对“亲手犯之共同正犯既遂与未遂形态并存说”的质疑

【出处】《法学》2011年第2期
【摘要】在强奸、脱逃等亲手犯案件的长期司法实践中，对共同正犯既未遂的判断一直存在亲手犯理论话题，出现了同类案件判决迥异的情形，究其理论实质则为“部分行为全部责任原则说”和“既遂与未遂并存说”之争。亲手犯理论是大陆法系中“二元的犯罪参与体系”的产物，不具有解决我国共犯责任的必要性和可行性；“既遂与未遂并存说”的实质是着眼于亲手犯的特殊性而否定和牺牲了共同犯罪的整体性，与“部分行为全部责任原则”在本质上是对立和相互背离的。故此，“既遂与未遂并存说”的见解应当予以否定。
【关键词】亲手犯；共同正犯；既遂；未遂；质疑
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　某日凌晨1时许，被告人唐胜海、杨勇从南京市“太平洋卡拉OK”娱乐场所，将已经处于深度醉酒状态的女青年王某带至该市下关区黄家圩8号的江南池浴室，在111号包间内，趁王某酒醉无知觉、无反抗能力之机，先后对其实施奸淫。唐胜海在对王某实施奸淫的过程中，由于其饮酒过多未能得逞；杨勇奸淫得逞。[1]唐胜海和杨勇构成强奸罪的共同犯罪已无异议，焦点在于亲手犯之共同正犯既遂与未遂并存时应作如何认定，即在认定被告人杨勇强奸既遂的前提下，如何认定唐胜海强奸行为的犯罪形态。实践中出现唐胜海构成强奸罪既遂和未遂的两种不同处理意见，究其实质则属于我国通说下的“部分行为全部责任原则”与亲手犯理论下的“既遂与未遂并存说”之争。

　　“部分行为全部责任原则说”认为，共同正犯是共同实施犯罪的人，他们在共同犯罪中既有共同的犯罪故意，又有共同的犯罪行为，彼此联系，互相配合，形成一个整体。其中任何一个人的犯罪行为所造成的结果，都是他们共同希望发生的，只要有一人的行为既遂，即为全体既遂。因此，他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。“共同犯罪责任的基本原则是部分行为全部责任，它应当普遍适用于共同犯罪，无论是结果犯、危险犯、还是行为犯。共犯具有一定的独立性不能成为部分共同犯罪的犯罪既遂与未遂标准可以予以变通的充足理由。”[2]该案一审法院即采此观点，“由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论”。[3]因此，虽然被告人唐胜海的强奸行为未能得逞，但同案犯杨勇的强奸行为已经既遂，故唐胜海的犯罪因杨勇的既遂而既遂。

　　“既遂与未遂并存说”则认为，强奸、脱逃、偷越国（边）境等亲手犯的场合，[4]“亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪。对亲手犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应该分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂，这才与亲手犯的原理相符合。”[5]“在行为犯的情况下，如果由犯罪构成的特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质，这样，共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性……只有本人完成了法定行为才是既遂，如果本人因意志以外的原因未完成法定行为，即使他人完成了该行为，对未完成法定行为的共同犯罪人来说，仍是犯罪未遂。”[6]就强奸罪而言，其犯罪的目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未逞，对强奸未逞的实行犯来说，仍是犯罪未遂。上述案件中被告人唐胜海的情况即是如此。

　　两种观点之争的背后实际反映了在强奸、脱逃[7]等亲手犯案件中，对共同正犯既未遂的判断一直面对着艰深的亲手犯理论纠缠，由此也导致出现了同类案件判决迥异的情形。[8]

　　二、亲手犯理论与我国共犯制度之间关系的考量

　　亲手犯理论作为“既遂与未遂并存说”的立论根据，最终目的是解决共同正犯既遂和未遂并存的情形下刑事责任分担。但是，亲手犯理论是大陆法系中“二元的犯罪参与体系”的产物，因此我们首先需要对亲手犯理论与我国共犯制度之间的关系进行考量，通过考察亲手犯理论的起源及其在刑法理论所处的位置，探究引入亲手犯理论解决我国共犯责任的必要性和可行性。

　　（一）亲手犯是“二元的犯罪参与体系”下的产物

　　亲手犯是大陆法系刑法理论中的一个概念，又称自手犯、己手犯，是指犯罪实行行为只能由行为人自己亲自实施而不能利用他人行为完成的具体犯罪（人）。通常认为，亲手犯包括身份犯、目的犯、纯正不作为犯、举动犯、形式犯等。在认定正犯的方式上，世界各国立法采用了两种模式：一种是采用“单一正犯体系”，将所有对结果具有因果关系的人均认定是正犯，其法理依据是以因果关系条件理论；另一种是区分正犯和共犯的“二元的犯罪参与体系”，该体系是经过构成要件理论的发展形成的。[9]所谓二元犯罪参与体系是指：法律条文之中，不仅就犯罪之成立，在概念上区别“正犯”与“共犯”；而且在刑罚评价上亦对二者加以区分之体系。[10]广义上的共犯包括共同正犯、教唆犯和帮助犯；而狭义上的共犯，则仅指教唆犯和帮助犯。之所以要对正犯进行这样一种分类的描述，主要是因为亲手犯概念的存在及其地位与一个国家关于正犯和共犯区分二元体系有着密切联系。在“二元犯罪参与体系”下，围绕共犯的本质，存在共犯从属说和共犯独立说的对立。共犯从属性说产生于客观主义理论。该说认为，共犯的成立必须要依附于构成要件所规定的行为，且以这种依附关系为共犯成立的前提要件。亦即共犯之成立以正犯已经实施构成要件行为或至少已经着手实施为必要，[11]例如，对于自杀、自伤行为或合法行为无法成立共犯。共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提，如果有人实施了教唆、帮助行为，但对方并没有着手实行犯罪，则教唆、帮助行为不构成犯罪。[12]在严格从属形式下，倘若正犯是一无责任能力人而不具备罪责，则教唆者或帮助者会因为没有正犯行为可以附属，因而不成立教唆犯或帮助犯。为了弥补采用此形式所产生的处罚漏洞，由此产生了间接正犯的法理，而以正犯处罚之，以弥补此一漏洞。[13]正如德国刑法学家巴吾尔·郭尔夫所说，间接正犯之概念并非原有的，而是学说及判例上被创造出来的一种救济手段。[14]无身份或关系之人成立身份或特定关系犯罪之共犯，而不成立直接正犯。但由于间接正犯的特殊性质，该假设的成立必须考虑“不能构成直接正犯者，能否构成间接正犯”的问题。德国学者宾丁首先对间接正犯发难并于 1906年的一次演讲中提出了亲手犯的概念，“正犯，以意思承担者自身实现其意思为原则，在将动物或无责任能力之人作为工具加以利用的场合，作为例外也可视为正犯者。但是，当犯罪行为与犯罪者的个人人格之间具有相当密切的关联，必须由犯罪者亲自实施时，则不允许有上述例外情况的存在。”[15]由此可见，亲手犯是宾丁出于限制间接正犯而提出的，亲手犯与间接正犯是互相消长的，如果扩张亲手犯的范围，必然缩小间接正犯的范围；反之亦然。[16]

　　从上述亲手犯概念的起源过程看，亲手犯是以“共犯”、“共犯从属性”及“间接正犯”等概念为逻辑前提所不断衍生而来的，而这些概念恰是以正犯与共犯相区分的“二元的犯罪参与体系”下的产物。但是，我国的刑法总则中没有对“共犯”的概念作出界定，实际上是采用了广义的共犯概念。在我国刑法理论中，对共犯的划分采用分工和作用两种标准相结合的方法，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。其中，主犯与从犯中包含了组织犯、帮助犯和实行犯等情况。没有在刑法典中明确规定间接正犯和亲手犯。

　　（二）亲手犯理论不具有解决我国共犯责任的必要性

　　由于亲手犯行为的主体特殊性和不可替代性，使得每人的犯罪目的都分别体现为自己亲自实施犯罪行为，而别人的替代行为不能产生该行为所要达到的特殊效果。持“既遂与未遂并存说”观点的学者大多从亲手犯所具有的主体的特殊性和不可替代性出发去思考共同犯罪主体的刑事责任的分担，在这种情形下，该行为人的行为就具有了独立的评价意义，也即评价只能依据刑法就该行为所做的特殊性规定，而不能考虑实行行为者之外的他人的行为。从这个意义上说，应该采用区别对待的刑事政策，在论及共同犯罪尤其是共同正犯的场合，如果存在这种不可替代性的行为，就应当承认既遂与未遂行为的并存。这种处罚采取的就应该是罪责自负原则，这也同样是罪刑相适应原则的体现。[17]而“部分行为全体既遂原则说”来解决亲手犯共同犯罪中部分既遂部分未遂情况是违反“罪责刑相适应原则”的。“众所周知，轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大，对被害人身心健康的伤害也更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把‘轮奸’作为强奸罪的加重处罚情节，规定了更为严厉的法定刑。但如果将‘轮奸’视为普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使有被告人未得逞，也将构成‘轮奸’（既遂），在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别，被告人却将因此受到更为严厉的刑罚，因此，如果不承认‘轮奸犯罪’存在既遂与未遂之分，在司法实践中可能出现”轻罪重判“的结果，这显然与立法本意不相符合。”[18]

　　笔者认为，上述观点有值得商榷之处。我国共犯制度中没有“正犯”或者“实行犯”的概念，而主要是根据共犯人在共同犯罪中的作用分为主犯、从犯、胁从犯，并单独规定了教唆犯，对主从犯实行轻重有别的处罚原则，即对从属地位的行为人采取“从轻、减轻处罚或者免除处罚”或者“减轻处罚或者免除处罚”的方式。这一规定本身就体现了区别对待、惩办与宽大相结合的刑事政策。在我国司法实践中，在部分犯罪人由于意志以外的原因而未能得逞的情况下，虽然不能成立未遂犯，不能按照未遂犯减轻处罚，但他在共同犯罪中所起的作用显然要小于已经实施了犯罪行为的犯罪人，完全可以作为从犯加以处罚，同样可以实现区别对待。因此，没有必要将这种情况下的共同犯罪作为例外另行处理。

　　（三）亲手犯理论不具有解决我国共犯责任的可行性

　　由于亲手犯理论是大陆法系“二元的犯罪参与体系”的产物，与我国共同犯罪理论体系存在较大的差异，盲目“移植”亲手犯理论会对我国现有共犯制度产生以下几方面的弊端：

　　第一，按照亲手犯理论，共同犯罪行为的性质是亲手犯，因此应该对不同犯罪行为作出区别处理，这种根据犯罪性质区分犯罪既遂成立条件的做法并无统一的依据和标准，难以确定究竟哪类行为属于具有不可替代性质的犯罪，不便于具体操作，也会给司法实践工作带来一定的混乱。“例如，故意杀人罪未遂者会辩解说自己只有亲手扎上被害人几刀，方能出一口气，方能实现自己原有的犯罪目的，而自己却没有亲手杀死被害人，也应以未遂犯论处。而对于中止杀人行为的共犯来说，这种理由会显得更充分。”[19]另外，亲手犯的概念从它诞生之日起就伴随大量争议。否定说认为，基于因果论的观点，企图利用他人进行犯罪的行为和犯罪结果之间只要存在因果关系，就有可能作为间接正犯；若基于扩张正犯论的立场，认为所有对构成要件的实现予以原因力者，都是侵害该犯罪有关法益的人，均为正犯，因而也就无所谓是否亲自实施的亲手犯。肯定说认为：主张犯罪成立与否不能仅根据因果关系来论断，扩张正犯论忽视了实行行为的类型意义。在构成要件规定一定主体实施一定行为始可成立犯罪时，一定主体实施一定行为对于该犯罪就是必要的，因此亲手犯的概念应予肯定。[20]由此可见，亲手犯的地位也并非稳固。亲手犯理论上的不确定，可能会导致在司法实践中对亲手犯的缺乏掌握，从而无法将亲手犯作为“一人既遂，全部既遂”的例外这一理论良好地贯彻到底。

　　第二，“既遂与未遂并存说”只适用于仅存在共同正犯的场合，无法处理包括亲手犯在内的一些复杂共同犯罪所面临的问题。首先，在亲手犯与帮助犯共存的情况下，采用“既遂与未遂并存说”解决责任分担对帮助犯而言存在明显的不公。以共同强奸犯罪为例，当亲手犯与帮助犯共存的情况下，几个人帮助一个人强奸妇女，实行犯强奸既遂，其他共犯也要负强奸既遂责任；当仅存在实行犯的情况下，即在几个人轮奸妇女时，其中部分人强奸成功，部分强奸未成功，而按照“既遂与未遂并存说”，强奸未得逞的共犯构成未遂。将上述两种情况进行简单对比，帮助犯与强奸未得逞的共犯无论从主观恶性和在共同犯罪中所起的作用而言，前者的社会危害性远远小于后者，但是在“既遂与未遂并存说”的理论下，帮助犯却要承担比强奸未得逞的共犯更大的刑事责任，这样的结果明显有悖于我国从分工和作用的两个标准对帮助犯作出的量刑区别处理，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”而对于从犯则“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。其次，存在亲手犯的犯罪集团中，采用“既遂与未遂并存说”解决责任分担，对于认定犯罪集团首要分子的责任会产生难题。对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即除了对自己直接实施的具体犯罪及其结果承担刑事责任外，还要对集团成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。如果犯罪集团首要分子指使集团成员轮奸某女子，在犯罪集团首要分子并不实行强奸行为的情况下，出现了参与强奸行为的集团成员中，一部分出现既遂，而另一部分出现未遂的情况，对首要分子构成强奸罪的定性是确定无疑的，此时对于首要分子构成强奸罪的犯罪形态考量出现了疑问，究竟应该按照哪一部分实行犯来确定首要分子的犯罪形态？首要分子属于强奸罪的既遂还是犯罪未遂？这些恰恰是“既遂与未遂并存说”在此类特殊共同犯罪中制造的新的难题。[21]

　　综上所述，由于“既遂与未遂并存说”并没有全面考虑到共同犯罪的复杂情况，无法实现与共同犯罪通说理论很好的衔接，因此，当两种截然相反的原则同时适用于一个复杂的共同犯罪时，必然会导致定性上的冲突。

　　第三，按照亲手犯理论，既然为了强调亲手犯主体的特殊性而承认“既遂与未遂并存”，那么对于亲手犯共同实行犯中也同样会出现“既遂与中止并存”，即共同犯罪人想要中止犯罪，只要放弃本人的犯罪行为即可，不以制止其他共同犯罪人的犯罪为必要。由此可见，亲手犯理论所引出的“既遂与未遂并存说”也会对其他共同犯罪未完成形态理论造成冲击。

　　三、亲手犯理论与共同正犯归责原理之间关系的探寻

　　（一）“既遂与未遂并存说”的依据

　　亲手犯理论下的“既遂与未遂并存说”的依据主要是亲手犯自身具有的主体特殊性和不可替代性。由此出发，为了贯彻区别对待的刑事政策和实现罪责自负和罪刑相适应原则而提出了“既遂与未遂并存说”。例如强奸罪，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算是既遂，如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而停止，则即使其他共同实行犯的强奸行为已经得逞，对强奸未遂的实行犯来说，仍是犯罪未遂。[22]相比较而言，在故意杀人罪中，共同犯罪目的是要杀害某一个人，不论谁杀，都能实现这一杀人的意图。因此，如果共同实行犯中的某一个共同犯罪人由于意志以外的原因而未能实现致被害人死亡的结果，但是其他共同犯罪人的行为达到既遂以后，被害人死亡的结果仍然发生，就谈不上犯罪未遂。[23]

　　（二）共同正犯归责原理

　　在共同正犯的案件中，如果各行为人顺利完成共谋的犯罪行为，依犯意联络及行为分担，符合我国刑法共同实施要件，皆论以共同正犯，但如果失败，特别有同伙尚无任何举动时，其行为分担或共同实施何在？共同犯罪行为人能否论以（未遂的）共同正犯？在该种情况下正犯的归责原理如何？我国有学者认为共同正犯的处罚根据在于：第一，从对客体侵害的角度看，与教唆、帮助不同，共同正犯是共同引起类型，教唆、帮助始终是间接引起对犯罪客体的侵害，是第二次的责任类型；而共同正犯则是共同引起构成要件事实，是第一次的责任类型，共同正犯的共同引起表现在各行为人的共同实行行为在相互利用、相互补充的依存协助关系之下引起犯罪，使客体受到侵害或威胁。因此，共同正犯需要对所发生的结果适用部分行为全部责任原则。第二，从各共同正犯者内部的关系来看，行为人之间主观上具有共同的犯罪故意，并通过这种故意使行为人的行为结合成一个整体，各共同正犯者即使只实施一部分实行行为，但他对自己的行为与他人的行为相结合，共同实施犯罪有认识，并希望或者放任这种结果的发生。在客观上，各个共同正犯者的行为互相补充、互相利用、互相配合，有机地结合成一个整体，这些行为是整体犯罪发生的共同原因。第三，从正犯性的角度看，共同正犯在共犯性之外具有正犯性，这就要求各个共同正犯者都必须实施分则所规定的犯罪构成客观方面的行为，但是这种正犯性与单独正犯的正犯性不同，始终是一种扩张的正犯性。因此，在共同正犯的场合，又不以单独实现全部犯罪构成客观方面行为为必要。行为人即使只实施了一部分实行行为，也要对全部行为及其结果承担责任。[24]由于共同正犯的主客观具有整合性，因为共同犯罪并不是几个犯罪行为的简单相加。“二人以上的参与使共犯人胆大妄为，二人以上的配合使共犯行为后果严重”。[25]共同正犯的各共同犯罪人，不论所分担的实行行为如何，均被视作符合整体实行行为以及共犯的罪行，应当按照实行行为所构成的具体犯罪定罪。共同正犯中一人的行为即使未遂，但他人的行为发生结果时，共同正犯的全体成员都负既遂的责任。由此可见，共同正犯责任分配的原则上采用“一部既遂，全部既遂”的方式，主要是从整体的原因力角度去考量责任的分担。

　　（三）两者关系的本质差异和背离

　　由上述分析可见，共同正犯归责原理主要是从整体的原因力角度去考量责任的分担，而亲手犯理论下“既遂与未遂并存说”主要是从亲手犯的犯罪目的实现性去考量刑事责任的分担，两者着眼点的不同注定导致责任分担的差异。在这样的依据下，“既遂与未遂并存说”的实质是着眼于亲手犯的特殊性而否定和牺牲了共同正犯的整体性。事实上，就轮奸犯罪案件而言，轮奸犯罪并不是几个共同行为人犯罪行为的简单组合，而轮奸犯罪中各个行为人的行为相互补充、互相配合、相互帮助、相互促进。尽管有的实行者并没有得逞，但是从主观上看，他给予其他实行者精神和心理上的无形帮助，助长了强奸行为顺利完成。从客观上看，由于强奸行为可以分为预备、实行等不同阶段，强奸未得逞的行为人在上述阶段曾作出过的准备及障碍的扫除等工作所起到的作用，是无法随着强奸未得逞而削弱或者消除的。所以，共同强奸的实行犯之间对强奸行为的最终完成起到了整体的合力，以亲手犯本身具有的主体特殊性为理由来主张共同正犯中可以存在“既遂与未遂并存”的观点显然是混淆了单独正犯与共同正犯的界限。尽管亲手犯的犯罪性质决定了其实行行为不能通过他人实施，但亲手犯的行为仍具有共同犯罪的本质属性，即犯罪的整体性。因此，在亲手犯的共同犯罪中，各共犯不仅要对自身犯罪行为负责，也要对其他共犯的行为、对共犯整体行为负责。认为亲手犯共犯由于意志以外的原因停止自身犯罪行为即属于犯罪未遂违背了共犯的本质属性。由此，笔者认为，“既遂与未遂并存说”与“部分行为全部责任原则说”从本质上是对立和相互背离的，仍应坚持“部分行为全部责任原则说”的立场。

　　四、结语

　　尽管有的学者辩称“既遂与未遂并存说”是对“部分行为全部责任原则说”的例外和补充，以将该说限制于仅存在亲手犯的简单共同正犯情况下，力求在“部分行为全部责任原则”通说下寻找到一个妥协的支点。“既遂与未遂并存说”表面具有一定的系统性，似乎能够自圆其说，但是其无法与共犯制度产生良好的关联性，无法应对存在亲手犯共同正犯和帮助犯共存的复杂共同犯罪的情形，也无法应对出现犯罪集团等特殊共同犯罪。另外，该说也会触动共同犯罪其他停止形态理论。综上，笔者认为，共同正犯中的“部分行为全部责任说”之原则应当贯彻到共同犯罪的全部行为中，在亲手犯中也不能例外。在亲手犯的共同犯罪中，只要一人之行为达到犯罪既遂，全体共犯人均应承担犯罪既遂的刑事责任。




【作者简介】
吴波，单位为杨浦区人民检察院。贾楠，单位为杨浦区人民检察院。


【注释】
[1]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2004年第1辑），法律出版社2004年版，第34～35页。
[2]朱本欣：《共同犯罪中犯罪未遂与中止的比较研究》，《法学评论》2003年第3期。
[3]同上注[1]。
[4]对于轮奸犯罪既遂与未遂并存时应如何处理，也有的学者以犯罪实行行为不可替代性理论为基础进行阐释，此说多为我国学者所主张。亲手犯理论与我国学者提出的犯罪实行行为不可替代性理论虽在具体内容上的说法有所不同，但二者在承认共同正犯中既遂与未遂的并存问题上并无区别。因此，本文仅从亲手犯的角度来探讨该问题。
[5]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第594页。
[6]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第399～400页。
[7]参见罗登祥抢劫、故意杀人、脱逃（未遂）案，载最高人民法院刑一庭编：《刑事审判参考》（第5辑），法律出版社1999年版，第29～ 32页。在该案中，罗登祥在羁押期间，与同监舍另外3名在押人员挖洞准备逃跑，被看守人员发现，脱逃未遂。对于被告人罗登祥在监舍挖洞潜逃未逞之行为的定性，吐鲁番地区中级人民法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院和最高人民法院均一致认为，被告人构成脱逃（未遂）罪。
[8]参见姜涛案，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（刑事卷）》，人民法院出版社1997年版，第360～364页。在该案中，姜涛伙同张某和杨某轮奸被害人龚某，张某和杨某强奸既遂，而姜涛因为饮酒过多，强奸未成，辽宁省高级法院认为姜涛行为具有不可替代性，最终认定姜涛强奸（未遂）罪。
[9]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第554～556页。
[10]陈子平：《论正犯与共犯之概念》，《政大法律评论》第48期。
[11]蔡墩铭：《刑法精义》，翰笙图书出版公司2005年版，第319页。
[12]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第530页。
[13]参见林山田：《正犯与共犯之基本问题》，载“国立”政治大学法律学系法学丛书编辑委员会编印：《刑事法论丛（一）》，1987年版，第20页。
[14]参见大野幸吉：《教唆之从属性与间接正犯》，《刑事法杂志》1958年第2卷第10期。
[15]陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年版，第432页。
[16]同前注[6]，陈兴良书，第500页。
[17]参见刘世虎：《共同正犯整体既遂之部分未遂形态研究》，《中南财经政法大学研究生学报》2008年第3期。
[18]李荔：《试论轮奸案中的既遂和未遂问题》，中国法律信息网,2010年9月2日访问。
[19]刘刚：《强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除—兼谈“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异》，《政治与法律》2009年第2期。
[20]参见[日]木村龟二编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第340页。
[21]参见王俊平：《“共同实行犯的既遂与未遂形态并存说”之质疑》，《法学评论》2009年第2期。
[22]参见陈兴良：《轮奸妇女之未完成形态研究—姜涛案与施嘉卫案的对于考察》，载陈兴良主编：《刑事法判解》，法律出版社2004年版
[23]同前注[6]，陈兴良书，第373页。
[24]参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第60页。
[25]同前注[19]，刘刚文，《政治与法律》2009年第2期。