试论司法公正（续一）

“社会要和谐，首先要发展。”全面落实科学发展观，实现经济又好又快发展，要求法院必须更加善于运用法律手段调节好经济社会关系。法院必须以促进社会和谐为目标，以化解社会矛盾为主线，充分发挥职能作用，公正司法，依法打击各类违法犯罪行为，保护当事人的合法权益。同时又要克服孤立办案、就案办案的单纯业务观点，最大限度地避免司法工作中的负面影响，达到法律效果和社会效果的统一，保障和促进经济社会协调发展。“司法的功能在于解决社会纠纷。”法院通过公正司法，化解了矛盾纠纷, 为经济社会又好又快发展和构建和谐社会提供了有力的法律保障和良好的法律服务，从而切实地维护了社会稳定，创造了和谐稳定的社会环境和公正高效权威的法治环境。
那么，怎样才算司法公正？如何确定司法公正的标准？司法公正是对社会成员整体的公正还是对社会成员个体的公正？是在司法活动整体意义上的公正即普遍公正还是在司法活动个体意义上的公正即个案公正？不同的社会，不同的群体，不同的时代与人们可能有不同的观念，决定于司法公正在整体公正与个体公正的定位和取向。
社会中，人们不可避免地要面对不同的利益冲突，如社会整体利益和社会成员个人利益之间的冲突，以及不同社会成员个人利益之间的冲突等。如何平衡这些利益就成为了司法公正面前的一道难题，也决定着对司法公正定位和取向的观念。有些情况下，个人利益与社会整体利益是可以一致的，但在某些情况下，个人利益和社会整体利益则是对立冲突的。例如，个人的经济利益不可能完全脱离社会整体的经济利益。社会经济发展了，个人才能富裕。一个人不可能完全脱离社会去发财致富。但是，社会全体成员不可能以“齐步走”的方式共同富裕，一个人的经济利益就不可避免地和其他人乃至社会整体的经济利益发生冲突。在司法活动中，由于当事人往往具有特殊的地位，所以其个人利益便经常会与社会其他成员的利益和社会整体利益发生冲突。在如何协调这种矛盾冲突的问题上，不同国家在建立司法制度时采取了不同的态度。有些国家在司法活动中强调要优先保护社会整体利益，有些国家则在司法活动中强调要把个人利益的保护放在首位。群体利益与个人利益的价值定位是东西方文化传统的差异之一，东方国家具有群体利益高于个人利益的价值取向传统，因此一个人为了国家利益、社团利益或者家庭利益而牺牲个人利益理所当然，值得鼓励和倡导。西方国家在这一问题上多采用向个人利益倾斜的价值定位，美国最有代表性。司法公正以一定的社会价值观为基础，因此不同国家基于不同文化传统所确定的司法公正必然要反映这种价值观念上的定位和取向，即倾向于司法活动的整体公正或个体公正。
对于普遍公正与个案公正，笔者认为司法公正应主要追求个案公正。司法活动都是围绕具体案件进行的，追求司法公正必须从一个个具体案件做起。曾听一位侦查人员说，他们办案最怕的就是弄成“夹生饭”，家也搜了，人也抓了，该上的手段都上了，该查的线索都查了，可就是没拿到过硬的证据，怎么办？放人吧，确有重大嫌疑；不放吧，可又没法交待，骑虎难下，进退两难！笔者认为这位侦查人员的态度还是很诚恳很认真的。麻木不仁者和不负责任者大概绝不会为此感到为难。“下虎”的问题确实是个棘手的难题，不仅侦查人员如此，检察人员和审判人员也会如此。刑事案件都是发生在过去的事实，司法人员不可能直接感知，只能通过各种证据间接认知，由于多种因素的影响和限制，司法人员的认知很难保证百分之百准确，无论是侦查人员还是预审人员，无论是检察人员还是审判人员，他们就案件事实所做出的决定都难免出现误差。从办案的客观结果来看，这误差有“错放”与“错判”两种情况：前者是把有罪当成了无罪，该抓的没抓，该关的没关，该起诉的没起诉，该判刑的没判刑，放纵了坏人。后者是把无罪当成了有罪，冤枉了好人。从办案人员的主观状态来讲，这误差也有两种情况：一是办案人员在做出决定时认为自己对案件事实的认识是正确的，但后来的实践证明其当时的认识是错误的；一是办案人员在办案时就知道自己对案件事实的认识可能不完全正确，但依然把人抓了、判了，结果证明其错了。 那么在这后一种情况下，即办案人员不能完全肯定嫌疑人是否为犯罪人的情况下，究竟应该怎么办呢？这确是一种两难的境地。放吧，可能放纵了坏人；判吧，可能冤枉了好人。当然，有人会说，继续调查嘛，何时查清何时算。但受人力、财力、时间等客观条件的限制，继续调查可能只是一句空谈，或者是一厢情愿。办案人员没有绝对安全的中间道路可走，必须在“错放”与“错判”的风险之间进行选择。毫无疑问，不同的人会有不同的选择，而这选择的结果在很大程度上反映了人们的司法公正观念。必须承认，我们的传统或习惯是宁愿“错判”也不要“错放”。诚然，我们无论在法理上还是在道义上都坚决反对“宁可错杀三千也不放走一个”的口号，但让我们接受西方那种“宁可错放十个也不错判一个”的观点亦有一定困难。我们在心理上极不愿让有罪者逃脱处罚逍遥法外，何况那罪犯还有可能继续危害社会！有人认为，让有罪者逃脱处罚是使社会利益受到了损害，而让无罪者错受处罚是使个人利益受到了损害，两相比较，自然后者的损害轻于前者。还有人认为，被“错判”有罪的人肯定有自身的问题，既然公安局抓了，检察院起诉了，法院又判了，那么他肯定是“碴儿”，苍蝇不叮无缝的蛋！就算这个案子不是他干的，他也肯定有别的“事儿”，于是，有人便断言“刑事案件无错案”。笔者并不反对个人利益服从集体利益。但是，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个“计算上的错误”。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”很可能是两个错误。“错放”只是把一个有罪者错误放到了社会上去，而“错判”则在错误处罚一个无罪者的同时还可能放纵了一个真正的罪犯。由此可见，“错判”的危害要大于“错放”。当办案人员“拿不准”时宁可“错放”也不要“错判”！这里还有另外一个“计算性”问题，即如何计算错案的百分比。如果从司法活动的总体来看，一个法院办了一百个案子其中只有一个错案，那么错案率是百分之一；但就那错案的当事人而言，他涉入的案件是一，错案也是一，错案率就是百分之百了。对这一问题的态度在一定程度上反映了人们对整体公正与个体公正的选择差异，并进而反映了人们在司法公正问题上的价值定位和取向。
判定司法是否公正的另一个决定因素是司法公正的评价标准，对司法现状是否公正的评价属于主观认识的范畴，由于评价标准的差异，完全可能出现对司法公正不同的评价结果。甚至可能得出完全不同的结论。司法公正的评价标准，虽然按不同的认识可划分为若干形式，但目前多数人认同的标准主要包括司法活动和裁判要符合法律规定的法律标准和舆论、广大民众对司法活动和裁判是否赞成的社会标准两种类型。按两种评价标准来评价司法公正肯定存在差异，甚至可能得出两种截然不同的结论，主要在于两种标准具有不同的特点。 法律标准具有确定性，社会标准具有相对不确定性。法律标准的确定性主要来源于法律的确定性。法律是明确的规范，具有公开宣示的作用，它指明了哪些行为能做，哪些行为不能做，哪些程序必履行。另外，法律的稳定性决定其不能朝令夕改。以法律作为评价标准主要就是看司法裁判过程和结果是否符合法律的规定。社会标准的不确定性是相对法律标准而言的。尽管社会标准是民意的一种反映，也可说是社会客观现象的反映，但其不确定性不可避免。民众对某一问题的认识，本就是一个仁者见仁，智者见智的过程，赞成者和反对者都可能存在。社会标准所体现的民意究竟代表了多少民众往往是难以准确判断的，是全体民众还是部分民众？如果是部分民众，这一部分又是多少？有多大的代表性？这都难以不确定。民众对某一问题认识往往存在可变性，这种可变性又往往取决于对信息获取和认知的程度，如在湖北京山县佘祥林冤案中，当发现一具被抛入池塘的无名女尸时，不少当地民众认为佘祥林就是杀妻凶手，有220多人联名写信要求司法机关立即处决佘祥林，但事实真象披露后，多数民众又表现出与当初截然相反的态度，认为佘祥林受到了冤枉，给予其极大的同情和支持。法律标准具有技术性，社会标准具有道德性。法律标准具有技术性源于法律本身的特点，法律规范中有很多属于技术性规范。评价司法公正往往要运用这些技术性规范作为依据。社会标准作为民意的反映，更侧重于从伦理道德的角度来评判司法公正与否，用社会标准评判案件就有“道德法庭”之说。道德和法律既有相同之处，也不能相互替代。尽管法律规范含有许多道德规范的内容，但不是所有道德规范都可上升为法律规范。报载某地曾发生小孩落水，数千人围观竟无人相救，有人因此建议在刑法中增设“见死不救罪”，对围观冷漠者予以刑事制裁。这一主张见报后还得到不少人的支持。从立法上看，这是将应当属于道德谴责的行为试图纳入法律规范调整的典型事例。这里且不从法理上分析该罪难以成立的理由，仅从围观者达数千人之多的情况看，即使刑法规定了该罪，实践中也绝不可能去追究这围观的数千人的刑事责任。正是基于法律规范与道德规范在性质上和适用上的差异，建设社会主义法治社会需要依法治国与以德治国相互结合。法律标准具有相对客观性，社会标准具有相对主观性。法律标准作为一种制度性评价标准，基于前述的确定性和技术性的特点，依其来评判司法案件时必然要着重于司法过程的程序性、规范性和证据性的内容，尊重司法过程以事实为依据，以法律为准绳的办案规律，因此能够从较大程度上保证评价结果的客观性。相比之上，社会标准作为民众一种自发性的评价标准，基于前述的不确定性和道德性的特点，依其来评判司法案件则可能带有评判人自己对案件的认知和情感色彩，即具有更多的主观性因素；由于受个人获得信息的多少、认识能力、偏好等主客观条件的限制，评价结果难免带有相对的局限性和随意性，甚至可能形成偏颇、错误的结论。?
对司法公正评价标准的选择，不同的人有着不同的观点：法律界的人士普遍认为，肯定应是法律标准，或者说法律标准应当优于社会标准，不能简单地说司法公正与否应当以民众满意不满意、民众拥护不拥护来衡量，而应当以是否符合法律的规定来衡量。从专业的角度笔者同意应选择法律标准作为评价司法公正的主要标准，但也不能强调法律标准而忽视社会标准，更不能将社会标准与法律标准对立起来。法律标准要求司法裁判过程和结果应当符合法律规定，也应要求法律本身公正，反映最广大人民群众意志和客观规律。如果法律本身出现了问题，或者说法律本身就不公正，那么选择这个标准就值得怀疑了。这就要求不合时宜的法律及时修改。如媒体报道一股民在一证券公司开户炒股，证券公司业务员利用帮其操作电脑之机获取其交易密码，趁其出国且没有征得其同意多次买卖其帐户上的股票，导致该股民损失70余万元。2004年该股民向某基层法院起诉，要求证券公司赔偿其损失70余万元，但法院按《证券法》第73条证券公司业务员的行为属于证券欺诈行为的规定和最高人民法院2001年有关司法解释对此类案件法院暂不受理的规定裁定不予受理，该股民不服提起上诉，二审法院仍以同样理由维持一审裁定。如果从法律标准来评判此案，两审法院的判决结果似乎并无不公，但对当事人来说是“非常不公”，明明是自己权益受到了非法侵害，为什么不能得到应有的法律保护和救济呢？实际上，造成这一状况的主要原因是现行《证券法》和司法解释的不足。《证券法》第73条将前述证券公司业务员的行为归为“证券欺诈行为”本身就有不合理之处；2001年司法解释有关“暂不受理”的规定尽管在当时具有合理性，但时至今日仍然有效，其合理性和合法性也值得怀疑。在这种情况下运用法律标准评判司法案件就并不一定比运用社会标准更为准确或科学。当然，两审法院简单机械地适用法律和司法解释也值得商榷。我国尽管基本承继大陆法系传统，法官没有“造法”的权力，但对法律适用却有一定的自由裁量权。在当事人权益受到明显侵害时，对法律适用的选择应当考虑公平正义的法律最高价值。对法律缺陷的修正往往需要多种力量来推动，其中包括民意力量。透过民意对某一案件的评判，往往可以反映出法律本身的公正与否。法律规定一旦不合时宜，民意的力量可以推动立法机关启动修法程序和加快修法步伐。社会标准作为民意的反映，是民众言论自由的体现。这是受宪法和法律保护的基本人权，也是一个国家民主制度的重要组成部分。我们选择法律标准评判司法公正的同时，不应当也不可能禁止民众以社会标准来看待和评判司法公正。事实上，不管以社会标准对司法案件作出的评判是否正确，宪法赋予民众的言论自由都决定了这种评判具有行为的正当性和合法性。尽管民众的评判可能片面、偏颇，甚至错误，但从另一角度却体现了民众对司法机关执法活动的民主监督愿望，选择法律标准评判司法公正的同时应认真注意民意的反映。
选择法律标准与选择社会标准评价司法公正存在差异还存在许多不可回避的原因。主观意识之外并不依赖主观意识而存在的事物的本来面目或状态客观事实与司法人员在诉讼过程中根据法律规定的证据规则和程序所认定的法律事实存在差异，前者具有客观性，后者具有主观性，或者说法律事实是对客观事实认知达到一定程度上的结果，从某种意义上是对已经发生的案件事实的恢复，或者说是司法人员对客观事实的认知过程。根据“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则，司法机关通过诉讼所追求的应是客观事实，但由于受主客观条件和司法人员认知能力的限制，对在时空上已经发生了的客观事实，要通过诉讼百分之百的恢复是不可能的，有的甚至是完全不能恢复的。这就意味着，司法人员在办理具体案件中对客观事实的认知也是有限的。既然不能保证诉讼对客观事实的完全恢复，那么，司法人员对客观事实的认知是否符合诉讼要求，就需要有一个客观的标准，这一标准就是法律事实，即达到这一标准我们就假定他已经最大限度恢复了客观事实，就可以依此来定案。在不可能保证对客观真实完全认知的情况下，如果没有客观标准，就可能出现谁的权力大，谁的认识就是真理的情况。因此，诉讼必须坚持法律事实的标准和办案原则，只有这样，才能有效地避免司法过程中的随意性和最大限度防止冤假错案的发生。实践中，一般民众对司法机关办案坚持法律事实的原则往往很不理解，明明是甲欠了乙的钱不还，但法院最后的判决结果却是因举证不足驳回乙要求还钱的诉讼请求，对涉案当事人乙来说，就很可能认为法院的判决是非常不公正的。社会民众普遍认同的民俗、常理和道德准则用法律的形式固定下来的伦理性规范与技术性规范的差别也是选择法律标准与选择社会标准评价司法公正存在差异的原因之一。伦理性规范如“杀人偿命”，“欠债应还”，绝大多数人一看就明白，技术性规范的制定完全出于立法专家的设计，其内容并非凭一般常识所能理解，也不是一般的道德标准所能解释的。这种技术性的设计又往往隐藏于一些冷冰冰的法律条文和规范之中，其中蕴含着更高层次的公平正义，有时往往难以得到民众的广泛认同。2000年5月11日，郝某正与他人在公路边上谈话时，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。公安机关经过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等重伤。事发后，郝某将临路两幢楼的22户居民告上法庭。重庆某法院认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等20户住户分担赔偿责任，最后判决郝某的医药费等共计17万余元由王某等20户住户各赔偿8千余元。被告不服提起上诉。二审法院认为，20户房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，虽然损害结果的发生不是该楼全部住户共同所致，但根据过错推定原则，事发时该两幢房屋的居住人都应当承担赔偿责任，故维持原判。法院处理结果引起了20户被告的极度不满，认为这是一起典型的“司法不公”判决。其实，法院的判决适用了法律上关于过错推定责任的规范和思路，这是一种在特殊情况下合理分摊风险的方法，其理念在于保护无辜受害者与维护民事主体行为自由之间寻求合理平衡。一些学者认为，这一处理结果总比作为弱者的受害人得不到一分钱补偿更为公平，它可以在相邻关系中增强自己对他人的注意义务，包括对邻居的善意提醒义务和监督义务，这一判决是法律公平正义原则在更高次上的体现。“保护弱者”与“法律面前人人平等”的冲突也是选择法律标准与选择社会标准评价司法公正存在差异的原因之一。对弱势群体给予特别关注，不仅是党委政府在处理政务问题上需要树立的基本理念，而且也是司法活动中应当确立的基本理念。从一般意义上看，“保护弱者”的确与“法律面前人人平等”构成冲突，但司法上确立“保护弱者”的理念蕴含着更为深层的公平公正的精神。从法学上看，立法其实是对人们权利义务的分配，这种分配本来应当是公平公正的，但由于种种复杂的原因，在立法层面上不可能达到完全的公平公正。弱势群体很可能就是由于立法分配的不公平所造成的，或者说弱势群体是立法分配中最少的受惠者。这种在立法层面上解决不了的公平公正问题，应当通过其他的方式给予补偿，从而实现社会正义。司法上给“弱者”必要的关照和倾斜，是实现特殊正义的方式，是司法公正的体现。?