利用餐厅经营购买使用假币如何定性

　　案情：2008年1月，刘某、肖某、万某等3人经商议，借经营餐厅名义，共同投资以入股合伙的形式承包京九铁路某火车站边的一个餐厅，从事假币换取真币活动。而后，3人分别雇请了6人代表股东参与餐厅经营，并共同从事假币调换真币活动。开业前后刘某等3人分别购买假币共17万元作为资本。2008年1月13日至2月13日，当顾客在餐厅消费付款时，刘某等人按计划用事先准备好的假币将旅客交付的真币予以调换，或以“找不开”为由将假币调换给顾客，或用假币掺和真币找零给顾客，从中获取钱财。案发时公安机关查明刘某等人共使用假币10万余元，并在餐厅缴获假币6.8万余元。

　　分歧意见：此案既侵犯金融秩序又侵犯公民的财产权利，如何定性主要存在三种意见：

　　第—种意见认为，刘某3人的行为构成购买假币罪和诈骗罪，其他6人构成诈骗罪。刘某等3人购买假币17万元作为资本，构成购买假币罪，与其他6人一道使用欺骗方法将假币使用出去，构成了诈骗罪，应按两罪并罚。而其他6人只有使用欺骗方法将假币用出去的行为，因此构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，刘某等9人的行为构成使用假币罪。本案使用假币是最终的行为，其他行为则被吸收，按最终行为定罪符合本案实际，因此，认定刘某等9人的行为构成使用假币罪。

　　第三种意见认为，刘某等3人的行为构成购买假币罪，其他6人构成使用假币罪。刘某等3人购买假币后又使用，其实施了购买和使用两个行为，使用行为被购买行为所吸收，构成购买假币罪，其他6人只有使用行为，构成使用假币罪。在使用过程中的欺骗和窃取被使用假币吸收。

　　评析：笔者同意第三种意见。使用假币是将假币作为真币在交易中流通的行为。刘某等人购买假币作为经营资本，在经营活动中将假币替换为真币，使假币流入社会，是典型的购买假币和使用假币行为。刘某等人采取欺骗手段，表面上是侵犯他人的财产权利，但实质是侵犯金融秩序，而侵犯金融秩序犯罪包含了相关的侵财性犯罪的属性，处罚金融秩序犯罪，也就保护了这部分公私财产的权利，因此应当认定为购买假币罪和使用假币罪。

　　—是在刑法体系中优先适用排列在前的犯罪客体罪名。对犯罪定性，一般是采用犯罪构成的四个要件说，而犯罪构成的四个要件中，犯罪客体是第一位的。因此在确定罪与非罪，此罪与彼罪时，首先应把握犯罪客体。我国的刑法分则体系也是根据犯罪客体的不同把犯罪分为十大类的，而且是按照从重到轻的顺序排列，排列在前的就是优先保护的对象。当几种犯罪客体冲突时，应当选择排列在前的犯罪客体定罪。在我国的刑法体系中，破坏金融管理秩序罪的犯罪客体优先于侵犯财产罪的犯罪客体，因此，本案应在破坏金融管理秩序罪中判定罪名。

　　二是本案定性属于法条竞合情况，法条竞合是指基于一个罪过实施一个犯罪行为同时触犯两个以上内容有重合或交叉关系的法律条文。对于法条竞合犯，通说认为应按特别法优于普通法的原则来处理。显然，本案中使用假币中的“使用”通常是采用诈骗手段得逞的，使用假币罪等破坏金融管理秩序罪名属于特殊条款，诈骗罪等侵财罪名属于普通条款，破坏金融管理秩序罪名应予优先适用。

　　根据本案情况和最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应有法律落干问题的解释》第二条第一款的规定，“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”因此刘某等3人购买假币后又使用，应按购买假币罪从重处理，而其他6人只有使用假币的行为，应定使用假币罪。