论刑法理论与实务的紧张关系

【出处】《中国刑事法杂志》2012年第1期
【摘要】刑事法学科学研究和司法判决之间的联系在德国是非常紧密的。尽管如此，刑法理论与实务之间仍然存在着紧张对立的关系。通过对静坐示威、谋杀罪与安乐死案例的分析，可以清楚印证理论界与联邦最高法院刑事判决之间的紧张关系。这种紧张关系的形成原因是多方面的，但主要原因在于实务界和理论界思考问题的角度不同，同时立法者和学者的权威也在不断丧失，导致实务界面对如此众多的观点，往往无所适从。二者之间的紧张关系可以缓解，但不可能消除。
【关键词】刑法理论；刑事判决；紧张关系；静坐示威；谋杀罪；安乐死
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、导言

　　在德意志联邦共和国，法学科学研究和司法判决之间的专业联系特别紧密，当然在刑法领域也是如此。一些最高级法院的判决（hoechstrichterliche Entscheidungem）[1]经常会援引并摘录相关法学文献的观点。从另外一个角度而言，法学文献也经常深入、细致地讨论最高级法院的刑事判决。这种在理论界和实务界展开的对话互动，有利于就大多数有待于解决的疑难问题形成共识。但是与此同时，不容忽视的是在一些核心问题上，二者之间一定还会存在争论，针对同一个案件二者针锋相对的情形也在逐渐增多。本文试图借助于当前比较突出的几个刑法问题，来展现这种专业间的紧张关系并对其形成原因进行分析阐述。

　　二、论题展开

　　过去一段时间以来，在实体刑法领域，有三个问题比较引发关注：静坐示威，对谋杀罪进行合乎宪法的解释以及医生实施安乐死。

　　1.最近，联邦最高法院就静坐示威做出最新判决，[2]而这一判决也备受社会各界关注。在这个判决中，联邦最高法院肯定了自1969年莱普勒（Laepple）[3]案以来司法界所使用的代表性观点，[4]即认为静坐示威行为属于刑法典第240条[5]恐吓罪构成要件中所规定的“通过暴力实施恐吓”。与此相对，一些州最高法院的一贯立场是，就第240条第2款中的“谴责性条款”（Verwerflichkeitsklausel）而言，只有通过考虑一些值得尊重的远期目标，才能对具体行为的可罚性进行限制，[6]但是（自联邦最高法院判决以来）就意味着：不应该再考虑远期目标；从近期目标来看，静坐示威所要实现的目的就是实现交通的堵塞，因此静坐示威根据刑法典第240条第2款的判断就是可以受到谴责的，因此也是违法的，可以受到刑法处罚的，除非静坐示威所引起的交通堵塞非常轻微。

　　根据不同的政治立场，社会公众对于这个最新的判决进行或者正面或者负面的评价。这种评价既包括喝彩式的大标题“联邦最高法院明晰静坐示威的法律意义”，[7]也包括颓废式的抗议之声“自魏玛共和国以来继续延续德国司法界的悲哀传统”以及“当局政府令人吃惊的倒退”。[8]

　　至于应该如何理解这些政治式的观点表达，本文并不打算进行继续探讨。本文的着眼点首先在于，根据现行的刑法，应该如何在法律上评价静坐示威问题，这个问题绝不是政治形态所能回答的，而必须以法律规定为准绳做出判断。在这里需要注意的是，理论学家针对司法判决的大量的批判绝对不是仅从政治的立场就能提出的。更多的时候，学者[9]是从纯粹法律科学的角度提出批判，但是也可以观察到，大多数情况下学者不会对立法者实施法律干预进行批判。[10]理论界和实务界的对立关系，就好比根据现行法律（de lege lata）和根据拟议法（de lege ferenda）解决问题所得出答案之间的对立。

　　理论界所提出的批评主要集中在静坐示威是否符合“暴力”这一构成要件要素上，而这也是所有的问题的关键所在。

　　上文提到的莱普勒一案的当事人，曾经坐在科隆市中心城铁铁轨上举行静坐示威，从而抗议车价提高。自此以来，联邦最高法院认为只要满足下列条件，就足可以认定“暴力”的存在：如果行为人通过实施比较轻微的身体消耗，就能使得这一在心理主导下（而不是暴力主导下）的示威程序不断进行，从而对受静坐示威波及到的车辆驾驶人来说形成无法去除的强制状态，以至于他们必须停下行使，否则就可能陷入杀人的危险中去。[11]

　　对于这个观点，大部分法学文献都持反对态度，认为联邦最高法院的解释瓦解了刑法典中的暴力概念。[12]传统刑法典意义上的暴力是指，使用一个十分明显的身体上的力量，以消除反抗状态。实务界对这个暴力概念进行了明显的扩张，从而放弃了“明显的身体力量的使用”这一条件，转而认为，只要对受害人造成一个直接的身体上的强制效果就足以认定暴力的存在。[13]对暴力概念的进一步的扩张，是通过考虑单纯是在心理主导下带来的无法消除的强制状态来实现的。[14]

　　在联邦宪法法院关于静坐示威的判决中，有一半以上的大法官认为这样的对暴力概念的扩张是合乎宪法的，不容置疑的，他们认为，[15]暴力这个词汇从语言本身上讲也具有拓展的空间：暴力一般也包含通过实施非法的行为的方式，从而强制他人。因此，刑法典第240条意义上的“暴力”应该被理解为施加一个当下的可以感受到的害恶（从而达到恐吓的目的），而在通过“威胁”实施的恐吓中要求，给受害人带来一个未来的可以感知的害恶。

　　虽然暴力概念尚有待进一步讨论，但问题并不在于，暴力的概念在辞源式的词典中是怎样的。正如没有人会在第239条剥夺自由这一构成要件中，用所有“自由”所能涵盖的概念来解释（刑法中的）自由概念。起决定因素的在于，某一个词汇在某一个刑法条文的上下文中具有哪些含义，或者在所有的刑法典中相似的词汇中应该具有哪些含义。

　　理论界曾经正确地指出：如果认为，只要实施一个在心理主导下的进程，从而对他人施加一个无法消除的强制作用，就足以认定暴力存在的话，那么使用暴力的强制手段和使用威胁的强制手段这两种行为方式之间的差异将会不复存在。使用威胁手段将在很大一部分上成为暴力的下属概念。但是这样的解释方式明显是和法条相违背的。正如法条用语所展示的那样，刑法典第240条并不将每一个对于意志决定和意义实施自由有强制性效果的行为纳入处罚范围，而是把处罚的范围仅仅限制在两个重要的强制手段上：以暴力或者威胁的方式带来明显的害恶。[16]

　　认为暴力是施加当下的正在发生的害恶从而达到强制的效果（指就暴力概念的扩张进行表决的联邦宪法法院大法官），而威胁是指通过带来一个未来的害恶从而达到强制效果的观点，并不能消除上面所说的学界的反对意见。因为如果将焦点放在心理强制的效果时，这种威胁本身就是一个正在发生的害恶的添加（因此，也就跟暴力没有区别了）。此外暴力和威胁之间的界限也将不复存在，因为并非每一个作为威胁内容的害恶，都必须现实地实现。比如部门主管威胁员工，如果不跟他发生性行为，就要行使公司规定的解雇权，是一种恐吓。如果不满足他的要求，就会行使已经存在的解雇权，反之明显就不会使用该权利。法学上的根据在于，恐吓是一种违背意志自由的犯罪，因此所使用的恐吓手段必须以影响他人的意志为目的。在施加一个当下正在发生的害恶的时候，并不会带来对他人意志的影响，因为对受害人而言是把当下已经发生的害恶作为事实存在来对待。[17]

　　司法判决对暴力的解释明显与法律不相符合的现象，在含有加重情节的恐吓内容中的犯罪中处处可见。比如在某些地方的法律规定中要求威胁必须以暴力的方式实施。[18]如果“暴力”和“可以感知的害恶”在概念上完全一致的话，那么在这个法律条文中所意图实现的处罚限制就形同虚设。同样，如果某些构成要件除了要求有针对人的暴力以外，还要求针对人身或者生命带来的现实的威吓的话，那么就不能适用扩张的暴力概念。否则的话，以暴力方式实现犯罪跟有加重情节的威胁就失去平衡了。[19]连联邦最高法院自己都感到义不容辞，在强奸罪的构成要件中对于暴力做出一个相对缩小的解释，因此自己也往往限于对不同的暴力概念做出不同的解释的尴尬境地。[20]

　　为了论证联邦最高法院关于刑法典第240条的判决的正确性，曾有人援引帝国法院的“抬棺者判决”（Sargtraeger Fall），[21]但效果并不明显。该判决并不涉及到刑法典第240条恐吓罪，而是涉及到破坏国家和平罪，在这个案件中，行为人不仅被动地而且还以暴力行动的方式积极地实施针对他人的威胁。因为当时的刑法典第125条还没有包含这样的行为方式，帝国法院就试图将这样的行为纳入到暴力犯罪这样的构成要件中进行法律适用。但是，这样的做法在法律上是不允许的，这点不仅在当时的法学界比如说莱因哈特·弗兰克（Reinhard Frank）[22]作过批判指责，而且在联邦最高法院的莱普勒判决中也明确强调了这种做法的错误性。[23]

　　除了在法律体系内部可能遭受的批评之外，需要阐述的是，学界对于刑法中的暴力概念的不断软化，从而使其内容不断萎缩减低，最终导致了司法判决采取完全相反的做法（即过度扩张）。刑法意义上的暴力不仅仅在例外的正当化事由情形中，如正当防卫和合法的紧急逮捕中，是被允许的。此外还有很多符合社会规范的暴力，虽然施加了一定的精神上的强制效果，并带来了一定的害恶，但却不是应该受到谴责的。第240条第2款之所以在1943年被引入，是因为当时的立法者认为威胁的构成要件涵盖范围太广，以至于成为当时的在法治国家框架下问题最多的规定之一，[24]后来第240条第2款的效力也及于第240条第1款的以暴力方式实现强制的构成要件中去，这一点可以通过下面的司法实践得到证实。但是这样的做法却带来一定的负面作用，对于一些法官特别是基层法官而言，就要面临在可受谴责的暴力和不可受谴责的暴力之间进行选择的任务。至于这样的选择会带来什么严重的后果，只要看一下基层法院在关于静坐示威的内容上大相径庭的判决，就可见一斑了。[25]联邦最高法院在最新一期判决中，[26]试图重新确立法律稳定性，也是可以理解的；但是只要涉及到第2款的判断的时候，表面上应该由法官做出的关于可受谴责性的判断，再一次转换成政治性的角力。这样看来，联邦最高法院的观点，认为远期目标对于第2款来说是无关紧要的，并不能使人信服。[27]至于一个在扩张的暴力概念下的恐吓行为是否应该被判断为可受谴责的，也就是说在社会伦理上是否是不能忍受的，必须像判断是否符合恐吓构成要件一样，结合具体的情况进行判断。在这个具体的情况中，要考虑行为人为何做出这样的行为，也就是说远期目标也应该成为第二款所提到的目的考虑因素之一。如果想象一下这样的案例，上面的观点就变得清晰可见了，即警察封锁了驶向某个公共垃圾场的道路，因为存在着污染的危险，从而存在暴发传染病的可能性。如果只考虑阻碍继续通行的近期目标的话，那么就不难看出，这样的行为和静坐示威行为并没有什么两样，也应该从一开始就必须被认定为可受谴责性的。但是，如果考虑到保护他人的健康不受损害这样一个远期目标的话，就不难做出正确的判断。与此相反，一个明显的负面的远期目标并不能被排除在外，比如通过封锁交通的形式，即使是在很短的时间内，以达到实施违法犯罪行为的目的。因此，法官在判断是否可受谴责的问题的时候，不能逃避，而必须直面这样一个问题，即所涉及到的行为在当前的社会规范结构中是否应该被视作实现其远期目标的合适的工具。[28]

　　如果接着考虑一下，静坐示威虽然是一种消极的实施封锁的方式，但自穆罕默德·甘地提倡实施非暴力抵抗一来，静坐示威已经成为经典的非暴力抵抗的形式之一。那么，人们最终不禁要问，联邦最高法院做出这样的司法判决，是否已经脱离了德语语言的根基。

　　从所有上面所提到的理由出发，学界有理由认为，如果要想处罚静坐示威行为的话，立法者在认为这些行为方式是值得处罚的时候，必须要设立一个独立的构成要件似的行为类型。

　　然而学界并没有能力去抗衡最高法院的司法判决，这种抗衡的难度是最高法院本身并不能意识到的。最高法院在强奸罪构成要件和第240条第2款所陷入的问题，到晚期的时候完全是有意而为之，从中也可以窥见他们所遵循的道路。在一些案例中，实务界的兴趣显然和理论界的论点不在一条线上，那么从实务界的观点来出发就经常会有这样的反对观点：“这个观点可能在理论界是正确的，但却并不适合实务界”。事实上，这样的反对观点几乎与理论和实务的对立的现象一样古老。[29]

　　康德曾经在自己的著作中[30]就这个谚语作出表述，他认为：理论有必要一直进行更新，以达到对于实务足够适用的状态，这一点是可能的。但是，如果有人认为，他们只是作为理论有用，但却跟经验教会我们的，即实践的要求相矛盾的观点，只是一种主张，但却从来没有得到理论界或者实务界的认证。“那些从理性的观点来看，在理论上行得通的，在实践中也应该行得通”。

　　静坐示威判决给人留下这样的一种印象，即在司法判决后存在一种受“潜规则”主导的主要动机：这个动机是由法庭的社会规范任务所决定的，它无论如何也不能逃避这种任务。基于这种任务责任感，法院很容易努力去将一些他们认为似乎值得处罚的行为，不管用什么样的方式纳入刑法规范的语言表达框架之下，从而适用该规范。哥廷根公法学家斯达克（Starck）的关于第240条的评论中所涉及到的联邦法院的“帕特案”（Patt Fall）判决中也可以得到印证。[31]虽然有超过半数的大法官认为将这样的静坐示威的案例视为刑法可罚的，是违宪的，但是却并不认为将这样的行为纳入暴力概念下是危险的，因此投了反对合宪性的票。刑法的片段性特征，以及背后的法治国家对于构成要件确定性的原则被排除出去了。目前有足够的理由认为，在刑法以外的规范和刑法以内的规范的应用上存在本质的区别。正如瑞士民法典第1条赋予民事法官弥补法律漏洞的职能，而这点在考虑到刑罚的扩张上，对于刑事法官是严格禁止的。如果大家都像联邦最高法院所认为的那样，将刑法的概念进行过度扩张，那么就不仅仅是抹杀了刑法与民法之间的区别，同时还使得整个刑法典所得以建立的根基毁于一旦。

　　再加上，在这些司法判决的发展过程中，首先因为第一个判决的基础就不稳固，某一个问题的整体性联系，就很容易因为考虑具体的案例，无法得到足够的重视。

　　同时，对立法者的信任的缺失，可能也会起到一定的作用。在主权干预行为是否能够适用于刑法典第34条的规定这一问题上，学界曾经表示出担忧，同时也表现了对立法者的信任缺失这一点。[32]因为存在这样的疑问，不知道立法者是否或者是否能够在合适的时间内制定出相应的规范来。这种质疑不止一次地从政治家口中表达出来，有些政治家甚至利用了联邦法院关于静坐示威的判决，以此较为轻易地否认立法者行为能力的必要性。[33]如果谁提到了法官的职权的边界，就可能面临这样的指责：如果不惜一切代价想去实现正义，其结果是这个世界也可能就毁灭了（原文拉丁语为fiat iustitia，et pereat mundus）。但是我们是否又重新返回到魏玛共和国时代了呢，以至于我们的立法机关毫无作用可言了呢？这一点还是不要得到肯定吧！如果想一下很多诉讼程序小说，其中很多是在恐怖的氛围中创造出来的，那么是否也可以认为，如果让立法者也面临这样的类似恐怖的压力的话，他们就会做出反应了吗？同样认为这样的期间出现的无刑事处罚的状态是不能被社会容忍的观点，也是不正确的。因为这里只是关涉法律反应的程度。警察法，或者违反治安管理处罚条例（因为阻碍了交通），以及有可能出现的损害赔偿本来就是存在的。[34]如果既存的法律规范不能得到应用或者被应用殆尽，也是刑法规范的应有之意。那种认为，联邦最高法院在一种规范紧急状态中行使司法权的观点，本身就是在事实上错误的。

　　因此联邦最高法院关于静坐示威的判决，对于整个刑法秩序而言，并没有取得什么良好的效果。

　　2.在对刑法典第211条谋杀罪进行合乎宪法的解释过程中，理论和实务之间的紧张关系也表现得非常明显。

　　谋杀罪的刑罚后果是无期徒刑，联邦宪法法院根据比例性这一宪法原则，对谋杀罪构成要件诸如“残忍手段”或者为了“掩盖自己的杀人罪行”进行了限制性的解释，从而认可了该刑罚（无期徒刑）的合宪性。[35]主张对刑法典第211条进行限制性解释，是学界的主流观点是。[36]但是司法判决的做法却跟学界的观点背道而驰。在学界纷纷发表观点，提倡对谋杀罪中的构成要件要素进行限制性的解释之后，联邦宪法法院把个案决定的权力赋予联邦最高法院这一唯一对于简单的法律拥有解释权的法院机构。

　　引发关注的是一个涉嫌用特别残忍的方式杀害他人的案子。跟以往的限制性解释相悖，联邦最高法院[37]的大审判委员会做出了一个让人吃惊的决定。在一些有非常规的减轻情节的案件中，罪责也可以得到相应的减轻，从而使得终身自由刑显得不合比例，必须适用刑法典第49条第1项中的刑法框架减轻刑罚。这样的处理方案就代表着，在有疑问的案件中，可以先根据谋杀罪判处有罪，然后涉及终身自由刑的问题的时候，可以进行三年以内的刑罚幅度的降低。

　　这种表述一度遭到了猛烈的抨击。[38]但是抨击的对象，不在于是否有必要对于刑法典第211条进行限制性解释，针对的焦点是联邦最高法院在该判决中所选择的解决问题的路径。有人谴责道，如此一来大刑事合议庭就超越了对法律进行合法解释的限度。事实上，根据一般的刑法解释原则联邦最高法院仅仅有权对于第211条的文字表达作出限制性的解释。在涉及对“残忍手段”的解释上，司法判决一直采纳跟学界相反的观点将谋杀的特征扩张化解释，因此在注释学上，联邦最高法院是有可能对谋杀特征进行纠错性的限制解释的。但是与此相反，刑法典第211条的法律后果是非常清楚的，以至于从一开始就不应该有解释的必要性。如果法院本身可以有权以比例性原则为理由，使法律明确规定的刑法条款形同虚设，这种做法对刑法和宪法产生的影响是非常恶劣的。[39]此外第211条中所产生的比例问题在于：谋杀罪的前提，特别是“残忍的手段”这一构成要件，被过度宽泛的解释了。如果等到在裁量刑罚的时候，才对这个问题进行纠正，那么犯罪嫌疑人就被错误地宣判为谋杀犯了，被诬蔑了。此外，还会出现这样的不公平的现象，（在实际审判中）谋杀罪的最低刑罚可能会低于故意杀人的最低刑罚幅度。想象一下，如果问题就纠结在是“谋杀和杀人”两者之间，可以在两者之间进行自由选择的话，其结果必然也是让人跌破眼镜的。

　　在这里，实务界和理论界的观点之所以如此对立，原因出在审判委员会的决定上。实务界一方面认为有些学界所主张的对于能够认定为是残忍手段的可受谴责性的限制性解释过于软弱，另一方面又认为有些学界所主张的将特别的信赖关系的破坏作为认定残忍手段的前提，又过于局限。从法律后果上解决问题的做法，虽然有违灵活性，但并不违反罪刑法定原则。但是在选择这样的道路的时候，人们往往会忽视，法官是否会偏离法律所赋予他的职权，原因可能在于，大审判委员会中并没有一个代表性的发表观点的人。此外这个结论还意味着：在当今的法律实践中，法律后果的前提被做了充分的限制，以至于联邦宪法法院对于第211条中的残忍手段进行限制性解释的呼声，实践性意义已经不大。[40]

　　基于上面所说的问题，有必要对法律规定本身进行改革，[41]但是立法者似乎不愿意积极推动改革的进行。否则的话，就可能在构成要件内找到解答方案，比如通过对残忍手段进行更加严厉的表达，这样也不会等到举手表决的时候，让大家处于犯难的境地了。

　　3.另外一个理论和实务界之间的核心争论点，关涉最近的医生实施安乐死的刑法判决。联邦最高法院第三审判庭[42]在1984年针对“韦梯希医生案”（Wittig）作出判决，并采纳了不同于学界的观点，尽管此前学界一直就此问题进行了翔实的讨论。[43]该案涉及到，如何评价家庭医生的行为，该病人在此前清醒的时候曾经书面作出表述，愿意接受安乐死，因此根据病人的意愿，当该医生发现病人自己企图自杀后，在她睡着的时候，为他注射了过量的安眠剂，从而为他的高龄并患有重病的病人实施了安乐死手术，如果进行抢救的话，该病人会面临长期的后遗症损害。

　　第三刑事审判庭认为，根据刑法典第216条（在他人要求下实施杀人行为Toetung auf Verlangen），在该案中存在一个，处于保证人地位但却以不作为的形式杀人的行为，而并非学界所认为的仅仅是一个不受刑法处罚的自杀的帮助犯。虽然在病人失去意识之前，已经明确表示愿意死亡，但是并不能就此排除医生的排除损害结果义务。在这种情况下，医生是否能够免责，更多取决于在个案中，医生的良知判断是否从法律的角度是可以被理解的。

　　同时可以注意到，该案事实上是关涉到一个意欲实施自杀的病人，因而可能会出现一些特殊的法律上的问题，但是法院认为，医生的行为首先满足了刑法典第216条的规定，只有在考察医生的良知冲突的时候，才能例外地认定他的行为不受刑法处罚。这一点和学界所代表的从一开始就从法律的角度来认定医生的行为无罪的观点是明显对立的。合议庭明显有这样的担忧，认为这样一来就将否认了法律共同体的社会伦理观念，因而太自由了。[44]判决的理由不仅遭到了刑法学界[45]的强烈反对，而且在医生群体中抨击拒绝之声也越来越强，甚至在一般大众眼中这样的观点也是不能接受的。对此，最高法院的判决很快作出了回应。1987年联邦最高法院第二合议庭在一项判决中，[46]判决医生无罪，跟此前的“韦梯希医生案”判决保持了距离，并认为：如果能够明确证明，病人非常认真地作出自杀的决定，并且愿意自己承担责任，对于他人的阻碍其死亡的行为也不会表示同意。此外慕尼黑州最高法院就“哈肯塔尔教授一案”（Hackethal）[47]作出了详尽的判决，该判决的贡献在于，一方面使得主治医师积极参与病人自愿的自杀行为在法律上不被评价为可受处罚的，另一方面也使这种处理方式在实践中受到重视。经过两次司法判决之后，该领域内曾出现的理论和实务之间的紧张关系似乎得到了缓解。

　　三、结语

　　本文在对几个比较热点的刑法问题所表现出的理论和实务之间的对立进行分析的时候，也分析了对立形成的背景原因，但是这些背景原因不应该被理解为理论界跟实务界的记恨。本文从一开始就强调，两者之间的关系在联邦德国而言是非常好的。只有在这样的前提下才可能就一些基础问题展开学术上的讨论。

　　本文的论述核心是理论和最高法院判决之间的紧张关系，这种紧张关系通过上述案例的解读已经得到了证明。但是这种紧张关系应该是一开始就出现的，因为法院处理的是具体的案例问题，并且努力做出公正的判决。理论界不一样。理论界的眼中是一个法律领域的整体框架，并且致力于对这个整体框架进行系统的一般化的解答，从而促进其发展。再加上，上诉法庭有权力在实践中运用自己的法律观点，并贯彻实施。但是，理论界却没有这样的权力。理论界的观点是否能够在法律实践中得到应用取决于司法届是否喜欢认可这样的观点。

　　但是实践中对于案件的实体公正判决的追求，往往不得不止步于刑法的不完整性这个天性。应受惩罚的，是那些法律规定为应该受处罚的。但是应受处罚性本身并不能论证刑罚的存在。最高法院的判决部分呈现这样的趋势：仅仅从（片面的某个单独的）刑法条文规定中，而不是通过法律理性或者通过系统的法律之间的联系来判断刑罚；对于理论界的观点置之不理。这样的趋势是一个令人担忧的发展趋势。在我看来，这样的发展的原因处在司法界将自己的任务范围理解的过为宽泛。虽然司法界对于法律边界的超越经常是在良好的意愿下作出的。但是好的愿望并不能改变，在客观上这样的做法仍然是超越法律的做法。刑事司法法官在决定权上，是受限于刑法以及刑事诉讼法的法治国家的要求，他们跟民事法官相比，是不自由的，但是这样的相对不自由也是必要的。之所以很多人并不能认识到这一点，也跟立法者的权威的不断丧失有关。[48]立法者，很多时候不是基于法律事实理解，而更多的是出于政党的政治性考虑，进行议会立法，从而导致了其质量降低，同时，因为考虑政治边缘团体或者对于某个议题的党派政治的兴趣缺失，导致某个本来应该进行协商的议题，被立法者一再耽搁。这些都是导致立法者权威不断丧失的原因。某些公民甚至法学家会感到轻松，因为联邦最高法院是法律和秩序的守护者，或者至少针对联邦最高法院的批评之声会消退，如果判决符合了相应的世界观判断。但是宪法上并没有授权给联邦最高法院，指令他们作为刑事司法的替代立法者。刑法要求，必须建立在法治国家的罪刑法定这一基础之上。同时严格遵守三权分立。此外，这里列出的案例也表明，最高法院的做法恰恰是将立法者从他们在政治上不感兴趣的领域中解放出来。立法者信任，联邦最高法院能够解决好这些问题。正确的做法是，联邦最高法院在面对就他们认为是当受刑罚处罚的行为，但是在法律中并无明确规定的，无法进行案例适用，根据现行的法律并不应该受处罚的时候，不得作出有罪判决，以此来对立法者施加压力，只有这种方式才能抑制上述发展趋势。同时，立法者要能够在紧急。的状态下作出反应，这一点在过去的刑事诉讼改革中已经显示出来。如果立法者还实施不作为，从而危害了整个法律秩序，那么就需要由联邦宪法法院出面来解决这种法律冲突问题。

　　但是在寻找这样的发展趋势的原因的时候，也不应该忽视理论界的作用。在过去的二十年中，理论界也逐渐丧失了其权威性。一方面在于理论界和意识形态或者党派政治的结合。另一方面在于教授的权威也在不断降低。[49]

　　在1840年出版的当代罗马法体系一书的前言中，萨维尼曾经将当时的法律体系中的主罪归结为理论和实务之间不断增长的分离。[50]幸好我们还没有处于这样的绝对的对立中，本文所展示的对立也只是涉及到一部分问题。但是萨维尼对理论界和实务界所提出的警告现在还振聋发聩：“不要忘记，在今天的理论和实务的活动中，每一方都不应该忘记理论和实务的原始统一性，在这个基础上，从某种程度上来讲，每一个理论家都有实践性的作用，而每一个实践者也都会发挥理论性的作用。相反，如果不是这样的话，如果两者之间截然对立的话，那么就不可避免地会存在使得理论成为空洞的游戏，而实践就纯粹沦为手工制作这样的危险。”[51]

　　而这篇文章正好是献给赫尔伯特·特伦德勒的，他本人也在很多法学论文中不断提倡理论和实务之间紧密联系的必要性。兹以此篇文章，向他在理论界和学界所赢得的尊重表示敬意。




【作者简介】
[德]汉斯·约阿希姆·赫尔希，单位为科隆大学法学院；牛露露，单位为科隆大学法学院。


【注释】
[1]在德国，最高级法院判决通常指的是联邦一级法院的判决，包括联邦最高法院（Bundesgerichshof）、联邦最高劳工法院（Bundesarbeitsgericht）、联邦最高金融法院（Bundesfinanzgericht）、联邦最高社会法院（Bundessozialgericht）以及联邦最高行政法院（Bundesverwaltungsgericht）的判决。此外，如果州最高法院是最后一级的法院审理机构，其判决也可以作为最高级法院判决。欧盟法院的判决也属于最高级法院判决。——译者注。
[2]联邦最高法院（BGH）：《新法律周刊》（NJW），1988年版，第1739页。
[3]莱普勒原名Claus Laepple，是德国企业家及旅游业巨头，也是20世纪60年代德国科隆学生运动的领导者。该案以莱普勒的名字命名，足见其在其中的领导核心地位。1966年时任学生会负责人的莱普勒，组织学生坐在铁轨上，抗议车价的提高，后莱普勒被法院以恐吓罪定罪处罚。该案在德国司法史上备受争议，莱普勒也因为此案而闻名。——译者注
[4]《联邦最高法院刑事判例集》（BGHSt）第23期，第46、53页及以下；第32期，第165、180页及以下。
[5]德国刑法典第240条恐吓罪：行为人违法地使用暴力或者通过带有明显害恶的威胁恐吓某人作为、忍受或者不作为的，处三年以下的自由刑或者金钱刑。该行为是违法的，如果行为人所使用的手段（暴力或者威胁）同所要达到的目的相比较是应该受到谴责的。——译者注。
[6]科隆州最高法院（OLG Koeln）：《新法律周刊》，1986年版，第2443页；多塞尔多夫州最高法院（OLG Duesseldorf）：《德国法律月刊》（MDR），1987年版，第692页；《刑法新杂志》（NStZ），1987年版，第368页；奥登伯格州最高法院（OLG Oldenburs）：《刑事辩护杂志》（StV），1987年版，第489页；茨崴布吕肯州最高法院（OLG Zweibruecken）：《新法律周刊》，1988年版，第716页。
[7]《法兰克福汇报》（Frankfune，Allgemeine Zeitun8）1988年5月17日，第12页。
[8]参见“和平运动”行动调和委员会的解释，载《法兰克福汇报》1988年5月16日，第4页以及社会民主法律人士工作团体对此的解释，载《科隆城市报》（Koelner Stadt Anzeiger）1988年5月19日，第5页。
[9]比如在联邦宪法法院就违宪性发表观点的28位刑法学者中的大部分学者，其中包括格尔茨（Geerds），Arthur Kaufmann（阿图尔·考夫曼），罗克辛（Roxin），施莱博（Schreiber）和韦塞尔斯（Wessels）。
[10]鲍曼（Baumann）针对刑法典第240条所作出的法律建议稿，载《法律政治学杂志》（Zeitsehrift fuer Rechtspolitik）1987年，第265、266页，其中关于治安管理处罚法的规定也部分受到追捧。
[11]《联邦最高法院刑事判例集》第23期，第46、54页。
[12]盖勒恩（Geilen），载《迈耶尔贺寿文集》（Mayer Festschrift）1966年，第445页；加里斯（Gallies），《刑法体系解释下的犯罪构成要件中的暴力概念》（Der Begriff der Gewalt im Systemzusammenhang der Straftatbestaende），1974年；米勒·蒂茨（Mueller Dietz），载《高登刑法档案》（GA）1974年，第33页；克莱（Krey），载《法学培训杂志》（JuS），1974年，第418页；克莱，《什么是暴力？》（Was ist Gewalt？）1988年，第19页；施密特豪伊泽尔（Schmidhaeuser），《刑法分论》（Strafrecht Besonderen Teil），第2版，1983年，第47也及以下；克劳斯（Krauss），载《新法律周刊》1984年，第905页；瓦尔特（Wolter），载《刑法新杂志》1985年，第193页。稍有差异见艾泽尔（Eser），载舍恩科、施罗德（Schoenke Schroeder）主编，《刑法典评论》，第23版，1988年，第234条前言，边码6及以下；德雷尔、特伦德勒（Dreherl Troendle），主编《刑法典评论》，第44版，1988年，第240条，边码12有更多的证明。
[13]参见《联邦最高法院刑事判例集》第1期，第145页。该判决认为，跟身体的力量施加相比，一些其他的自然力量的施展，也应该被认为是足够构成强制状态的，比如借助化学材料或者电力。在该判决中，司法界跟学界的观点尚保持一致。更多的证明参见该判决第148页。
[14]关于司法判决中暴力概念的发展，参见布莱（Blei）的论述，载《法学教育杂志》（JA）1970年，第19、77、141页；以及冯·海因谢尔—海因艾格（v Heintschel—Heinegg），《作为刑法中的强制手段的暴力》（Die Gewalt als Noetigungsmittel im Strafrecht），1975年，第32页及以下数页；凯勒（Keller），载《法学培训杂志》，1984年，第109页；沙夫尔（Schaefer），载《莱比锔刑法评论》（Leipziger Kommentar），第10版，1986年，第240条，编码7及以下数条。
[15]《联邦宪法法院判例集》（BVerfGE）第73期，第206页，第242页及以下。
[16]并非每一个“正在发生的强制”（gegenwaertiger Zwang）都足以构成刑法上的暴力（Gewalt），这一点也可以从构成要件要素中的“恐吓”（Noetigen）本身的含义中看出来，恐吓本身就意味着一定的强制。如果法律条文的表述是：谁通过“强制”来进行“恐吓”的话，就显得非常荒诞。跟上文所提到的艾泽尔的观点相对，本文认为“相对强制力”（vis compulsiva）这种行为类型并不代表，在暴力概念中仅仅有一个心理上的强制进程的引入就足够认定暴力的存在了。
[17]个别的表述参见盖勒恩，载《迈耶尔贺寿文集》1966年，第463页及以下数页。
[18]参见刑法典第105、107、113条以暴力实施恐吓（Drohung mit Gewalt），第125条以暴力性活动实施恐吓（Drohung mit Gewalttaetigkeit），第177、178、249、252、255条以针对身体或者生命的当下的危险实施恐吓（Drohung mit gegenwaertiger Gefahr fuer Leib oder Lehen），第239b以实施杀人或者故意人身伤害进行恐吓（Drohung mit dem Tode oder einer schweren Koerperverletzung）以及第241条以实施重罪进行恐吓（Bedrohung mit der Begehung eines Verbrechens）中的暴力概念。
[19]同样参见盖勒恩，载《迈耶尔贺寿文集》1966年，第459页。关于雅科布斯（Jakobs）在考夫曼纪念文集（Kaufmann Gedaechtnisschrift，1986年，第791页）中所作出的对于早期的暴力概念的历史发展的梳理，本文并不打算进行细致的论述。
[20]参见联邦最高法院，《新法律周刊》1981年，第2204页。根据该判决，并非每一种将女性锁住或者其他的限制人身自由的方式，都能认为刑法典第177条意义上的暴力。
[21]《帝国法院刑事判例集》（RGSt）第45期，第153页。
[22]弗兰克：《刑法典》（第18版），1931年，第124条，12。
[23]《联邦最高法院刑事判例集》第23期，第46、53页。
[24]参见迈耶尔对该问题所表达的是否合乎宪法的担忧，《刑法总论》（Strafrecht AT），1953年，第86页；韦尔策尔《备忘录》（Niederschriften），VI，第279页及下页；韦尔策尔，《德国刑法》（Das deutsche Strafrecht），第11版，1969年，第327页；沙夫施泰因（Schaffstein），《整体刑法杂志》（ZStW）第？2期，1960年，第369、377页；赫尔希，《整体刑法杂志》第74期，1962年，第78、124页。
[25]对于刑法典第240条的公开判决表示支持的：施瓦本工作团体（AG Schwaebisch Gmuend），《新法律周刊》1985年，第211页；1986年，第2445页；天鹅村工作团体（AG Schwandorf），《整体刑法杂志》，1986年，第461页；持反对意见的是：爱尔兰根工作团体（AG Erlangen），《刑法辩护杂志》1984年，第28页；法兰克福工作团体，《刑法辩护杂志》1983年，第374页；1985年第61、373、462页；纽伦堡工作团体（AG Nuernberg），《刑法辩护杂志》1984年，第29页；奥尔特岭工作团体（AG Reutlingen），《整体刑法杂志》1984年，第508页；敏斯特工作团体（AG Muenster），《新法律周刊》1985年，第213页。
[26]联邦最高法院，《新法律周刊》，1988年，第1739页。
[27]巴德·克莱茨纳尔（Bad Kreuznach）州法院也赞同这种观点，《新法律周刊M988年，第2624、2627及以下数页；阿图尔·考夫曼，《新法律周刊》1988年，第2581、2583页及下页；罗根曼（Roggemann），《法律杂志》（JZ）1988年，第1108页及下页；对此问题感到疑惑的见阿尔茨特（Arzt），《法律杂志》1988年，第775、777页。
[28]这样一来虽然是适用扩张的暴力概念，但是仍然可以得出，刑法典第240条第1款的暴力概念有推断不法的作用。这样的做法是违背宪法的，见《联邦最高宪法法院判例集》第73期，第206、247页。
[29]理论与实务之间的对立古已有之。例如柏拉图（Platon）认为，只有当理论和实务和谐共处、相互促进的时候，才能造福人类，《政治国家》（Der Staat），第473页c—d。大辩论家伊索克拉底（lsokrates）出曾经指责到，雅典的法官在判决案件的时候，其判决结果经常和学说意见相对立，见《针对卡利马秋思的反辩》（Gegenklage gegen Kallimachos），第9章。
[30]康德（Kant）的论述批判的对象是这句谚语：这个观点可能在理论界是正确的，但却并不适合实务界，1793年，第7、23、24、68页。
[31]《法律杂志》1987年，第145、147页。
[32]参见《联邦最高法院刑事判例集》第27期，第260页；第31期，第304、307页；慕尼黑州最高法院，《新法律周刊》1972年，第2275页。详细的见赫尔希，《莱比锡刑法评论》，第10版，1984年，第34条，边码6及以下数项，有更多的证明。
[33]最近的参见《法兰克福汇报》1998年5月17日，第3页。尽管在联邦宪法法院中有一半的大法官认为现行刑法第240条是违背宪法的，德国法官协会并不认为有修改法律的必要，参见《德国法官杂志》（DRiZ）1988年，第385页。司法部认为改革草案中所包含的对刑法典第240条的修改是多余的，《西德电台访谈》（WDR Hoerfunk），1988年10月18日。
[34]从警察法的角度，对共同的使用权的破坏也可能带来对公共秩序的破坏。
[35]《联邦宪法法院判例集》第45期，第187页。
[36]参见耶赛克（Jescheck），《法律杂志》1957年，第386页；施瓦尔姆（Schwalm），《德国法律月刊》1957年，第260页；施密特豪伊泽尔，《刑法中的思想因素》（Gesinnungsmerkmale im Strafrecht）1958年，第138页及以下数页；科尔、朗阁（Kohl，Lange），《刑法典评论》，第43版，1961年，第211、212条，备注VIII5；沙夫施泰因，《迈耶尔贺寿文集》，1966年，第419、423页及以下数页；韦尔策尔，《备忘录》，VI，，第283页及以下数页。
[37]《联邦最高法院刑事判例集》第30期，第105页。
[38]参见布伦斯（Bruns）：《法律环视杂志》（Juristischer Rundschau）1981年，第358页；布伦斯：《克莱恩科莱希特贺寿文集》（Kleinknecht Festschrift），1985年，第49页；德雷尔、特伦德勒，Dreher Troendle，《刑法典评论》第211条，边码17；京特（Guenther），《新法律周刊》1982年，第353页；斯潘德尔（Spendel），《法律环视杂志》1983年，第269页。
[39]布伦斯特别强调了这一点，见《克莱恩科莱希特贺寿文集》，第57页及以下数页。即使不加思索地承认了法官拥有纠正法律的权力，也不可能消除由此而来的法律上的质疑；同样的观点见弗洛莫尔（Frommel），《法律辩护人杂志》982年，第533页；同样正确的是布伦斯，《克莱恩莱希特贺寿文集》，第55页及以下数页。
[40]参见联邦最高法院，《新法律周刊》1983年，第54页；《新刑法杂志》1982年，第69页；1983年，第553页；1984年，第20页。
[41]在第53届德国法学家年会上，刑法领域的专家认为，刑法典中的谋杀罪，故意杀人罪和杀害儿童罪是急需进行改革的，并推荐通过基本的改革来消除现行刑法的不足（也就是所谓的大改革方案）。对于非常具有刑事当罚性的案件，其指导原则是根据行为对于身体和生命的危险程度来判断（也就是所谓的危险程度解决方案）。参见《第53届德国法学家年会商讨稿》（DJT），1980年，第163页及以下数页。
[42]《联邦最高法院刑事判例集》第32期，第367页。
[43]参见赫尔希的证明，《拉克纳贺寿文集》（Lenckner Festschrift）1987年，第597、599页及第15项备注。
[44]参见《联邦最高法院刑事判例集》第32期，第367、379页；以及联邦最高法院法官库则（Kutzer）的论文，《德国法律月刊》，1985年，第710、713页及备注第26项。
[45]史密茨（R Schmitz），《法律杂志》，1984年，第866页；艾泽尔，《医疗法》（MedR），1985年，第6页；赫尔希，载《伦克纳贺寿文集》，1987年，第599、603及下页，备注第25项；罗克辛，《新刑法杂志》，1987年，第345页。特伦德勒自己也将这种现象称为诉讼价值上错误的，见《第53届德国法学家年会商讨稿》，1980年，第29、40页。
[46]联邦最高法院，《新法律周刊》1988年，第1532页。
[47]《新法律周刊》1987年，第2940页。
[48]对于这个观点也见德雷尔、特伦德勒，《刑法典评论》，第44版，1988年，第125条，边码1，第130a条，边码1、2，第194条边码1。
[49]早在舍恩科、施罗德主编的《刑法典评论》中（前言，第22版，1985年，第5页）就曾经提出这样的问题：教授们出版了数量如此众多的书籍，在这些书籍中又存在着很细微的教义学上的观点的分歧，那么人们不禁怀疑，实务界是否还愿意或者说是否还有能力遵循这样的学说发展。
[50]见该书第15页。
[51]见该书第10页。