如果法院认为缺席理由不充分的，则可以视为拒绝陈述或拒绝宣誓，不必要指定新的期日即可进行本案言词辩论。

　　二、日本的当事人询问制度

　　（一）当事人询问的含义

　　将当事人作为一种证据方法，对其所见所闻的事实进行询问，将其供述作为诉讼资料的证据调查，称为当事人询问。在将当事人作为一种有意识的证据方法，构成调查客体这一点上，与作为诉讼主体的当事人互异，应服从不同的限制。{4}467当事人本来是诉讼主体，他们是通过辩论弄清案件并提供诉讼资料的人。因而，法院为了明了诉讼关系而命令当事人出庭，也是为了给予他们辩论和阐明的机会。尽管从全部辩论旨意来看并不妨碍法官形成心证，但法官听取的是当事人的辩论，绝不是把当事人作为证据方法进行审问。与此相反，询问当事人是把当事人有意识的作为证据方法进行调查。在当事人询问中，由于不让当事人提供诉讼资料，因此当事人即使是无诉讼行为能力人也可以进行询问。代理无诉讼行为能力人进行诉讼的法定代理人，虽然没有证人的能力，但是可以以询问当事人的程序进行询问。法人或其他团体作为当事人的时候，作为其代表人或管理人进行诉讼的人，也可以以询问当事人的程序进行询问。{5}122

　　（二）当事人询问的程序

　　当事人询问大致上准用证人询问程序。但是，法院除了依当事人申请外，还可以依职权进行当事人询问。当事人也可以提出就自己或对方当事人提出询问的申请。一旦当事人被命令接受询问，当事人就负有出庭和陈述的义务。[6]此外，法院可以让当事人进行宣誓。[7]当当事人无正当理由不接受询问时，有可能遭受对方当事人所主张的询问事项被法院视为真实的不利益。如果宣过誓的当事人做虚假陈述，尽管不构成伪证罪，但是法院可以裁定处以10万日币以下的罚款。当事人对于罚款裁定可以提出即时抗告。经宣誓的当事人做虚假陈述并被法院裁定处以10万日币以下罚款的，如果做虚假陈述的当事人在诉讼系属中承认该陈述是虚假时，法院根据情况可以撤销罚款裁定。法院可以撤销罚款裁定的做法使得对当事人虚假陈述的制裁有所缓和，但是这也是与当事人询问制度的特点，即当事人容易在涉及自己利益的诉讼中作出虚假陈述相适应的。

　　（三）当事人询问的补充性及其缓和

　　当事人是与诉讼结果具有直接利害关系的诉讼主体，也是以胜诉为目标而提 出各种证据的，因此其陈述的证明力一般是较低的。而且，强迫其陈述直接利害关系的事实也不甚妥当，因此当事人询问原则上在证人询问进行完之后进行。一般而言，询问当事人是只有在通过已经申请的其他证据调查之后，法官对所争事实仍然没有形成心证的情况下才能进行，这就是当事人询问的补充性。如果通过其他的证据调查（书证、证人询问等）可以获得心证，那么就无须进行当事人询问。当事人询问一般是在进行了其他的证据调查之后作为最后的一种证据调查方式存在的。日本旧民诉法第336条规定：“法院在通过证据调查而不能获得心证时，可以依申请或依职权对当事人本人进行询问”。当然，当事人询问这种补充性质的证据调查方法，在解释上并没有那么严格；甚至有学者认为旧法第336条属于训示性质的规定，但无论如何，补充性还是当事人询问的最大的特点。{6}90

　　不过，当事人本人在多数情况下是最了解案件真实情况的，而且，其供述也未必都缺乏可信度。因此，1996年修订后的日本现行法没有明文规定当事人询问在法官形成心证方面所具有的补充性质。《民事诉讼规则》第100条也规定证人询问的申请和当事人询问的申请应当同时提出，这一规定至少废止了当事人询问在申请阶段的补充性（当事人询问的申请应当在证人询问之后提出）。再者，现行法增设了第207条第2款，即在对证人和当事人进行询问的时候，应当首先询问证人。不过该条第2款但书部分也规定“如果法院认为适当时，可以在听取当事人的意见后，先询问当事人本人”。但书的这一规定与第202条第2款缓和交叉询问顺序的规定[8]具有相同的性质，淡化了当事人询问的补充性。

　　此外，根据日本《民事诉讼法》第372条第2款的规定，小额诉讼程序并非采用证人询问在先的原则，而是由法官本着迅速理解案情、获得心证的需要来合理地安排证人及当事人询问的顺序。而且，在职权探知主义下，为了不侵害第三人的利益而存在着探究真实的强烈要求，为了发现真实而要求当事人协助也显得非常必要，因此在职权探知主义下，当事人询问并没有补充性这种限制。{7}443可以说，当事人询问制度在法官形成心证方面的补充性已经基本消失，仅仅在询问顺序方面还存在着补充性，也可以称之为当事人询问补充性的缓和。

　　三、我国台湾地区的当事人询问制度

　　（一）当事人询问的意义与性质

　　1.当事人询问的意义

　　法院询问当事人本人，以其陈述为证据资料，此种证据方法称之为当事人询问。在当事人询问程序中当事人所做的陈述与在言词辩论程序中当事人的辩论不同。当事人的辩论，是指当事人本人以原告或被告的地位，于言词辩论时就其诉讼标的的权利或法律关系进行事实上或法律上的陈述；其陈述属于诉讼资料提出的性质。相对于此，当事人询问是以当事人自己作为证据调查的对象。因此，当事人询问程序中当事人的陈述不属于辩论，并不构成诉讼资料，而构成证据资料。[9]当事人询问程序中有关事实的陈述，并不当然评价为事实主张，如果没有呈现于辩论中，法院不得认定为主要事实。再者，当事人询问程序中当事人的陈述与相对人所主张的事实相符合的，也不成立自认。即使当事人欠缺诉讼能力，也可以对其进行当事人询问。{8}11对于当事人的法定代理人，并不依证人询问的程序进行调查证据，而是依然依照当事人询问程序进行。

　　2.当事人询问的性质

　　当事人询问制度，在德国、奥地利、日本等国的民事诉讼法中早已采用。我国台湾地区“民事诉讼法”原本不承认当事人可以作为证据方法。当时的立法考量可能是因为如果以当事人的陈述作为证据，其陈述的真实性难以期待（即无谎不成讼），恐徒增诉讼程序之浪费。{9}439直至2000年修正时，我国台湾地区“民事诉讼法”才承认当事人的证据方法，而增设当事人询问程序。其增订理由是：“为达争点整理及集中调查证据之目标，法院尽可能于诉讼程序之前阶段，及早掌握案情全貌，进而整理，确定及简化争点，以便拟定审理方针及调查证据之范围。因当事人本人通常为最知悉纷争事实之人，其陈述最有可能提供原始之案情资料，而有助于法官迅速发现真实。依现行民事诉讼法规定，法院为阐明案情及整理争点，固得依第203条第1款及第269条第1款之规定，命当事人本人到场，而以其陈述作为第222条第1项全辩论意旨之一部加以斟酌，但尚不得迳以当事人之陈述作为证据资料，实有碍法院发现真实及促进诉讼迅速进行，为发挥当事人本人陈述之功能，故增订第5目之一当事人讯问。”{10}384

　　我国台湾地区学者对于增设当事人询问程序看法不一。有学者认为，昔日立法先贤早已洞察，以当事人本人为证人的制度不宜，而并非漏未规定，修正前的制度较优；此次修法者，将昔日弃置者拾回，增设创新，堪称向下沉沦的修法。{9}445有学者认为，现行法对于法院认定事实，依自由心证判断事实真伪的规定已有各种可用，不虞无解决途径。且在诉讼程序，各当事人就其主张有利于己的事实，应负举证责任。如果其故意为不实而有利于己的陈述，此为诉讼制度所使然。以法律强制当事人自为不利于己的陈述，有违人性，未免强人所难。况且双方当事人就同一事实的陈述互异，各自坚持自己的陈述为真实，如何判断其中一方是据实陈述而另一方陈述不实，易滋法院偏颇之猜疑。从而认为增设当事人询问制度的立意虽佳，但是预测将来其施行的效果不彰。{11}956

　　此外，在德国民事诉讼程序中，法院对于当事人所提出的其他证据方法进行证据调查后，就事实的存否仍然无法获得确信的心证时，才可以实施当事人询问，这称之为当事人询问的补充性。采取当事人询问补充性的理由，在于无法期待对于诉讼案件具有利害关系的当事人会进行客观、真实的陈述，所以当事人陈述的证据价值，相对于其他证据方法的证据价值而言，较为薄弱或具有浮动性。日本民事诉讼法并未完全排除当事人询问的补充性原则，而规定法院认为适当时，听取当事人的意见，可用先对当事人本人进行询问。该规定使日本当事人询问的补充性有所缓和。相较于上述德、日立法例，观察我国台湾地区“民事诉讼法”第367-1条的规定，并未发现有关补充性的用语，似可认为并未采取当事人询问的补充性原则。当事人询问与其他四种证据方法并无适用顺序上的优先劣后之别。

　　（二）当事人询问的启动

　　我国台湾地区“民事诉讼法”第367-1条第1款规定，法院认为必要时，可以依职权询问当事人。依据文义解释，我国台湾地区的当事人询问制度，似仅限于法院才有启动的权限。{12}535有学者基于此解释，认为虽然我国台湾地区“民事诉讼法”对于是否允许当事人申请法院进行当事人询问未设明文规定，但是基于保障当事人的证明权，当事人询问应当涵盖依当事人申请的类型。{2}113当事人询问的程序，包括法院及当事人的发问权在内等事项，准用证人询问的程序。

　　（三）当事人询问的方法

　　1.依申请进行当事人询问的情形

　　当事人询问原则上由申请调查证据的当事人向法院提出申请。当事人不仅可以申请法院对于对方当事人进行当事人询问，也可以申请对自己进行当事人询问。申请时所应表明的事项，除举证事项外，还包括应当询问的当事人或法定代理人。法院采纳当事人的申请时，应当作出表明该意旨的裁定，通知该当事人于指定期日到场。当事人询问通知书的送达与辩论期日通知书的送达不同，即使当事人委任有诉讼代理人，仍然应对当事人本人或法定代理人送达。

　　2.依职权进行当事人询问的情形

　　法院询问的方式虽然可以仅询问一方当事人，但是通常是询问双方当事人。不过，依职权进行当事人询问并非法院的义务，所以法院无法获得心证时，未必均须进行当事人询问。[10]此外，于共同诉讼的情形及法定代理人或法人的代表人为共同代理或代表的情形，法院可以依据裁量而对于全体或部分人进行询问。不过，于共同诉讼人是情形，限于应证事实对于所有共同诉讼人均有直接利害关系，才可以进行当事人询问。相对于此，应证事实仅对于部分的共同诉讼人有直接利害关系的，应将其他共同诉讼人作为证人进行询问。

　　（四）违反义务的制裁

　　受询问的当事人，负有到场、具结及陈述的义务。该当事人无正当理由不到场者，视为拒绝陈述。而当事人无正当理由拒绝陈述或具结的，法院仍然应当查明其他可供使用的相关证据，并可以审酌当事人拒绝陈述或其他相关情形，依自由心证判断当事人关于询问事项所主张的事实或应证事实的真伪。是否令当事人本人具结，由法院自由裁量。当事人具结后而故意做虚伪陈述，足以影响裁判结果的，并不构成伪证罪，法院可以裁定处新台币3万元以下罚款。

　　四、我国有关当事人陈述的规定及其评析

　　（一）当事人陈述与当事人询问

　　在民事诉讼中，作为证据资料的当事人陈述，在大陆法系国家或地区也被称为当事人讯问。由于在我国诉讼法体系中，“讯问”一词一般是适用于刑事诉讼中的侦查行为--讯问犯罪嫌疑人[11]，因此笔者拟不沿用大陆法系当事人讯问的惯常用语，而改称“当事人询问”。当事人作为与案件处理结果有着直接利害关系的诉讼主体，其在诉讼中陈述案情是出于维护自身的实体权利和诉讼权利；而且作为纠纷的亲历者，其对于事实真相必然最为了解，所以承认作为证据方法的当事人陈述存在的必要性有助推动诉讼的顺利进行，实现集中审理的目标。[12]

　　从前文对大陆法系主要国家和地区的相关立法的考察可以看出，在对待作为证据方法的当事人陈述的态度上，主要有两种做法：一是以德国为代表，将当事人陈述仅仅作为补充性证据来对待，法官只有在依其他证据无法就案件事实真伪形成内心确信时，才可以就待证事实询问当事人；二是以日本和我国台湾地区为代表，对当事人陈述的适用不作限制，法官在证据调查的任何阶段均可以自由决定是否对当事人进行询问。之所以存在这样两种不同的处理方式，是因为各国或地区对于当事人陈述证据力的看法不同。德国法将当事人陈述定位为补充适用，认为不应期待与案件事实有直接利害关系的当事人能作客观的陈述，所以不应赋予其与其他证据资料相同的证据力，仅应作为弥补其他证据资料证据力不足的辅助性手段。相反见解认为，上述观点虽然有其合理性，但难免有失偏颇。当事人是纠纷的直接参与者，所以其供述事实真相的可能性应该比其他参与者高。如果仅仅将当事人陈述作为补充性证据，则有违发现真相、促进诉讼的诉讼本旨。同时，对当事人陈述的补充性适用还对法官的自由心证范围和方式构成了羁束，有悖自由心证主义的应然要求。{13}243而且，从大陆法系主要国家和地区的立法及实践的发展状况来看，也呈现出抛弃当事人询问补充性适用的趋势。[13]

　　（二）我国有关规定及其评析

　　我国1982年《民事诉讼法（试行）》第55条和1991年《民事诉讼法》均规定当事人陈述为民事诉讼法定的证据种类之一。当初的立法目的应该是为了充分发挥当事人作为证据来源对案件事实的证明作用，也就是发挥证据意义上当事人陈述的功能。就当事人陈述的内容而言，只有当事人对案件事实的陈述才可以作为证据使用，不属于事实的陈述是不能作为证据使用的。但是，也并非当事人所有关于事实的陈述都可以作为证据使用。当事人陈述可以分为当事人主动向法院就案件事实所作的陈述和当事人在法庭上接受法官的询问所进行的陈述。当事人主动向法院所作的陈述又可以分为两种情形：其一是，当事人以提交诉讼材料的书面形式进行陈述；其二是，当事人在法庭上就案件事实与另一方当事人进行辩论、争辩时所作的陈述。当事人作为诉讼主体，主动向法院所作的陈述，是其行使诉讼权利的表现，是当事人的一种诉讼行为，可以认为是非证据意义上当事人陈述。相对而言，当事人在法庭上接受询问，是法院行使职权，进行证据调查，查明案件事实的过程，此时的当事人陈述才应是作为证据使用的当事人陈述。因此，引进当事人询问制度是界定证据意义与非证据意义的当事人陈述的需要。

　　再者，我国《民事诉讼法》第71条规定，当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。这一规定明显与我国《民事诉讼法》把当事人陈述作为一种法定的证据种类相悖。因为当当事人拒绝陈述时，相关的证据资料便无法收集到。这不但不能发挥当事人陈述的证据效力，也使得法院的权威受到威胁，甚至会影响到法院对案件事实的认定。询问当事人的意义还在于，当法院决定询问当事人时，不仅给当事人提供机会将其所作的有利陈述成为证据资料，也使得法院可以将当事人拒绝宣誓或陈述纳入其评价范围。对当事人而言，出庭参加诉讼是其权利而并非义务。{14}52我国《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”从该规定可以得知，离婚案件以外的其他民事案件的当事人，只要委托了诉讼代理人的，无论其为原告还是被告均不再负有出庭义务。虽然《民事诉讼法》第129条和第130条的规定明确了当事人不出庭的不利后果，但是该不利后果不是针对作为证据方法的当事人，而是针对作为诉讼主体的当事人。换言之，在一般的民事案件中，当事人既可以本人亲自出庭诉讼，也可以委托诉讼代理人代为出庭诉讼。如果当事人委托诉讼代理人代为出庭诉讼，法院就无法根据当事人本人未亲自出庭这一行为而作出任何对其不利的处理。但是，当事人询问制度可以改变这种状况。当法院决定询问当事人时，如果当事人收到法院通知后无正当理由未到庭接受询问或拒绝宣誓、拒绝陈述的，我们可以将该不配合证据调查的行为视为证明妨碍行为。该证明妨碍行为便成为法院评价的对象，法院依据自由心证对案件事实作出认定时，常常因此而作出对其不利的心证。{14}52

　　五、我国当事人询问制度的建议

　　我国《民事诉讼法》虽然把当事人陈述规定为独立的证据种类，但尚未就当事人陈述的提出、审查、陈述场景、陈述的程序设置作出任何特殊的规定，在实务中也没有形成任何规范性的做法，当事人就案件事实的陈述完全分散于他们在不同程序场景下做的口头主张、辩论或提交的书面材料之中。也正因为此，证据意义上的当事人陈述没有与非证据意义上的当事人陈述区分开来。为了充分发挥当事人陈述对案件事实的证明作用，有必要引进大陆法系的当事人询问制度。由于证明妨碍制度属于规范“当事人如何从对方当事人处得到证明上的协助”的制度的重要一环，{15}36因而有必要将当事人询问制度纳入证明妨碍制度体系。

　　（一）询问当事人程序的启动

　　1.当事人询问的补充性

　　基于当事人陈述可能存在的虚伪性以及目前一般案件当事人不负有必须出庭的义务，将当事人询问制度作为补充性适用的手段较为稳妥，这样不会对现有制度和实践做法形成过大的冲击。换言之，法院依据当事人的举证结果，仍然无法就案件事实的真伪形成内心确信，或者已经穷尽其他证据方法仍然无法或难以判断案件事实时，法院才考虑适用当事人询问。如果有其他证明手段可以利用或者法院认为案件事实已经得到证明时，就无需或没有必要询问当事人本人。

　　2.当事人询问的启动主体

　　本文认为，不论是法院还是当事人均属于启动当事人询问的主体。首先，法院可以依职权启动当事人询问。为了使法院能够查明真实，应当承认或允许法院可以依职权询问当事人本人，并视情况以其陈述为证据。而且为了贯彻直接审理主义，原则上应当由合议庭成员或独任法官亲自询问当事人。此外，按照补充性原则，启动当事人询问的条件为法官根据现有的证据无法形成内心确信，尚不足以认定案件待证事实。法官基于现有的举证活动所形成的心证状态只有其本身知晓，或者说只存在于法官的内心判断之中。易言之，是否需要启动当事人询问程序、询问哪方当事人、通过询问当事人了解哪些案件事实并达到何种结果，均由法官根据具体情况进行判断。其次，当事人也可以申请法院询问对方当事人。但是，当事人申请法院询问对方当事人并非没有条件限制，应当在当事人就案件事实不能通过其他的证据方法进行证明时才可以被法院许可。这是当事人申请法院询问对方当事人适用条件严格性的体现。因为这种类型的当事人询问使被申请方当事人成为了证据方法，所以在适用条件上较为严格是符合常情的。如果允许当事人任意地申请法院询问对方当事人，那么容易助长当事人频繁甚至恶意利用该项证据方法的倾向，并可能导致当事人反而不去努力收集其他诸如书证、物证等证据资料。

　　（二）询问当事人的程序

　　在民事诉讼过程中，法院认为有必要时可以依职权或依申请询问当事人本人。法院可以在询问前或询问后命令当事人宣誓或具结，这是询问当事人过程中的形式要件。当事人在接受询问时，其在诉讼中的角色也已经悄悄地发生了变化，由诉讼主体转换为证据方法，其陈述也归入证据意义上的陈述。如果当事人不愿意或不便宣誓的，法院可以要求当事人具结，即让当事人在具结书上签字，承诺其所作陈述没有任何隐瞒、不实或虚伪之处，否则将承担相应的法律责任。

　　法院在当事人宣誓或具结前，应当告知宣誓或具结的义务及虚伪陈述的处罚。当事人具结，应当在具结书上记载必当据实陈述；其于询问后具结的，应当在具结书上记载是据实陈述，并决无虚伪陈述，如有虚伪陈述，愿受伪证的处罚等语。

　　（三）当事人拒绝陈述的法律后果

　　当事人询问制度功能的发挥有赖于当事人的积极配合和据实陈述。但是，当事人无正当理由拒绝陈述或拒绝宣誓、具结的，法院仍然应当查明其他可供使用的相关证据，并审酌当事人拒绝陈述或拒绝宣誓、具结的理由及相关情形，依据自由心证认定案件的事实。{16}95

　　当事人经法院命令其本人到场，而无正当理由而拒不到场的，即难以达到询问当事人的目的，所以该种情况视为当事人拒绝陈述。法院命令当事人本人到场的，应当将书面的通知书送达当事人本人，而且命令其本人到场的通知书，应当记载拒绝陈述或拒绝宣誓、具结的后果。但是命令其到场的通知书是公告送达的，不在此限。因为采取公告方式送达的，该当事人大多实际上未能知晓通知书的内容，所以不宜将之视为拒绝陈述。当事人如果没有诉讼行为能力，其诉讼行为应当由法定诉讼代理人代为实施。所以，为了迅速发现案件事实，并发挥当事人询问制度应有的功能，应当有询问其法定诉讼代理人的必要。




【作者简介】
包冰锋（1981—），男，浙江玉环人，西南政法大学法学院讲师，法学博士，研究方向民事诉讼法学。


【注释】
[1]奥地利《民事诉讼法》第371条至383条规定了当事人询问制度。
[2]当事人请求法院作出一定的判决时，应当主张包含于抽象法律要件事实的主要事实，并且就该事实承担证明责任。但是，抽象的法律规范往往以不特定的概念作为其构成要件，例如“过失”、“归责事由”等。此时，原告往往需要以间接事实，凭借经验法则的适用以推定主要事实的存在。被告固然可以就该间接事实提出反证，致使原推定丧失其基础。但是，有时由于原告握有强而有力的间接本证时，被告为了避免败诉的判决，还可以提出另一事实推翻原来的推定，此即一般所称的间接反证。
[3]根据德国法律的规定，当事人在州法院以其上级法院（州高级法院、巴伐利亚州最高法院、联邦最高法院）诉讼时必须由律师代理。在初级法院诉讼时可以让律师代理，例外情况下在初级法院也实行律师强制代理。
[4]德国《民事诉讼法》第141条规定了听审当事人，即：“（第1款）为阐明案件有必要时，法院应命双方当事人到场。如当事人一方因距离遥远或其他重大原因不能强使其遵守期日时，法院可不令其到场。（第2款）已命令当事人到场时，应依职权传唤之。即使当事人有诉讼代理人，仍应通知当事人本人；传唤可无须送达。（第3款）当事人在期日里不到场时，可以同在讯问期日里不到场的证人一样，对他处以罚款。如果当事人派有代理人参与辩论，而此代理人有权阐明案件中的事实、作必要的说明，特别是有权进行和解时，不适用此规定。当事人不到场的结果，应在传唤书中指出。”听审当事人和询问当事人的主要区别在于：首先，听审当事人不是证据手段，其目的是为了消除当事人陈述中不清楚、不完整和矛盾之处并确认对哪些问题存在争议；而询问当事人是证据手段，其目的为了证明有争议的主张。其次，在听审当事人时，当事人依据德国《民事诉讼法》第138条第1款的规定负有真实义务；在询问当事人时，对当事人要求更高，当事人一方必须说明其主张的依据以及从何处得知。最后，听审当事人一般在诉讼程序开始时就可以进行；询问当事人则在诉讼程序行将结束时才会进行。
[5]德国《民事诉讼法》第295条（对程序的责问）规定：“（第1款）违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为的方式的规定时，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而举行的最近一次言词辩论中或在与这种程序有关的最近一次言词辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。（第2款）如果对于某种规定的遵守是不能由当事人抛弃的，那么，对于违反这种规定，不适用第1款的规定。”
[6]此处所谓的“自由”并非是可以任意而为或恣意而为，而是指法官根据德国《民事诉讼法》第286条关于自由心证的规定，不受其他任何外力的影响，也不受任何条条框框的束缚，独立地、公正地作出评价。
[6]当事人虽然有出庭的义务，但是即使不出庭也不会被强制到庭，这一点与证人不同。
[7]当事人没有宣誓的义务而是由法官裁量决定。但是实务中当事人基本上还是必须进行宣誓，这也可以看出实务并不重视当事人讯问的特殊性。
[8]日本《民事诉讼法》第202条规定：“（第1款）讯问证人，按申请讯问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行。（第2款）审判长认为必要时，听取当事人的意见后，可以变更本条前款所规定的顺序。（第3款）对于根据本条前款规定的变更，当事人提出异议申请时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”
[9]这里需要明确诉讼资料和证据资料这两个既有联系又有区别的概念。所谓诉讼资料，是指从当事人的辩论中得到的裁判资料，也就是可以作为裁判根据的事实；而所谓证据资料，则是指法院在证据调查中所得到的资料，可以说是证据的内容。尽管两者都是有关案件的事实，但证据资料的地位却不能与诉讼资料同日而语。证据资料只不过是认定当事人在辩论中所提出的诉讼资料的一种手段而已，法院绝不能以证据资料补充诉讼资料。例如，证人的证言已判明借贷人已经返还借贷，但因借贷人未主张自己已经返还借贷的事实，法院仍不能作出已经返还借贷的判决。这里证人的证言就是证据资料，但由于禁止以证据资料补充诉讼资料，根据辩论主义，法院只能依照当事人所主张的事实来加以判断。参见张卫平：《诉讼构架与程式》，北京：清华大学出版社2000年版，第155页。
[10]比如，我国台湾地区“最高法院”2006年台上字1859号民事判决载明：“按当事人之讯问，固得为证据之方法，惟法院是否讯问当事人，仍以认为必要时为限，此观民事诉讼法第三百六十七条之一第一项之规定自明。且证据调查原由审理事实之法院衡情裁量，若认事实已臻明瞭，自可即行裁判，无庸再为调查。则当事人声明之证据，其为不必要者，自得不为调查。又何种证据可取，何种证据不可取，并同一证据方法採用其一部分，排斥其一部分，事实审法院均有衡情斟酌之权，非当事人所可任意摘。”
[11]根据我国《刑事诉讼法》的规定，侦查人员向证人、被害人了解案情时，称之为“询问证人、被害人”。讯问和询问的细微差别体现了两者审问对象的不同。简言之，在刑事诉讼中，对被告人或犯罪嫌疑人的审问称之为讯问，对证人或被害人的审问称之为询问。此外，2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》为了体现对人权的尊重和保障，同时与刑事诉讼中的讯问分开，将“讯问”改为“询问”，表明了行政机关及其执法人员与相对方在人格上的平等，体现了对相对方的尊重，对保障人权有着重要的意义。
[12]当事人在诉讼中具有双重地位：一是作为诉讼主体；二是作为证据方法。当事人基于诉讼主体地位所为的陈述是对事实的主张；而其基于证据方法地位所为的陈述则是对事实主张加以证明的证据资料。这两种当事人陈述之间存在一定的联系。作为主张的当事人陈述是作为证据资料的当事人陈述提出的前提。基于辩论主义的精神，当事人必须提供支持自己诉讼请求的事实主张，在此基础之上才需要作证据资料层面上的陈述。如果没有事实主张的提出，作为证据资料的当事人陈述即无提供的必要，而作为证据资料的当事人陈述则为作为主张的当事人陈述成立的手段。当事人必须对自己的事实主张提供相应证据予以证明，当事人陈述作为重要的证据资料之一，其提供与否直接影响着法官对当事人事实主张的心证程度，成为其能否被确信的有力保障。参见占善刚：《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社2009年版，第241页。
[13]即便是德国法，就询问当事人作为补充性证据方法的规则也有例外规定有：为确定损害或应赔偿的损害额，对举证人进行询问时；对方当事人争执文书为其持有，就该文书的所在对对方当事人进行询问时；就可供核对文书真伪的文书，对方当事人争执其持有，对对方当事人进行询问时；在证书诉讼、票据诉讼中，就文书真伪、非属起诉原因的事实、有关票据提示的事实等进行询问时；在家事关系案件中进行询问时等。同时，在德国，当事人询问的补充性原则仅仅是一种训示，法院违反补充性规则并无救济途径。
[14]我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”


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