论临时起意取财的行为性质

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第8期
【摘要】行为人实施伤害、强奸等犯罪行为后，利用被害人处于反抗被压制的状态，临时起意使用平和手段取得他人财物的，理论上存在“抢劫罪说”和“盗窃罪说”两种观点。“抢劫罪说”错误理解了抢劫罪的结构，违反罪刑法定原则，应支持“盗窃罪说”。成立抢劫罪，行为人必须以强取财物的意思实施新的暴力、胁迫行为，暴力、胁迫的程度只要能维持先前的压制反抗状态即可。
【关键词】临时起意；取财；抢劫；盗窃
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、导言

　　现实生活中，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为压制被害人的反抗后，利用被害人处于反抗被压制的境地，临时起意使用平和手段当场取走被害人财物（以下简称临时起意取财）的案件比较常见，[1]对拿走财物的行为如何定性也颇有争议。例如，某日深夜，刘某见邻居赵某一人在家睡觉，便生强奸之念。刘某从窗口翻入赵某室内，用水果刀架在赵某的脖子上，并说“别吱声”，随后将其奸淫。奸淫后，刘某顺手从赵某的枕头底下拿走被害人的手机逃离现场。刘某的行为除构成强奸罪外，是否还构成抢劫罪？

　　对于上述情形，理论上存在“抢劫罪说”和“盗窃罪说”的争议。前者主张，行为人先前的伤害、强奸行为压制了被害人的反抗后，利用被害人不敢反抗的处境而当场取得财物的，与实施新的暴力、胁迫行为夺取财物应同样看待，因此，刘某的行为构成强奸罪和抢劫罪。后者认为，实施暴力、胁迫行为之后才产生取走财物意思的场合只能构成盗窃罪，要成立抢劫罪，行为人必须实施新的暴力、胁迫行为。所以，刘某的行为构成强奸罪和盗窃罪。

　　从司法实务的角度来说，2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条（以下简称《意见》）指出：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”从文字表述来看，《意见》似乎是站在了“抢劫罪说”的立场。果真如此的话，难免会受到质疑。因为，“如果将为犯其他罪而实施的暴力、胁迫追认为抢劫罪的手段行为，则属于对一个手段行为作了两次评价，扩大了抢劫罪的成立范围，有违罪刑法定主义的要求”，因此，“这一解释是否合理，还值得讨论”。[2]

　　上述争议产生的原因在于，根据通说，暴力、胁迫行为要与劫取财物紧密结合，二者不可或缺，方能构成完整的抢劫行为。[3]而在临时起意取财的场合，虽然被害人处于被压制反抗的境地，但先前压制反抗的行为并非为了劫取财物。因而，临时起意取财能否构成抢劫罪，关键在于行为人对被害人处于反抗被压制状态的积极利用，能否被评价为抢劫的手段行为，“抢劫罪说”和“盗窃罪说”对此给予了不同的回答。

　　本文的基本观点是，“抢劫罪说”把行为人对压制反抗状态的利用，拟制为抢劫的手段行为存在诸多问题；临时起意取财的行为完全符合盗窃罪的结构，“盗窃罪说”具有合理性；在临时起意取财的场合，只有当行为人以强取财物的意思实施新的暴力、胁迫行为时才能构成抢劫罪，但暴力、胁迫的程度只要能维持先前的压制反抗状态即可。

　　二、“抢劫罪说”的理论根据及问题所在

　　（一）“抢劫罪说”的理论根据

　　主张临时起意取财的行为构成抢劫罪的学者认为，行为人自己制造出压制反抗的状态，并对其积极地加以利用而夺取财物时，与实施新的暴力、胁迫行为夺取财物没有性质上的不同，应当同等看待。[4]

　　但是，由于行为人先前实施暴力、胁迫行为的目的并非为了抢劫，因此，要想说行为人构成抢劫罪，必须说明作为抢劫手段的暴力、胁迫行为何在。对此，主张“抢劫罪说”的学者提出以下两个判断标准：

　　一是现场存在说，认为行为人在被害人所处现场的存在本身，就属于抑制反抗的胁迫行为。理由是，行为人的先行行为抑制了被害人反抗后，行为人在现场的存在使抑制反抗的状态得以继续，先前的暴力、胁迫行为与取得财物之间就能够认定构成要件的因果关系。[5]

　　二是不作为构成说，主张行为人先前的暴力、胁迫行为导致了被害人不能抗拒的状态，不消除这种状态就是不作为。因而，行为人利用被害人不能反抗的状态夺取财物的行为，与实施压制反抗程度的暴力、胁迫行为夺取财物应当同样看待。[6]

　　（二）“抢劫罪说”的问题所在

　　在临时起意取财的场合，由于行为人先前实施的暴力、胁迫行为是出于其他犯罪目的，因此，为了说明行为人构成抢劫罪，“抢劫罪说”不得不提出“现场存在说”、“不作为构成说”等理论，把行为人对压制反抗状态的利用，拟制为抢劫的手段行为。但这种做法存在诸多问题，其不合理之处体现在以下方面：

　　1.“抢劫罪说”没有正确理解抢劫罪的结构

　　“抢劫罪说”之所以把对压制反抗状态的利用作为抢劫的手段行为，是因为“抢劫罪说”把抢劫罪理解为结合犯。结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。[7]在日本，由于暴行和胁迫都是独立的犯罪，所以，把抢劫罪看作为结合犯，至少形式上符合结合犯的构成，也确实可以解释“抢劫罪说”的观点。因为，如果把抢劫罪视为暴行、胁迫罪与盗窃罪构成的结合犯，那么，在临时起意取财的场合，按照结合犯的原理，开始实施取财行为时才是抢劫罪的着手，此前实施的暴力、胁迫行为，无论出于何种犯罪故意，对构成抢劫罪都不会产生影响。但是，这种理解存在重大缺陷：

　　其一，混淆了暴力、胁迫的程度，导致理论上的矛盾。日本刑法理论的通说认为，暴行罪中所说的暴行，是指对人的身体直接或间接地使用有形力量，但不要求达到足以抑制他人反抗的程度，[8]也就是所谓狭义的暴行。胁迫罪中的胁迫也是狭义的胁迫，是告知能够使对方恐惧程度的不利后果，但也不要求对方实际上产生了恐惧心理。[9]而抢劫罪中的暴行、胁迫是指最狭义的暴行、胁迫，即必须达到足以压制被害人反抗的程度。如果把抢劫罪视为结合犯，就会把最狭义的暴行、胁迫与狭义的暴行、胁迫相等同，其不合理之处是显而易见的。

　　以上是日本的情况。在我国，将抢劫罪理解为结合犯会存在更大的问题。因为成立结合犯，必须存在两个独立成罪的行为，而我国刑法并没有规定暴行罪和胁迫罪，不存在把抢劫罪视为结合犯的基础。如果认为抢劫罪是结合犯，就会产生理论上的矛盾和处罚上的漏洞。例如，A出于强取财物的目的将B按倒在地，并在B身上找到钱包后拿走，但其间并未造成B的身体伤害。对于这种情形，从结合犯的角度是无法得出合理结论的。一方面，如果说抢劫罪是结合犯，那么，单纯就A将B按倒在地但并未造成身体伤害的行为而言，按我国刑法并不构成犯罪，因而，A的行为不符合结合犯的结构，不构成抢劫罪。相信没有人会同意这种结论。另一方面，如果说A的行为属于抢劫，那么，从结合犯的构成来说，被结合的前一行为应当是犯罪行为，但A将B按倒这一行为却不是犯罪，结论只能是，抢劫罪不是结合犯。可见，把抢劫罪视为结合犯的观点在具体问题上存在无法克服的矛盾和冲突。

　　其二，会导致对同一行为的双重评价。禁止双重评价原则的含义是，从刑法保护法益的目的来看，对于侵害同一法益的同一个行为，刑法只有一次宣示其犯罪，并且只有一次处罚其行为的必要性。[10]由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，因此，在判断对行为是否存在双重评价时，应以行为对法益的侵害性作为基础。在临时起意取财的场合，行为人先前的伤害、强奸等行为所侵犯的只是被害人的人身权利，完全符合故意伤害罪或者强奸罪的构成要件，法官在对先前行为进行定性和处罚时，必然按照故意伤害罪或者强奸罪定罪量刑。如果把先前行为作为抢劫的手段行为，从而认定临时起意取财的行为构成抢劫罪的话，就等于对行为人先前实施的犯罪行为进行了双重处罚，明显有悖于法治原则。

　　2.“抢劫罪说”错误理解了刑法上的因果关系

　　刑法上的因果关系是指实行行为与结果之间的关系。“如果某种行为不是实行行为，即使发生了结果，也不应认定刑法上的因果关系，从而构成要件的实现也要被否定”。[11]在临时起意取财的场合，虽然临时起意取财和使用暴力、胁迫手段劫取财物之间有类似之处，即财物都是在被害人的反抗被压制的条件下取得的，但二者有本质的不同。因为临时起意取财的场合，财产损失是由取财行为所致，因果关系只能存在于取财行为和财产损失结果之间。先前压制反抗的行为只是伤害、强奸等犯罪的实行行为，只能说压制反抗行为与伤害、强奸结果之间存在因果关系。

　　3.把不消除先前的压制反抗状态视为刑法上的不作为缺乏根据

　　关于不真正不作为犯的作为义务，理论上一般认为，成立不真正不作为犯必须符合以下两个条件：一是行为人必须具有基于保障人地位的作为义务；二是基于作为可能性的判断，能够和以作为方式实现构成要件同等看待（同视可能性）。[12]认定保障人的作为义务必须具备以下条件：（1）具有发生结果的现实危险；（2）实施作为确实可以防止结果发生；（3）具有社会生活上的依存关系；（4）可以实施防止结果发生的作为。[13]

　　在临时起意取财的场合，要认定行为人具有作为义务，首先要看这个时候，如果不实施一定的作为，被害人的财产是否有被侵害的现实危险。显然，先前的伤害、强奸行为侵犯的是被害人的人身权利，行为对象并非被害人的财产。在先前的伤害、强奸等行为实施完毕以后，只要不存在新的侵犯财产行为，被害人的财产就不会有损失。质言之，在临时起意取财的场合，并不存在成立不真正不作为犯的基础。从行为人与被侵害法益的依存关系来说，虽然行为人实施了伤害、强奸等行为，也压制了被害人的反抗，但并不能因此说，被害人的财产要依赖于行为人保护。这与父母故意不喂养婴儿致其饿死会构成犯罪的情况并不相同。如果按照“抢劫罪说”的理解，不消除压制反抗状态就是不作为的话，那么，第三人利用被害人处于反抗被压制的状态夺取其财物时，行为人就有保护被害人财产的作为义务，这种结论显然是荒唐的。

　　4.“抢劫罪说”不符合罪刑法定原则和责任原则

　　根据罪刑法定原则，为了保障国民的自由行动，刑法必须明确规定犯罪及其后果，以使国民事先能够预测自己行为的性质。中、日等国刑法都明确规定，构成抢劫罪，行为人必须使用暴力、胁迫手段劫取财物。而在临时起意取财的场合，先前的暴力、胁迫行为并非为了劫财，行为人仅仅利用了被害人的反抗被压制的状态而已。如果这种利用就是抢劫的手段行为的话，就远远超出了法律用语所可能具有的含义，损害了法的明确性。

　　从责任原则的角度来说，追究刑事责任的基础是行为人客观上实施了符合构成要件的违法行为，主观上具有谴责可能性。在临时起意取财的场合，行为人客观上并未实施抢劫的手段行为，并不存在承担抢劫罪刑事责任的客观基础。从主观上看，行为人只有利用压制反抗状态取走财物的意思，根本没有抢劫的意思。若说行为人成立抢劫罪，其依据何在？哪怕从主观主义的角度也无法解释。饱受批判的刑法主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格。但即便是主观主义也并非主观归罪，而是认为，只有当犯罪人的危险性格征表为外部的行为时，才能对之科处刑罚，[14]即只有当行为人的抢劫意思征表于外时，才能承担抢劫罪的刑事责任。但在临时起意取财的场合，行为人客观上没有抢劫行为，主观上没有抢劫意思，“抢劫罪说”却认定为抢劫罪。显然，“抢劫罪说”不仅对行为进行了拟制，对故意也进行了拟制，比主观主义犹有过之。

　　综上所述，“实施暴力、胁迫行为之后才产生夺取财物的意思的场合并不是抢劫，要成立抢劫罪，必须为强取财物而实施新的暴力、胁迫行为”。[15]

　　三、“盗窃罪说”的合理性

　　（一）临时起意取财符合盗窃罪的主、客观构成要件

　　对于抢劫和盗窃的区别，日本学者认为，两者都是违反占有者的意思侵害并取得财物占有的犯罪。抢劫罪是使用暴力、胁迫手段压制占有者的意志侵害财物的占有，而盗窃罪与抢劫罪的差异在于不使用暴力、胁迫手段这一点。[16]由于日本刑法并无抢夺罪的规定，所以，只要说临时起意取财不构成抢劫罪，自然会得出构成盗窃罪的结论。

　　而我国的情况有所不同。由于我国刑法存在抢夺罪的规定，而临时起意取财是公开实施的，因此，即便说临时起意取财不构成抢劫罪，也并不能马上说构成盗窃罪，因为还有构成抢夺罪的可能。要回答临时起意取财行为是构成盗窃罪还是抢夺罪这一问题，就必须对盗窃与抢夺的关系进行分析。

　　通说把秘密窃取作为盗窃罪的本质特征，但由于在社会生活中，存在很多行为人自以为没有被发现，但实际上财产所有人、占有人一直注视着行为人举动的情形，不可能从客观行为是否秘密来区分盗窃与抢夺，所以通说强调，所谓秘密窃取，是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。[17]相应的，抢夺罪的行为方式是“公然夺取”，这里的“公然”是指行为人自以为财物所有人或者保管人在其行为当时会发觉。[18]但正如学者指出的那样，从行为人“自认为”是否秘密的角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷：

　　首先，通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这就混淆了主观要素与客观要素的区别。其次，实践中完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说无法确定该行为的性质。最后，仅凭行为人“自认为”秘密或公开来决定犯罪性质，属于主观主义的观点，必然导致盗窃罪与抢夺罪的区分不具有客观标准。[19]

　　产生上述问题的原因，在于通说把盗窃罪和抢夺罪视为对立关系，而实际上，二者并不是A和非A的关系，而是相互包容的，在构成要件要素上有诸多重合之处。例如，都违反占有人意思侵害占有，都未使用足以压制反抗程度的暴力、胁迫手段等。也正因如此，盗窃与抢夺能够在重合限度内成立共同犯罪。[20]而且，不应当说“成立盗窃罪，只能是窃取财物的行为，不能包含有暴力行为”，因为行为人完全可以使用轻微的暴力取得被害人财物，但只能以盗窃罪论处。[21]例如，行为人假装跌倒轻撞被害人，并乘机将被害人身上的钱包取走。虽然撞击被害人的行为也是轻微的暴力，但行为人仍然构成盗窃罪。这说明，当行为符合抢夺罪的构成要件时，也就同时符合盗窃罪的构成要件，只是当暴力达到一定程度时，按抢夺罪定罪量刑而已。从而，盗窃与抢夺的区别，仅仅在于暴力程度不同。[22]临时起意取财的行为完全符合盗窃罪的构成要件。

　　首先，临时起意取财的行为属于盗窃行为。如前所述，盗窃与抢夺的区别，仅仅在于暴力程度不同。既然在侵害占有时，即便实施了程度不高的暴力时都属于盗窃行为而非抢夺行为，那么，以平和方式侵害占有的临时起意取财的行为更应认定为盗窃行为。

　　其次，临时起意取财的行为违反占有人的意志，破坏原来的占有关系。虽然在取财过程中被害人没有反抗，但这绝不等于被害人放弃了财物的占有。因此，行为人取走财物的行为属于破坏占有、确立新的占有的行为。

　　最后，行为人主观上虽认识到被害人处于压制反抗状态，但并无强取财物的意思，行为人也认识到自己是以平和手段侵犯他人财产，完全是盗窃的故意。

　　可见，临时起意取财的行为结构是：以窃取的意思采用盗窃手段一违反占有人的意思破坏原来的占有关系一确立新的占有关系，完全符合盗窃罪的成立逻辑。

　　（二）行为人对压制反抗状态的利用并不影响盗窃罪的认定

　　在判断行为是否构成犯罪、构成何罪时，除了要遵循前述禁止双重评价原则外，还要遵循穷尽判断原则，即“司法者对于立法者所设之各种犯罪类型，以及处罚效果之规定，均须毫无遗漏地全部加以评价，以检验具体行为事实是否合于各该规定之构成要件”。[23]在临时起意取财的场合，由于行为人利用了被害人的反抗已被压制的状态，所以，根据穷尽判断原则，这种利用是否影响对犯罪的认定也要予以考虑。藤木英雄教授认为，先行行为者出于抢劫的目的对被害人实施暴行、胁迫并抑制其反抗后，后行为者参与了夺取财物的场合，通说认为后行为者应构成抢劫罪的承继的共犯，那么，从平衡的角度出发，利用自己先行行为的情况也应该认定为抢劫罪。[24]

　　藤木教授的说法看似很有道理，但只要仔细分析一下就会发现，临时起意取财并不能借用承继的共犯理论，行为人对压制反抗状态的利用并不影响盗窃罪的认定。

　　在抢劫的承继共犯的场合，后行为者之所以构成抢劫罪，是因为“先行为者以抢劫的目的实施暴行、胁迫并抑制反抗后，后行为者对此有认识，并基于利用的意思夺取了财物”。[25]而临时起意取财与抢劫的承继共犯有根本的不同。

　　一方面，在临时起意取财的场合，行为人对压制反抗状态的积极利用不可能使取财行为等同于抢劫的实行行为。在抢劫的承继共犯的场合，先行为者实施压制反抗的行为是基于劫取财物的意思，压制反抗的行为属于抢劫的实行行为。在压制被害人反抗后，压制反抗状态的延续实际上是抢劫的实行行为的延续。后行为者和先行为者取得意思沟通之后，积极利用先行为者所造成的压制反抗状态取得财物的，后行为者的行为自然成为抢劫行为的一部分。但在临时起意取财的场合，由于行为人先前并无强取财物的意思，当初所实施的暴力、胁迫行为并非是抢劫的实行行为，被害人反抗被压制状态的延续不能说是抢劫实行行为的延续，行为人临时起意取走财物的行为就不能和压制反抗状态相结合成为抢劫的实行行为。

　　另一方面，临时起意取财对法益的侵害不同于抢劫罪。抢劫罪不仅侵害了他人财产权利，而且侵害了他人的人身权利，且刑法对于侵害上述两种权利的行为是结合在一起进行评价的，即抢劫罪的保护法益是“人身权利+财产权利”。而在临时起意取财的场合，虽然从整体上看，被害人的人身权利和财产权利也都受到了侵害，但对上述两种权利的侵害却应当是被分别评价的。因为临时起意取财本来就是在先前行为已经成立犯罪的前提下，取财行为构成什么罪的问题。如果对侵害上述两种法益的行为结合在一起进行评价，就有双重评价之嫌。对侵害人身权利和财产权利这两种法益侵害行为分别评价的自然结论，就是临时起意取财行为所侵害的只有财产权利。而仅仅侵害财产权利的行为，无论被害人此前是否被压制了反抗，也无论行为人利用了什么样的客观条件，这种行为也绝不可能是抢劫行为。

　　综上所述，行为人取财时虽然利用了被害人处于反抗被压制的状态，但这种利用并不影响盗窃罪的认定，即临时起意取财的行为只能构成盗窃罪。

　　四、临时起意取财成立抢劫罪的条件

　　构成抢劫罪，以暴力、胁迫压制反抗的手段行为和劫取财物的目的行为缺一不可，临时起意取财也不例外。在临时起意取财的场合，虽然行为人的先前行为已经压制了被害人反抗，但临时起意取财系另起犯意，属于新的法益侵害行为，被害人对此未必不会不反抗，所谓“要钱不要命”的现象并非不存在。因此，临时起意取财行为构成抢劫罪的条件，就是行为人必须以强取财物的意思实施新的暴力、胁迫行为。

　　但是，临时起意取财的场合比较特殊，即存在被害人的反抗已经被压制的客观事实。即使在侵犯财产的过程中行为人主观上有强取财物的意思，客观上也实施了一定的暴力、胁迫行为，但其程度往往并不高。例如，在行为人强奸后搜索被害人钱包、被害人浑身发抖听之任之的场合，行为人凶神恶煞的表情可以说是一种胁迫，但其程度比通常情况下的抢劫要低。对于本案例，虽然可以认为行为人构成抢劫罪，但面临的问题是，为什么行为人只实施了较低程度的暴力、胁迫行为，也要被评价为抢劫的手段行为？即在临时起意取财的场合，作为抢劫手段的暴力、胁迫行为的判断标准是什么？以下对此进行分析。

　　一般认为，抢劫罪中的暴力、胁迫必须达到足以压制被害人反抗的程度，只是对于具体的判断标准还存在争议。少数说认为，在具体的案件中，关键在于暴力、胁迫是否足以压制被害人的反抗（主观说），即以具体的被害人为标准。多数说主张，暴力、胁迫是否达到了足以压制反抗的程度，应以社会一般观念即以一般人的立场为标准（客观说）。[26]主观说根据被害人的胆量大小决定是否成立抢劫罪，并不妥当，因此，应当综合考虑行为强度、样态、时空条件以及被害人的具体情况，以一般人为标准进行客观判断。

　　只不过，由于被害人已经处于反抗被压制的状态，如果说临时起意取财构成抢劫罪，行为人所实施的暴力、胁迫行为也必须达到通常情况下的抢劫手段所具有的程度的话，那么，临时起意取财几乎不可能构成抢劫罪，就会出现巨大的处罚空隙，这是显而易见的。因此，临时起意取财场合下成立抢劫罪所要求的暴力、胁迫程度肯定要低于通常情况下的抢劫。那么，在临时起意取财的场合，行为人实施的暴力、胁迫行为达到何种程度就可以评价为抢劫的手段行为呢？

　　本文认为，在这个问题上应当采用如下标准：行为人产生了强取财物的意思后实施的暴力、胁迫行为，只要达到使压制反抗的状态得以持续的程度，就可以评价为抢劫的手段行为，行为人的行为就构成抢劫罪。之所以采用这种标准，是由临时起意取财的特殊性决定的。

　　临时起意取财的最重要的特点，就在于被害人处于反抗被压制的状态。正是因为行为人的先前行为已经压制了反抗，被害人精神上已经受到较高程度的强制，所以，对于行为人新实施的侵犯财产权利的行为，被害人为避免进一步的恶害，对侵财行为往往不敢反抗。也就是说，在这种场合，完全可以把被害人视为胆量很小的人，因而，在判断作为抢劫手段的暴力、胁迫的程度时，就要把被害人胆小这一事实作为需要考虑的因素。

　　本文认为，判断某种行为是否实行行为，最主要的是确认该行为是否具有侵害法益的紧迫危险。在判断方法上，应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。[27]而被害人的胆量大小作为一种客观现实，在判断暴力、胁迫行为是否达到抢劫程度时应当予以考虑。否则，就会出现前述第一种观点所具有的缺陷。另外，这里所说的胆量大小并不是具体某个被害人的胆量大小，而是处于和被害人相同处境的一般人的胆量大小。而且，暴力、胁迫行为是否足以压制被害人反抗是行为的客观属性，并不由行为人的主观认识所左右。行为人对此是否有认识只是判断行为人有无抢劫故意的判断根据。由此可以得出结论：只要暴力、胁迫行为足以压制胆量很小的被害人的反抗，即便其程度并不高，也能够认定为抢劫的手段行为。只要把临时起意取财场合下的被害人视为胆量很小的被害人，就完全可以解释为什么较低程度的暴力、胁迫行为，也能成为抢劫的手段行为。

　　但是，临时起意取财的场合和一般情况下对胆小被害人进行抢劫相比略有差别，这种差别在于，一般情况下，行为人实施暴力、胁迫行为后才产生了被害人反抗被压制的状态，而在临时起意取财的场合，被害人本来就处于反抗被压制的状态，即便取财过程中行为人实施了暴力、胁迫行为，但被害人反抗被压制的状态却没有任何变化，似乎新实施的暴力、胁迫行为对压制反抗毫无作用。但这种理解并不正确。因为抢劫罪的成立并不以被害人实际反抗为条件。在临时起意取财的场合，行为人通过新实施的暴力、胁迫行为使被害人清楚地意识到，如果反抗，将会招致进一步的恶害，从而任凭行为人取走财物。这就说明，行为人所实施的暴力、胁迫起到了强化业已存在的压制反抗状态的效果。这和通常情况下出于劫取财物的目的实施暴力、胁迫行为，被害人未实际进行反抗在效果上没有什么不同。因而，临时起意取财过程中所实施的暴力、胁迫行为，即使程度很低，但只要能够维持原先的压制反抗状态，哪怕诸如对被害人瞪一眼那样的行为，也能认定为抢劫行为。

　　可见，把压制反抗状态的持续作为判断标准，既坚持了临时起意取财的场合成立抢劫罪，行为人必须实施新的暴力、胁迫行为的观点，维护了抢劫罪的结构，又充分考虑到被害人的反抗已被抑制的事实，具有充分的合理性。

　　需要说明的是，由于时空条件的不同，在运用上述标准进行判断时，要综合当时的具体情况进行分析。除了考虑行为的场所、时间、双方人数、年龄等因素外，也要考虑先前行为的有关状况，比如，先前行为非常容易就抑制了被害人反抗，那么，被害人所受的精神强制会比较强烈，行为人新实施的暴力、胁迫行为即使程度很低，也能认定为抢劫行为。判断的关键在于行为人实施的暴力、胁迫行为，是否达到维持原先的抑制反抗状态的程度。当各种因素都对被害人很不利时，“根据行为人索要金钱的行为本身、行为人的声音、表情，就能认定足以抑制反抗程度的胁迫”。[28]

　　按照上述观点，能够对前述最高人民法院的《意见》做出合理的解释。在被害人没有失去知觉的场合，《意见》在对临时起意取财定性为抢劫罪的同时，使用了“劫取”一词。根据这一点，本文认为，在对《意见》进行解读时，不应把注意力放在对被害人不能反抗、不敢反抗处境的“利用”上，而是应该放在“劫取”上。即临时起意取财构成抢劫罪，行为人必须实施新的暴力、胁迫行为。只是由于这种场合所要求的暴力、胁迫程度比通常情况下的抢劫明显要低，如果在《意见》中强调暴力、胁迫行为的话，会使司法人员产生误解，以为新实施的暴力、胁迫行为也要达到通常情况下的抢劫行为的程度，从而产生处罚上的空隙。所以，《意见》特别使用了“劫取”一词，而未提及暴力、胁迫行为。另外，在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，《意见》将临时起意取财认定为盗窃罪的同时，使用了“拿走”一词，这也从另一方面印证了本文上述观点。




【作者简介】
杨延军，单位为清华大学法学院。


【注释】
[1]行为人先前的暴力、胁迫等行为致使被害人失去知觉或者在被害人没有发觉的情形下，行为人临时起意拿走他人财物的，国外少数学者虽然认为构成抢劫罪，但通说认为构成盗窃罪。在我国，根据有关司法解释，也成立盗窃罪。因此，本文在此只讨论被害人没有失去知觉的情形。
[2]周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第105页。
[3]参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第559页。
[4]参见[日]藤木英雄著：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第294页。
[5]参见[日]福山道义：“暴行后の领得意思”，载[日]平野龙一、松尾浩也、芝原邦尔编：《刑法判例百选各论》，有斐阁1992年第3版，第75页。
[6]参见[日]藤木英雄：“不作为犯的构成”，载[日]团藤重光编：《注释刑法（6）》，有斐阁1966年版，第95页。
[7]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第375页。
[8]参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第35页。
[9]同注⑹，第78页。
[10]参见黄荣坚著：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第215页。
[11][日]林干人著：《刑法总论》，东京大学出版会2008年第2版，第113页。
[12]参见[日]山口厚著：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第75页。
[13]参见[日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第133页。
[14]参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第57-59页。
[15][日]山中敬一著：《刑法概说各论》，成文堂2008年版，第81页。
[16]参见[日]平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第200页。
[17]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第772页。
[18]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版，第1060-1061页。
[19]参见张明楷：“盗窃与抢夺的界限”，载《法学家》2006年第2期。
[20]在共犯的本质这一问题上，目前的主流观点是部分犯罪共同说和行为共同说。但无论采用哪种观点，都能得出盗窃和抢夺可以成立共同犯罪的结论。有关学说可参见黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第464-481页。
[21]参见张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期。
[22]当然，这并不是说成立盗窃罪必须使用暴力，而是说，即便使用轻微的暴力也不影响盗窃罪的认定。
[23]甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第5页。
[24]参见[日]藤木英雄著：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第302页。
[25][日]岛冈まな：“暴行、胁迫后の领得意思”，载[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第175页。
[26]参见[日]芝原邦尔、堀内捷三、町野朔、西田典之编集：《刑法理论的现代展开各论》，日本评论社1996年版，第199页。
[27]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第299页。
[28][日]曾根威彦、松原芳博等编：《重点课题刑法各论》，成文堂2008年版，第111页。