企业集团组织的若干法律问题探讨

【内容提要】入世使企业面临着更加严峻的国际、国内竞争。为壮大规模、提高竞争实力，许多企业将选择企业集团这一国际上常见的企业组织形式。然而，企业集团的健康发展需要有健全的法制作保障。为此，本文探讨了企业集团的基本法律特征，企业集团形成、运行实践与公司法、企业兼并法、反垄断法的完善，企业集团成员公司破产债务的处理等问题，深入分析了我国目前企业集团相关法律制度及其实践中存在的不足，并根据我国入世后面临的新情况提出了完善我国企业集团法制建设的若……
　　一、企业集团基本的法律特征
　　企业集团通常是指由多个法人企业组成的，以资金为主要连结纽带的多层次的企业群体。由于具有经营战略上的协同效应，与单个公司和企业相比，企业集团具有明显的优势，被誉为国民经济的“主力军”和“航空母舰”。上世纪70年代末，美国的2000家企业集团虽然仅占公司总数的2%，而资产却占全部公司资产的63.9%，利润占90%以上；日本的556家企业集团每年的销售额占日本全部生产总值的70%，其中三菱、三井等6大集团就占40%。(注：柴振国等：《企业法人财产权的反思与重构——企业法人所有权及其实现机制研究》，法律出版社2001年版，第261页。)可见，企业集团这种组织形式在实现规模效益上的作用是显著的。
　　我国从上世纪80年代中叶开始尝试组建企业集团。然而，近20年来的发展并没有充分显现出企业集团这一组织形式的优越性，深层次的原因在于制度和法律因素的制约。
　　其一，政府行政权力的过分干预。我国企业间收购、兼并市场没有发育成熟，多数企业集团的形成依赖于政府的行政管制和扶持。表现为有些地方政府和部门实行的“拉郎配”，或者整行业建制地变成一个大公司、大集团。这些貌似强大的集团，由于成员间在利益上存在这样和那样的冲突，缺乏应有的凝聚力，在行政权力削弱时很容易解体或者有其形无其实。
　　其二，相关的法律设计不尽合理。我国企业集团的组建以合同形式为多，由于集团公司与各成员之间没有财产关系的存在，彼此间的制约很薄弱。这种合作成分较浓的集团联合具有时限性，时限届满即告解散，一般发挥不了应有的优势，即使在短期内有一定的优势，其生命周期也很短。
　　在英、美、日、韩及德、法等国家，企业集团的发展已有近百年的历史，其关于企业集团成立及运作的基本原则均有相对完善的法律规范。虽然在法律模式的选择上各有千秋，但是各国公司企业法对企业集团的法律地位及其联结纽带等均有明确的态度，从而形成了企业集团两个基本的法律特征：
　　1.企业集团不具有独立的法人资格。在英、美、日、韩等国，企业集团被当做是一种企业间的经营联合体，不具有独立的法律地位。这些国家没有调整企业集团关系的专门立法，有关的法律分别载于公司法、商法、民法、银行法、保险法和反垄断法等法律之中。人们把企业集团看作是由多个公司组成的具有资产或生产经营关系的企业群体，在该群体中既有独立法人资格的子公司，又有非独立的分支机构，前者的权利、义务和经营活动依照公司法进行，而集团内部成员公司之间的关系、整个集团的经营管理则由集团内部自主决定。在具有企业集团立法专门化倾向的德、法等国，具有法人资格的“经济利益集团”所占的比例也是极其微小的，大多数为不具有法人资格的康采恩集团。(注：李金泽：《关于中国企业集团法体系的几点思考》，《社会科学研究》，1996年第4期。)国外这种关于企业集团的法律定位，对我国企业集团的发展也具有参考意义。毕竟，企业集团更多地体现为关联企业间的一种协调关系，与集团公司这类独立的企业形态不同，没有必要通过法律赋予独立的权利能力和行为能力。否则，形成两极法人，反倒不符合企业集团内部管理的初衷。
　　2.成员间资本的相互渗透成为企业集团的连结纽带。1993年修订的《德国股份公司法》，以关联企业法律关系规范和定义企业集团，它的企业概念对欧共体指令中的企业法则的发展产生了影响。(注：李金泽：《公司法律冲突研究》，法律出版社2001年版，第232页。)法国1966年《商事公司法》也对企业集团参股、控股方式作了较为系统的规定。上述西方国家的企业集团在形成过程中，资本的相互渗透和联合是其主要的特征。这种模式有利于发挥企业集团核心层的辐射能力，形成多层次、富有效率的企业集团结构，也较为规范化。我国目前企业集团的组建，基本上是以国有企业为主导核心，兼具产权改革的特殊目标。因此，从形成多元化投资主体和改善国有资产质量的角度来讲，强化资本连结纽带更具有特殊的意义。通过国有核心企业向成员企业投资入股或者成员公司相互换股、交叉持股，广泛吸收各类所有制企业共同参与，能够使过去以行政连结纽带为主的、松散型的企业集团，变成以资本连结纽带为主的、紧密型的企业集团，从而提高国有资产的控制力和竞争力。
　　二、公司法的完善与我国企业集团组织模式的有效运行
　　在调整企业集团成立及其活动的各种法律规范中，公司法是基本法。目前，我国的《公司法》以若干股东设立一家公司的“核心公司家庭”为主要的调整对象，没有对公司作为股东设立子公司、子公司又出资设立孙公司这一组织模式进行具体规范，公司发展企业集团的经济活动主要由条块分割的各类行政法规调整，立法层次较低。因此，对现行法规进行适当的清理整合，废除一些相互冲突的规范，在企业集团设立形态、母子公司关联交易等方面，充实《公司法》的有关内容，将有利于提高我国企业集团的运行效率。
　　(一)关于企业集团的设立。我国计划经济体制为国有产权留下了种种弊病，再加上各种隶属关系和所有制界限的存在，制约了企业集团按完全市场化的形式进行组合。因此，企业集团的连结可以采取一种过渡做法，以市场化的投资参股为主，辅之灵活性较大的各类经营联合合同。在形式上，以一个股份公司为核心母公司，采取投资、授权经营或收购兼并方式占有子公司、孙公司的股权，形成由核心层、紧密层、半紧密层组成的多层次的组织结构。其中核心层为母公司，紧密层和半紧密层分别是母公司的控股子公司和参股企业，外围关联公司则以签订协作合同的方式成为企业集团的松散层。成员之间既有股权牵制、又有合同协调，管理协作关系比较稳定。根据我国《公司法》的有关规定，例如股东权利平等，股份多少决定权利大小，董事会由拥有多数表决权的股东按选举产生等，母公司依法便能行使相应的职权。我国一些股份制企业，尤其是部分上市公司的股权较为分散，母公司只要控股达到相对较低的比例(远低于50%)，就能获得股东表决权的多数，实现统一经营方针和策略的代价并不高。
　　在确立企业集团的设立制度以后，《公司法》应对企业集团的管理规则加以明确。具体内容包括：对控股母公司的认定、母子公司及相互间的权利和义务、股东大会制度、母公司董事会对子公司董事会的制约、会计制度、经营及投资决策等，这些基本法律原则是企业集团良性运行的依据和保障。
　　(二)关于关联交易。企业集团由于具有投资主体多元化的特点，内部成员之间经常发生关联交易行为。这是一种中性交易，并不必然违法。社会各界之所以对关联交易持谨慎和保留的态度，根源在于关联交易定价具有较大的随意性，容易造成各种不同形式的利益转移。近年来，我国一些股份公司较为严重的违法行为，缘于所处企业集团股东间的关联交易。财政部在1997年5月22日颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中列举了11项关联交易行为，并对关联方关系和关联交易作出了界定，但是仍显不足。在《公司法》的有关内容中，可以参照国外的有关做法，(注：德国1993年修订的《德国股份公司法》，专设第三编“关联企业”；法国1966年《商事公司法》第6章为“适用具有法人资格的各类商事公司的一般规定”，对关联企业交易有较系统的规定。)以关联企业专章的形式，进一步加以细化：如(1)生产性关联交易要按照市场化的方式进行处理。(2)非生产性关联交易要严格计价。(3)关联企业间的财务处理和征税法则具体化等。
　　三、企业集团相关配套法律、法规的完善
　　(一)企业集团的形成与金融证券、企业兼并法律的完善。目前，《人民银行法》、《商业银行法》以及《证券法》、《票据法》已构成我国相对独立的金融法律体系，这对我国企业集团的形成是良好的支持。但是，制约企业集团发展的法律障碍仍然存在：其一，国家股、法人股的流通没有解决，企业间市场化的收购兼并行为难以开展，无法实现资源的有效配置；其二，商业银行的规模普遍较小，组建银团的法律依据不充分，企业集团发展所需的大额信贷经常难以落实，金融信贷环境欠佳；其三，支持企业间票据行为的会计、结算、审计规则不够严密，阻碍了银行、企业间票据贴现、抵押业务的发展，不利于密切银企关系和形成银企财团。
　　企业间、银企间通过收购兼并组成企业集团或者将来形成银企财团是一个非常复杂的法律过程，除了需要上述外围金融政策环境的改良和支持外，其妥善完成还依赖于严密的法律操作规则。西方国家一般都很重视对企业转型过程的法律规治，以德国为例：1995年，德国重新修订了长达304条之巨的《企业转型法》，对企业间兼并、分离、财产转让以及纯粹的法律形式的转变程序都进行了详细的规定，从而保证了企业转型过程的安然有序。(注：参见德国《企业转型法》，转引自何宜军：《完善与发展我国企业集团法律制度的若干思考》，《浙江政法干部管理学院学报》，2001年第4期。)我国由于国情的特殊性，政府行政权力过多地代替法律规则在企业集团的形成过程中发挥作用，《公司法》、《证券法》以及《股票发行与交易管理暂行条例》等法律法规，对公司发展成企业集团这一过程中的法律问题又涉及不多，因此，有必要充实一些基本的内容，笔者认为尤其重要的是应对企业兼并作出规范：
　　1.明确公司兼并组成企业集团的基本原则。企业兼并的形式很多，组成企业集团的兼并一般为合股式兼并，与消灭对方企业法人资格的吸收兼并不同，表现为核心公司收购部分股权或者承担一定债务，形成关联企业经营联系。出于我国社会改革的总体需要，应该鼓励和支持国有企业之间、集体企业之间、国有和集体企业之间的相互兼并持股、以提高国有资产的经营效率；也应允许国营、集体、外资、合股与私营企业间的相互兼并，逐步打破地区、部门界限，推进社会资源深层次的合理配置。
　　2.对企业兼并的形式和程序要分类规范。针对不同的企业兼并方式，就其信息公开、代价形式、审批要求作出不同的规定：(1)通过公开市场进行兼并的，要建立董事及高级管理人员持股状况的公开披露制度，杜绝内幕交易和内幕信息的非法传播。上市公司通过增发或换发股票的方式，与其它公司合并的，要及时解决因合并而造成的股份变动及它们的上市问题。(2)场外协议收购比较适合我国股份制改革的现状，但要合理处置转让过程中的问题，对出让方和受让方的资格和条件，国家股转让的审批手续、资产评估等要尽早作出规定，以弥补目前的法律空白。(3)企业向外商转让股份涉及国家利用外资的政策和股票市场的对外开放，有关立法应当就外资购并活动作出必要的规定，使外资收购的审批程序、行业限制、持股比例等均有章可循。
　　(二)企业集团经营集中与反垄断规制。企业集团的规模效应和组合效应，伴生了与市场经济自由竞争法则相抵触的垄断行为，对其进行有效的规制，是形成市场秩序不可忽略的内容。美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》，德国的《卡特尔法》，日本的《禁止垄断法》对此均有详细规范。我国尚无反垄断法，1993年颁布的《反不正当竞争法》也没有涉及企业集团的垄断问题，这与当前我国企业的规模普遍较小，需要一定的“垄断”，以增强市场竞争力有关。(注：蔡红：《入世与我国外资并购监管中的反垄断规则》，《法学》，2002年第3期。)入世以后，随着国内企业兼并联合和外资跨国兼并的增多，各类垄断行为逐步显示出对社会公正所倡导的经济自由和平等的危害，对其进行规制也需尽早提上议事日程。
　从我国的实际情况来看，企业集团的垄断，可分为行政垄断和经济垄断两类，就目前而言，行政垄断是主要的。这与各类经济主管部门和地方政府拼凑企业集团，又利用独有的审批权和分配权偏袒本部门或本地方利益，剥夺其它市场参与者的竞争机会有关。这里面有着较为深厚的政治体制原因，除了需要依赖法制的因素加以制约外，更需要国家综合性的配套改革措施促进政府职能的转换，与此同时，经济垄断亦已初现端倪。以主体不同可分为国内集团的垄断行为和跨国集团的垄断行为，前者主要表现为国内企业集团凭借优势地位，以配售、搭售的形式瓜分销售份额和销售市场、独家交易等限制自由竞争的行为。后者则表现为外国资本控制国内的某一行业或某一项服务，这在我国相对弱势的产业中会逐步得到凸现。
　　西方国家法律对企业集中形成的垄断行为进行规制，被规制的对象是一个包括了合并、收购股份或资产、合营行为，让受营业以及兼任管理职务等众多能够使企业的组织结构发生变化的企业间相互融合的形式在内的并非确定了的概念。其内容和范围因社会经济的不断发展而充实和扩大。(注：王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第63页。)我国目前处于体制转轨的特殊时期，垄断行为不断变化，反垄断法立法在指导思想上可顺应这种导向，通过概念化的表述，表达所要规制的“企业集中”的基本内涵是造成竞争限制的企业间的融合，具体形态则可以司法解释的形式加以充实，从而保证法律的稳定性和发展性。另外，对企业集中可能形成的垄断行为的预防措施、豁免规定和域外效力加以规范也是十分重要的。美国法有关的规定比较完善，是很好的借鉴。(注：美国1976年《Hart-Scott-Rodino反托拉斯强化法》为实施一定规模以上的“集中行为”的当事人，设立了事前向政府规制机关提出申报的义务。美国司法部和联邦交易委员会1995年发布的《有关国际事务活动的反托拉斯执行方针》第3·14中将本国企业集中的规制制度中的有关规定，适用于与海外的资产或企业相关联的“企业集中”。)在组建企业集团时，可由主管部门以企业集团的形成是否达到法定交易规模来判断是否构成实质性地消灭或者限制竞争。据此进行审查，分别作出予以批准、不予批准或者附条件地批准的不同规定，有利于合理控制垄断，减少不必要的社会危害。对国内某些行业和部门的企业集中作出特殊的豁免，给予照顾国家利益的产业政策留有一定的余地和空间，以及对外资垄断加以专门规定，限制大型跨国公司在国内市场的垄断，符合WTO例外规则所允许的条件，在我国入世伊始，可以起到一定程度的贸易保护和维护国家经济安全的作用。
　　四、企业集团成员公司破产债务的处理
　　企业集团的破产债务涉及成员间复杂的关系，是一个非常独特的问题。我国目前在处理破产案件时，所适用的法律主要是《企业破产法(试行)》、《民事诉讼法》中的企业破产还债程序、《公司法》中的企业破产还债清算等。这几项法律制度旨在保护由人格独立的公司实体形成的社会经济秩序，以股东有限责任为原则。这在股东与公司的投资关系比较单纯的时期，是相对公平的。随着入世后跨国公司集团的进入和国内大型企业集团的逐步形成与发展，这些制度由于无法调适母子公司间相互渗透的生产经营关系，将逐渐显得苍白无力。因此，改革企业破产法律制度，补充企业集团破产还债的有关内容是实践的需要。
　　目前，国际上以英、美、德、法为代表的西方国家，对企业集团形态下母子公司的债务关系，逐步表现出对传统公司法理论中公司人格独立和股东有限责任原则的动摇。在一些判例中开始尝试“刺穿公司面纱”，要求母公司对子公司的债务负连带责任。美国纽约州的“卡尔顿案”、(注：“卡尔顿案的原告沃尔克沃斯基是侵权行为的受害者。卡尔顿设立了多家出租汽车公司，但每家公司的资产十分有限。其中一家公司的出租车在车祸中伤害了原告，而这家公司的保险以及资产不足以补偿原告的损失。原告在法院起诉，要求公司的股东卡尔顿及他拥有的其他出租车公司赔偿其损失。法院的判决是，原告可以向平行的出租车公司索赔。”引自朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第42页。)德国的“Autokran案”(注：“德国Autokran案中的Autokran包括一个G·m·b·H·子公司，德国法院认为母公司‘持权’而‘广泛地’卷入了G·m·b·H·子公司的管理中去，他们应对破产债权人负责，除非能证明这些损失超出其支配范围。”引自See Hofstetter,“Parent Responsibility for Subsidiary Corporations:Evaluating European Trend”,39Int’1 & Comp·L·Q·582(1990)。)都是著名的判例。然而，就集团公司的债务而言，西方国家的“公司人格否认原则”，只是在“坚持每一个公司都是独立的法人，集团的各成员公司法人格在法律上、司法实践中都得到充分尊重”(注：汤珏枢：《英国集团公司债务的大股东责任问题研究》，《华侨大学学报》哲社版，2000年第4期。)的前提下的一种例外，适用上比较严格，须符合法定的条件。以法国为例，法国《破产法》第101条和第180条便规定，如果母公司实施了类似于美国使用的“刺穿公司面纱原理”的行为，那么子公司的破产将延及母公司。这些行为包括过度地干预子公司的管理，未尽适当谨慎义务，利用子公司从事有利于自己的商务，就像对待自己财产一样处理子公司的财产等。(注：Loi No·67—563 of July 12,1967 & 101；Loi No·85—98 of Jan·25，1985。)
　　我国《公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任”。结合《民法通则》和其他相关法律的规定，我国在企业集团中坚持集团成员企业的独立法人地位是非常明确的，母公司不需要对子公司的债务负连带责任。这种有限责任制有利于锁定股东的投资风险，在多数情况下是合理的。但是，近几年企业集团的发展显示，母子公司间的生产经营关系，经常是子公司完全被母公司控制，缺乏应有的独立性。母公司出于企业集团的利益所需，通过关联交易操纵子公司利润，使子公司成为母公司逃避税收或者转嫁经营风险的工具是司空见惯的。我国证券市场上一些较为严重的违法行为便源于此，这里面与股份制企业上市改组时的设计缺陷有关。我国的企业集团与股份制上市公司的关系很特殊，在沪深股市的初期基本上是企业整体上市，后来由于业绩上不去，被认为是教训，1994年以后的上市公司，不少是选择优质资产，由母公司拿出一个生产线或车间上市，由此也造成了子公司事实上的附属地位和母子公司间很多极不规范的关联交易行为。因此，在我国的企业集团法律制度中，引入西方国家的“公司人格否认原则”，在特定情况下，否认公司的有限责任制，抓住“幕后黑手”，让控制股东对公司债务承担责任，对于维护市场诚信具有特别重要的意义。从目前的情况来看，可以考虑以下标准：
　　1.确立事实控制前提下的母公司对子公司的债务责任。股份公司股东大会进行表决的一个基本原则就是资本多数，当母公司是子公司的控制股东时，母公司利用其股权的简单多数，很容易就能操纵子公司的股东大会，做出各种有利于自己的决定，包括控制董事会的形成，决定监事会和经理层的人选等。因此，在这种情况下，母公司很容易完全掌握子公司的生产经营活动，在特定情形下，其对子公司承担破产债务责任也是在所难免的。英国1986年《支付不能者法》便规定，对于母公司可以当事人或者形式上的董事为由，追究其对子公司的债务责任。(注：1986年英国支付不能者法把公司关系人定义为董事或形式上的董事或者其关系人以及公司的关系人；对于关系人则指个人、个人的配偶以及各自的亲属以及亲属的配偶；在公司形态中，关系人则指处于同一支配下的关系公司及支配者及其公司。参阅英国1986年支付不能者法第435条。转引自汤珏枢：《英国集团公司债务的大股东责任问题研究》，《华侨大学学报》哲社版，2000年第4期。)依照美国法院的判例，有时揭开公司面纱是为了实现衡平，即使不存在欺诈，只要母公司的管理人员和雇员对子公司的日常运作施加控制，是幕后操纵子公司的那只手，或者母公司通过子公司开展业务，而子公司完全是为了母公司而存在，债权人或是侵权受害人应可以直逼公司股东，要其欠债还钱。这种股东与公司之间的连带责任的判断前提，在各国法律中基本上是以母子公司间资产和业务经营混同为准的。在我国的企业破产法中引入此项原则，必须对母子公司间事实控制的法律内涵，以及子公司破产程序及于母公司财产的效力的法定条件，加以细致表述，以保证法律适用的确定性和社会秩序的稳定性。
　　2.确立母公司对子公司在契约缔结上的过失责任。在企业集团形态下，集团内各参加公司是一个利益共同体，母子公司之间的利益基本上也是一致的。企业集团成员在对外经济交往时，集团作为一个整体具有相应的信誉，契约对方当事人经常基于对母公司的某种信赖而与子公司签约。因此，母公司在一定情形下，如果对子公司的契约当事人存在过失，承担相应的赔偿责任应是适当的。这主要表现为母公司在信义上的一些过错及因此产生的义务，诸如：母公司在对方当事人了解、询问子公司的信用状况时，故意不告知重要的事实或者对有关的重要事项为不实告知；母公司参与子公司契约谈判的全过程，给人以一体化印象，仅仅在缔结契约阶段由子公司作为当事人等。在上述情况下，如果子公司无力偿还相应的契约债务，母公司因具有给予契约对方当事人合理信赖的表象，应负赔偿相应损失的责任，即承担一种特殊的缔约过失责任。