《行政诉讼法》修改八论

【出处】《华东政法大学学报》2012年第2期
【关键词】《行政诉讼法》；修改
【写作年份】2012年


【正文】

《行政诉讼法》的颁布，标志着当代中国“人治时代的终结”和“法治时代的开始”，意味着一场“静悄悄的革命”，具有划时代的里程碑意义。[1]中国的《行政诉讼法》还创造了一系列具有中国特色、在世界范围内拥有良好声誉的制度，这一成绩足可珍视。因此，在修改《行政诉讼法》的过程中，应当在坚持保留现行《行政诉讼法》精髓的基础上，结合行政诉讼面临的现实困境，参酌域外先进的司法文明成果，推进行政诉讼制度的科学化、精细化和完备化。笔者认为，行政诉讼法的修改应当从以下八个方面深研和改革。

一、建立独立的行政法院，重塑司法审查权威

新中国成立后，由普通法院审理行政案件，已经有30年的历史。该模式是由1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》确立下来的。在《行政诉讼法》颁布之前，行政案件由审理民事案件的经济庭审理。最高人民法院曾经就经济行政案件的审理下发了若干司法文件。[2]1987年，最高人民法院在与立法机关协调后，决定实行在普通法院下设行政审判庭的模式。1989年颁布的《行政诉讼法》规定，人民法院设行政审判庭审理行政案件。这个模式被认为既不同于大陆法系的行政法院体系，也不同于英美法系的民行合一体系。

经过20年的司法实践，设立在普通法院之下的行政审判庭模式越来越显示出不适应现实的隔离性和脆弱性。普通法院之下设置行政审判庭，承担对整个行政机关体系的法治监督，显然是不能承受之重。行政诉讼管辖实行的被告所在地原则，最直接的结果是县法院的行政审判庭审理县政府案件，省会市法院的行政审判庭审理省政府案件。在法院的人、财、物均受制于当地政府的现行体制下，由需要争取钱粮衣帛的司法机关监督掌管钱粮衣帛的行政机关，实在是勉为其难，其独立性、公正性受到诟病也不足为奇。

多年来，最高人民法院倡导各级人民法院行政审判机构要依法履行宪法和法律赋予的神圣的监督职责，并要求各级人民法院破除地方干预和“土政策”，在现实国情下，人民法院行政审判工作取得了积极成效。可以作为例证的是，全国法院一审行政案件，原告胜诉率曾经达到30%，这在世界范围内也是不多见的。但是，缺乏强有力的机制保障和职务保障，仅凭事业忠诚感、履责正义感实施对庞大的行政体系的司法监督，要取得长久持恒的效果，难度显然很大。特别是，有的地方长期强化党委、政府对于法院的“地方化改造”，《行政诉讼法》规定的“人民法院独立行使行政审判权”无法真正得到落实。近年来，一审行政案件原告的胜诉率已经骤降至10%，亦从侧面证明这一点。实践已经证明，现行的地方化严重、附从于政府的司法监督机制必须从根本上进行改造。最高人民法院曾经就行政诉讼管辖进行局部调整，但是这种调整仍然属于现行的司法体系内的调整，并非治本之策。建立独立的、脱离地方政府控制的行政法院体系成为《行政诉讼法》修改工作的重中之重。甚至可以说，只要设立行政法院，其他问题几可迎刃而解。

建立独立的行政法院体系，是司法机关长久地、公正地承担其行政诉讼职能的基本条件。也许有人担心行政法院是否有历史先例可循。其实，行政法院在中国并非新生事物，1906年清廷就着手设立行政裁判院，1914年北洋政府设立平政院，1928年南京国民政府宣布设立行政法院。在社会主义国家，原波兰在1980年也设立了行政法院。在《行政诉讼法》制定之前，许多学者就已经建议成立行政法院。[3]行政法院不必是德国式的与宪法法院等其他法院平等的独立式，也不必是法国式的从属于行政体系式，它完全可以是中国式的从属于普通法院的司法体系式，即最高人民法院内部设立最高行政法院(或者行政分院)。也许还有人担心行政法院的设置能否与现行法律、司法体系相容。其实，包括行政法院在内的专门法院，已为《宪法》所明确肯定，不存在法律依据的问题。也就是说，根据《宪法》第124条第1款有关专门法院的规定，行政法院的设立有着其宪法上的依据。[4]包括行政法院在内的专门法院的设立，一般由最高权力机关以法律文件的方式批准。[5]当然，也可以沿用现行《行政诉讼法》采用的在诉讼法律中明确行政审判体制的做法。

行政法院的设置应当与中国国情相适应。包括德国、法国在内的大陆法系国家由于领土面积较小，人口数量较少，一般实行三级行政法院体系。我国幅员辽阔，人口众多，行政法院系统可以考虑由最高行政法院、高级行政法院、行政法院和若干派出行政法庭组成。最高行政法院隶属于最高人民法院，其他行政法院与地方各级人民法院没有隶属关系。在行政法院的设置上，应当按照不重合于行政区域的司法区划定。各级行政法院的财政由最高人民法院统收统支。最高行政法院的法官由全国人民代表大会常务委员会任命，其余行政法院的法官由本院院长提名后，提请所在地人民代表大会常务委员会任命。修改后的《行政诉讼法》在对行政法院的管辖作原则规定后，最高人民法院可以以司法文件的形式确定各级行政法院的具体管辖案件、区域等事项。实际上，行政法院的设立构成了本次《行政诉讼法》修改的最重大课题。我们可以有把握预见：脱离了地方控制的行政法院设立之后，司法机关对行政机关的监督将更为有效，司法将给人民提供更多的救济和服务。

二、突出现有的客观诉讼，强化监督行政职权

现行《行政诉讼法》实际上确立的是客观诉讼为主、主观诉讼为辅的体系架构。客观诉讼和主观诉讼是大陆法系的划分方法。客观诉讼是指以监督行政公权力行为为主要意旨的诉讼类型，在具体制度中表现为法院仅仅就行政公权力行为的合法性进行审查。例如，德国的规范性审查诉讼，日本的民众诉讼、机关诉讼等。主观诉讼是指以回应原告诉讼请求为主要意旨的诉讼类型，在具体制度中体现为法院主要就原告的诉讼请求进行审查，附带审查被诉行政公权力行为的合法性。例如，确认诉讼、课以义务诉讼等。客观诉讼和主观诉讼的划分在诉讼宗旨、确定原告资格等方面具有重要意义。但是，两者并不能截然区分，甚至在多数情况下，两者交织在一起。我国《行政诉讼法》规定，法院仅就被诉行政行为的合法性进行审查，不能针对原告的诉讼请求作出判决。[6]最高人民法院司法解释虽然增加了驳回原告诉讼请求的判决，但这并不意味着行政诉讼法规定的客观诉讼的基础地位受到了侵蚀。

学界关于法院在诉讼中审查原告诉讼请求还是被诉行政行为的讨论，已经走得越来越远。在《行政诉讼法》制定前后，学者一般从课以义务类的行政行为入手，针对行政行为本身的合法性进行讨论。法院对行政行为的合法性进行审查，在审查之后对行政行为作出相应的评价。从行政执法的要求来看，行政机关必须依照法律的有关规定执行，否则，在诉讼中法院将作出对其不利的判决。但是，对于不作为和依申请的行为而言，原告的请求是作出行政行为或者为特定的给付。因此在司法实践中出现了法院判决行政行为违法，原告在行政诉讼中胜诉，而该行政纠纷仍然未获解决的问题。根据司法实践的需求，最高人民法院在司法解释中，增加了针对原告诉讼请求的判决和确认判决。直接针对原告诉讼请求的判决形式从一开始就受到了学术界的关注和担忧。[7]笔者也曾经提出，正是基于行政诉讼法客观诉讼的定位而没有规定驳回原告诉讼请求判决，在实践中无限扩大驳回原告诉讼请求判决则是灾难性的。[8]在修改《行政诉讼法》过程中，有一种观点值得注意，即行政诉讼法应当回归类似民事诉讼的“主观诉讼”，实行严格的“谁主张，谁举证”和诉判对应。这种观点看似合理，实则考虑不周甚至可能带来不可预测的危险。

在法治欠发达的国家，公民能够通过司法机关获得救济，重要的原因是司法权力在一定程度上能够制约甚至介入行政权力。行政诉讼定位于客观诉讼，意味着法院必须承担法律赋予的司法监督职能，司法机关有必要通过行政个案，实现对同种类的行政行为、特定行政领域乃至整个行政体系的监督和制约。行政审判机构的职能与民事审判机构的重大区别就在于其承担行政诉讼职能的公法特性。在法国，行政法院不仅仅审判具体案件，亦承担政府的咨询职能，这一职能更多地体现为对政府政令的事前监督。在行政诉讼中，公民个人由于证据收集能力、信息获取能力的欠缺，在诉讼中处于绝对弱势地位。在行政诉讼中实行主观诉讼，就意味着法院放弃对公民施以援手，让公民单独与强大的行政机关相抗衡，这显然是不符合中国国情的。因此，在修改《行政诉讼法》时，必须强调行政诉讼的客观诉讼主体地位，赋予法院更多的监督行政机关、维护法律秩序的司法义务，摒弃那种将法院简单定位为中立机关的观念，摒弃那种简单的形式正义，而要真正确立法院的法治秩序维护者的地位。

三、构建科学的诉讼类型，保护人民公法权利

现行《行政诉讼法》没有明确规定行政诉讼类型，它主要以撤销诉讼为中心建立，初步反映了行政诉讼机制制约和监督行政职权的司法功能。随着中国法治进程的逐步推进，公民对于行政审判机制充分发挥人权保障功能，重视诉讼中独立诉求，通过完善行政诉讼类型方式追求实质公平和正义有了更多的期待。构建科学的诉讼类型，对于充分保障公民的人身权、财产权、劳动权、受教育权和知情权等宪法基本权利和合法权益无疑有着积极意义。

由于不同的诉讼类型决定了不同的判决形式，因而判决可以作为研究不同诉讼类型的切入点。现行《行政诉讼法》及其司法解释规定了维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回原告诉讼请求判决。在前述六种判决方式中，撤销判决和变更判决属于形成判决，履行判决属于给付判决，确认判决、维持判决和驳回原告诉讼请求判决可以归入广义上的确认判决。由于行政诉讼类型与行政诉讼判决的对应关系，可以说，行政诉讼类型隐含于整个行政诉讼制度之中。

但是，现行《行政诉讼法》对于行政诉讼类型仅仅隐含在判决形式当中，在受理条件、审查方式、审查强度、实体裁判要件等方面并没有真正体现出来。现行《行政诉讼法》缺乏诉讼类型的规定，已经暴露出许多缺陷和不足。其一，对诉讼类型缺乏明确的界定和列举。行政诉讼类型是按照当事人形成之诉、确认之诉、给付之诉等诉求进行分类的，具有科学性和无缝隙性。而《行政诉讼法》采取列举式的肯定方式不仅存在逻辑不严密、意义重合的缺陷，而且也存在挂一漏万的弊端。其二，诉讼类型的适用极为狭窄。《行政诉讼法》对于诉讼类型的规定受到严格限制。例如，变更之诉仅仅适用于行政处罚显失公正、履行之诉仅仅限于要求履行法定职责、确认之诉仅仅限于确认行政行为合法性和有效性等。其三，对于不同诉讼类型的程序缺乏规定。由于缺乏诉讼类型的规定，不同类型的行政案件适用完全一致的诉讼程序，既不符合审判规律，也不利于解决行政争议。

完整的、科学的诉讼类型应当注意考虑以下三个因素。一是体现对原告诉权的保护。在诉讼法学上，原告的诉求可以分为形成之诉、确认之诉和给付之诉。形成之诉包括撤销之诉和变更之诉；确认之诉既包括确认行政行为合法性、有效性之诉(客观诉讼)，也包括确认行政法律关系(主观诉讼)；给付之诉包括作出特定行政行为之诉和概括性的给付诉讼。此外，还应当将履行行政合同之诉纳入行政诉讼类型体系。二是体现司法权对行政权的深度制约。主要的思路包括：重新界定行政诉讼标的，将行政诉讼标的局限于行政行为扩大到所有行使职权的公权力行为；扩大变更判决的适用，变更判决不仅适用于行政处罚，也适用于行政强制、行政许可等其他行政行为；变更判决不仅适用于课予义务类的行政行为，也适用于给付特定行政行为、给付特定金钱、物品等赋予权益的行政行为。增设行政公产之诉，将因设立或者使用中产生的行政利用法律关系，纳入行政诉讼受案范围。三是体现司法对公共利益的维护。增设规范审查之诉，对于规章以下规范性文件的合法性进行审查，并根据其适法状况作出相应的司法判断；增设禁令之诉，将目前在知识产权和政府信息公开领域适用的禁令之诉扩展到所有即将危及相对人合法权益的行政行为；增设公益诉讼，对于法律规定的污染环境、侵害众多消费者合法权益、危及公共卫生、公共安全的行政案件，可以依法提起行政诉讼。

四、设定简便的诉讼资格，方便人民进入诉讼

现行《行政诉讼法》对于当事人的诉讼资格采取了白描式和形式化的界定，对于诉讼资格的确认存在大量的模糊区域。对于原告资格，《行政诉讼法》仅仅规定，依照该法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。对于资格确定而言，其主要目的是将不符合资格的主体排除出去，并赋予特定主体以特定资格。而根据上述规定，对于原告只排除了“不依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织”，该项界定实际上并没有真正确立原告资格的法律要素。对于被告资格，《行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告；由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。上述规定的缺陷是：“行政机关”是形式意义上的还是实质意义上行政机关没有明确；被告的行政行为必须是作为类的行政行为，对于不作为类行政行为的被告资格没有明确；直接起诉的情形下，并不一定作出行政行为的行政机关是被告(例如在应当先行复议的情况下起诉的，法院必然因其不符合起诉条件而不予受理，此时没有被告)；法律、法规授权的组织才能作为被告，法规以下的“被授权组织”的法律资格没有明确。

综观域外有关原告和被告资格的规定，其主要特点是简单、宽松、可操作性强。例如，澳大利亚《行政决定(司法审查)法》第3条规定，原告资格限定于受到或者即将受到行政决定不利影响的利害关系人；日本《行政案件诉讼法》第9条和第36条规定，撤销诉讼和确认诉讼仅仅限于与行政行为具有法律上的利益者；联邦德国《行政法院法》第78条规定，被告可以是行政行为作出机关或者行政机关所属的联邦、州或者机构，且原告只须“指出有关行政机关即可”；在日本，“行政厅并不限于大臣等通常的行政机关，只要以法律赋予其行使公权力的权限，即使是民法上的法人，也可以作为行政厅而成为被告”[9]；等等。可见，域外对于原告资格的一般限定为权益受到不利影响的法律上利害关系人；而对于被告资格，法院一般不会苛求原告，只要证明该机关存在即可。

笔者认为，原告资格限定于法律上的利害关系人，法院审查时一般审查其是否具有司法上值得保护的利益或者其是否受到不利影响。对于原告资格的明确包含了两个方面的意义。第一，原告资格不等同于起诉人。起诉人向法院起诉，必须符合法律规定的资格才具有原告资格。法院是解决法律争议的机关，只有对构成法律争议的案件才具有主管权。对于纯粹属于事实争议、历史争议等案件，或者起诉人明显不具有值得司法保护的利益，法院将不予受理。学术界有观点认为，对于公益诉讼、民众诉讼没有原告资格的限制，这是一种误解。将来法律如果确定公益诉讼，对于公益诉讼也会采取由特定的利益代表者(例如消费者权益保护组织、环境保护组织等)提起的方式，而不会采取取消原告资格的全民诉讼的方式。第二，原告资格不等同于胜诉条件。原告是否能够进入诉讼和原告进入诉讼后能否得到司法的保护，是两个完全不同的问题。对于原告资格应当采取“可能性”标准，只要原告合法权益可能受到影响即予受理，至于这种影响是否实际存在，原告是否罹受该种影响，则均在所不问。

被告资格应当采取完全形式意义上的界定，即只要属于行政争议的另一方均可作为被告。这一观念亦可简单概括为“谁行为，谁被告”。对于被告资格的宽简包含了两个方面的意义。第一，被告资格不等同于独立的行政主体。现行《行政诉讼法》第41条规定，原告在起诉时，必须有明确的被告。由于“明确的被告”的含义不明确，在《行政诉讼法》实施初期，地方法院对于行政机关、行政机构、分支机构等主体的被告资格问题采取了与确定行政主体资格等同的方式。这种方式简单称为“谁主体，谁被告”。最高人民法院针对地方法院的这类请示作了大量的批复和答复。[10]实践证明，这一关于“明确被告”规定过多地增加了原告的诉前证明义务，对被告资格提出了过多的实质条件方面的要求，应予修改。第二，被告资格不等同于败诉承担者。被告只是代表国家行政机关出庭应诉，其包括行政赔偿在内的行政责任归属于国家而不是行政机关。

五、创设缜密的诉讼程序，保障程序公正公开

我国《行政诉讼法》的内容不仅包括了受案范围等实体方面的内容，也包括了立案、审理、判决等诉讼程序方面的内容。学术界和实务界目前对于实体内容比较关注，对于程序问题还没有引起足够重视。实际上，程序是保障行政诉讼公正高效的基础。域外行政诉讼法对于诉讼程序极为重视，有关诉讼程序的内容占到了行政诉讼法的绝大多数内容，相当数量的行政诉讼法典达到了极为精致的程度。例如，法国议会于2000年通过了《行政诉讼法典》中法律部分的法令，政府颁布了《行政诉讼法典》中规章部分的命令。现有条文720条，其中属于法律性质的有151条，属于规章性质的有569条，绝大多数涉及行政诉讼程序，其行政诉讼法典的精密、复杂几乎与其享誉世界的民法典相媲美。我国台湾地区的“行政诉讼法”条文众多，而其绝大多数条文亦为行政诉讼程序。反观我国《行政诉讼法》的现有规定，对于诉讼程序的规定过于原则和笼统，在司法实践中主要依照司法解释的规定执行。需要根据实际情况对以下内容进行调整。

一是重置管辖制度。管辖制度的改革一般作为设立行政法院制度的后备之选，虽不如意，但却有实践较为成熟的优势。最高人民法院曾经通过管辖的司法解释，特别是通过提级管辖、交叉管辖的方式解决地方保护的问题。学术界对此有“治标不治本”、“权宜之计”的评价。重置管辖制度既可以采取增加相对人选择管辖的方式，亦可以采取取消基层法院一审管辖权，在中级人民法院之下设立若干专门行政法院的方式。破除了80%的地方干预，我们也可以期待80%的司法公正。

二是完善证据制度。最高人民法院针对行政诉讼证据制定的司法解释，被学术界和实务界认为弥补了行政诉讼法证据现有规定，许多相应规定应当上升为法律。《行政诉讼法》是保障公民权利的法律，对于证据的规定应当侧重保障公民权益，注重在举证责任、质证和认证方面的司法保护；根据我国行政权力极度膨胀的现实，设置对行政行为证据的严格审查和有效监控。

三是强化受理程序。目前对于行政案件实行立审分离制度，立案机构和审判机构对于受理条件的认识存在把握不一致的问题，对于案件审理造成了人为障碍。民事案件和刑事案件基本上不存在受理的问题。而行政案件的专业性很强，对于受理条件把握本身就是行政诉讼的重大问题。因此，在整体上保留立审分离的基础上，由行政审判庭审查立案成为当务之急。如果上述方案不能实现，则可以设置在立案程序中的立案登记、出具收据等程序，加强对行政案件立案的监督。

其他程序，诸如增加和解程序、简易程序、行政领导人出庭应诉、暂时权利保护程序等，学术界探讨已经很多，不再赘述。

六、改革谦抑的法官权力，实现有效司法监督

《行政诉讼法》赋予行政法官的权力从性质上讲，是一种审查的权力，并非解决行政纠纷的权力。《行政诉讼法》明确规定，人民法院对行政行为的合法性进行审查。这一规定的逻辑结论或者直接后果是，人民法院只对行政行为的合法性进行审查，对于诉讼请求以及行政行为的合理性不进行审查或者不单独进行审查。行政行为的合法性来源于法律和法规，间接的来源还有依照法律法规制定的规范性文件。行政机关和人民法院适用的是同一法律法规，正因为如此，有的观点认为，行政机关执法是“第一次法律适用”，而人民法院是“第二次法律适用”，法院的司法审查类似于诉讼程序中的“上诉审”。这种认识实际上将人民法院的审判活动等同于简单的“审查”活动。法院只能就行政行为的合法性进行审查，对于其他事项，无论是否与解决行政争议相关，均无权置喙。

这种思路也突出地反映在人民法院作出行政裁判的方式上。《行政诉讼法》第54条针对的均为“具体行政行为”，主语均为“具体行政行为”。《行政诉讼法》针对行政行为的不同样态，课以法院应当作出何种类型裁判的司法义务。原告的诉讼请求如果属于行政行为合法性以外的请求，法院也不能作出裁判，因为法律对此没有规定。行政诉讼法对于裁判方式的规定，从形式上看，是对人民法院的授权，实质上是对人民法院的限制。反观《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》，均无对人民法院裁判方式分类的具体规定。根据“明示其一则排除其余”的法理，人民法院不能作出维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决之外的其他判决。在解决行政纠纷方面，《行政诉讼法》对于法官的权力过于收紧，法官在审理案件时，一般严格地、自我约束地对行政行为进行审查，对于原告诉求不是不关注，而是无权关注。可以说，法官的谦抑来源于法律的限制，而谦抑在某种程度上导致了无法实质性解决行政争议。

作为法官，应当拥有解决纠纷的完全权力，这种权力不需要列举，法官完全可以根据原告的诉讼请求，针对案件的具体情况作出相应的裁判。但是，如果在《行政诉讼法》中取消行政裁判种类的规定，由法官自行决定如何裁判，则可能是毁灭性的。法律对于裁判方式的明确规定，从某种意义上讲，是对行政法官的保护，也是对抗非法干预的重要武器。笔者认为，对于撤销判决、变更判决等典型的客观判决，由于其涉及对行政行为的监督和控制，《行政诉讼法》应当予以明确的列举；对于确认判决、给付判决等典型的主观判决，由于其主要涉及对原告合法权益的保护，法官拥有犹如民事法官的完全管辖权力，可以根据原告诉讼请求和案件具体情况作出相应判决，无须也不可能进行列举；对于预防性判决，由于其涉及将来的行政行为，对其适用条件应当明确列举；对于涉及行政合同、行政公产的判决，可以参照民事诉讼法和合同法的规定作出裁判；等等。

七、推进有效的裁判执行，确保履行司法职能

行政裁判的执行问题，被认为是当前行政诉讼遭遇困境的主要方面。由于行政机关的公权力机关的身份，《行政诉讼法》规定的对拒不执行裁判强制措施的软弱，造成行政裁判的执行问题主要是行政机关执行生效裁判的问题。《行政诉讼法》第65条第3款规定，行政机关拒绝履行生效裁判的，第一审人民法院可以采取通知银行划拨、罚款、提出司法建议和追究刑事责任四种措施。从司法实践来看，这四种措施实际效果极为有限，且均存在不小的制度缺陷：划拨仅限于应当归还的罚款或者应当支付赔偿金，不能涵盖所有的应当给付的情形，例如支付抚恤金、最低生活保障费等；罚款是间接行政强制措施中的“执行罚”种类，仅具有微弱的警示作用，对于行政机关的威慑力远远不够；司法建议仅仅是辅助性的强制执行措施，并非执行行为本身，且行政机关“根据有关规定进行处理”的规定极其抽象模糊且容易被随意解释，实非维护生效裁判之良策；[11]追究刑事责任的规定缺乏《刑法》层面的明确规定，《刑法》第313条关于拒不执行人民法院生效裁判罪的规定适用情形极为罕见，被学术界称为“沉睡的条款”。

行政机关作为行政法律关系的主体，应当遵守行政法律赋予的义务，当然也包括依法履行生效裁判赋予的义务。世界各国对于行政机关不履行法院裁判都极为警惕，但是针对行政机关的强制执行措施却非常少见。在法国，当事人由于行政机关不执行行政法院判决而提起申诉的案件极少，这主要是由于行政机关对于行政法院判决的极度尊重。[12]而在英美法系国家，行政机关对于法院裁判不能等闲视之，行政机关及其主管人员不履行法院裁判，法院将以藐视法庭罪追究其刑事责任。西方国家的法院由于相比行政机关具有崇高的法律地位，行政机关基本上都能够自觉履行法院裁判，以至于法院针对行政机关的强制执行措施呈现逐渐弱化的趋势。但是，这个前提在我国现实国情中并不成立。

在修改《行政诉讼法》时，针对不履行法院生效裁判的强制措施必须强化，以便当事人的合法权益得到真正实现。可能的途径包括以下四个方面。

一是参照《民事诉讼法》规定的强制执行措施，对于给付类的行政行为，可以采取查封、扣押和冻结措施。现有的通知银行从行政机关的账户内“划拨”的手段，应当扩充为对其采取《民事诉讼法》赋予法院的各类强制措施。

二是对于作为执行罚的罚款措施，不仅要处罚行政机关自身，还要处罚行政机关主要负责人。对于采取集体负责制的行政机关，可以借鉴我国澳门地区《行政诉讼法典》第186条的规定，对于赞成拒不履行法院裁判的领导人员给予罚款。[13]

三是赋予司法建议以法律效力，接受建议的行政机关应当按照《公务员法》的规定在法定期限内处理，并且将处理情况告知人民法院。

四是追究行政机关负责人和相关责任人员的刑事责任，参照我国澳门地区《行政诉讼法典》第187条的规定，对行政机关的负责人或者实行委员会制的委员、其他责任人员追究刑事责任。[14]

八、突破附属的特别法律，创制科学精密法典

行政诉讼法学有一个众所周知的观点是“行政诉讼脱胎于民事诉讼”，这反映了行政诉讼制度初创时期的状况。两部法律条文数量也非常悬殊，相比《民事诉讼法》268条的条文，《行政诉讼法》只有75条的条文。《行政诉讼法》条文简约，有的条文为《民事诉讼法》所无，可为《行政诉讼法》为特别法之佐证，例如合法性审查原则、受案范围等；有的条文与《民事诉讼法》的规定完全相同，可为借鉴《民事诉讼法》之例证，例如一审、二审、再审程序等。《民事诉讼法》相当数量的条文在《行政诉讼法》中没有规定。最高人民法院司法解释规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，参照民事诉讼的有关规定。[15]也就是说，《行政诉讼法》没有明确规定的，参照《民事诉讼法》规定。

对于参照民事诉讼的规定，域外多有立法例。但是，由于民事诉讼与行政诉讼在受案范围、审理对象、审理方式等诸多方面存在较大的差异，行政诉讼如何参照民事诉讼成为各个国家和地区的重大课题之一。德国采取了分散在具体条文的办法。德国《行政法院法》第173条明确规定了在民事诉讼和行政诉讼程序没有原则区别的情况下，可以参照适用《民事诉讼法》的规定，并对参照的条文在具，体程序规定中予以明确。我国台湾地区“行政诉讼法”则对参照条文进行了集中的规定，该法第176条对准用“民事诉讼法”的规定作了详尽的列举。

我国司法解释虽然明确了在行政诉讼中可以参照《民事诉讼法》的规定，但对于如何参照以及参照哪些条文没有予以明确，这最终导致了人民法院在审理行政案件时无法参照《民事诉讼法》。笔者认为，为了强化行政诉讼法的内部逻辑性、连贯性，准确表达行政诉讼法的立法意图，应当改变对行政诉讼法参照《民事诉讼法》的作法。在法国，为了建立完整的行政诉讼程序体系，立法机关相对减少了转引并参照适用民事诉讼程序法典的作法，目前只剩下委托调查和时效规定参照适用。除此之外，法国《行政诉讼法典》尽可能地切断与民事诉讼法的联系。[16]在《行政诉讼法》修改时，应当尽可能吸收已经成熟的《民事诉讼法》的条文，将其作为《行政诉讼法》的内容，促进行政诉讼法典的完整化、精密化和科学化。

要言之，《行政诉讼法》修改既要注重公民主观权利的维护，也要注重监督行政机关依法行政；既要丰富其具体内容，也要提升其内涵宗旨；既要关注现行司法实践经验的总结，也要关注修法后较长一段时间的适用稳定性；既要保障公民宪法权利的真正落实，也要推进法院在维护客观法治秩序中的积极作用。




【作者简介】
梁凤云， 最高人民法院行政审判庭法官。


【注释】
[1]参见龚祥瑞主编：《法治的理想与现实———〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查研究》，中国政法大学出版社1993年版，第148页。
[2]例如：最高人民法院《关于人民法院能否受理当事人因不服工商行政管理部门的行政处罚而提起的诉讼的批复》(1983年3月19日)；最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》(1985年11月6日)；最高人民法院《关于加强经济审判工作的通知》(1985年12月9日)等。
[3]例如，许骅：《关于设置行政法院并制定〈行政诉讼法〉的建议》，载《世界经济导报》1985年7月29日；王礼明：《对行政诉讼法内容的几点建议》，载《法学》1986年第12期。
[4]《宪法》第124条第1款规定，中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。
[5]例如，第六届全国人大常委会第八次会议1984年11月14日通过了《关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》。
[6]例如，《行政诉讼法》第5条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”《行政诉讼法》第54条针对“具体行政行为”适法性状况，规定了若干判决方式。行政诉讼法上没有规定针对原告诉讼请求的判决方式。
[7]张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第241、242页；周公法：《行政诉讼不能判决驳回诉讼请求》，载《山东审判》1998年第5期。
[8]参见梁凤云：《行政诉讼判决之选择适用》，人民法院出版社2007年版，第193页。
[9]［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第238、313页。
[10]例如：最高人民法院《关于公路路政管理机构行政主体资格及有关法律适用问题的答复》(1995年1月15日，（1994）行复字第4号)；最高人民法院《关于工商行政管理检查所是否具有行政主体资格问题的答复》(1995年12月18日，法函（1995）174号)；最高人民法院《关于诉商业银行行政处罚案件的适格被告问题的答复》等。
[11]沈耿嵩：《浅析行政诉讼法中执行条款的立法倾斜》，载《法律科学》1991年第2期。
[12]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第660、661页。
[13]该条规定了针对行政机关落实执行的强迫措施，其中包括：对执行有管辖权之法院，如透过任何方式知悉有关裁判未获自发遵行，得向须负责遵行该裁判的行政机关之据位人采用一种强迫措施；强迫措施旨在使其相对人对因迟延遵行裁判之每一日而须交付之一定金额承担个人责任，而每日之有关金额为相当于公共行政工作人员薪俸表100点之相应金额之10%至50%；如须负责命令遵行裁判之行政机关为合议机关，则不对已投赞成票切实遵行裁判，且其赞成票已记录于会议记录中之成员，亦不对缺席投票，但已书面通知主席其赞成遵行裁判之一是之成员采取强迫措施。
[14]该条对违反法院裁判的情形———违令罪进行了列举：负责执行有关裁判之机关据位人有意不按法院所定之规定遵行裁判，而未有按情况提出缺乏款项或不符合预算中指定款项，又或不执行之正当原因；合议机关之主席未将有关问题列入议程。
[15]参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第98条的规定。
[16]参见张莉：《法国行政诉讼法典化述评》，载《法学家》2001年第4期。