我国移入式被判刑人移管法律制度的若干问题研究

【出处】《法商研究》2012年第1期
【摘要】移入式被判刑人移管作为相互承认和执行监禁性刑罚判决的司法合作形式之一，因涉及比较多的国内法规则和程序问题，我国立法应予以特别的关注和规范。我国各主管机关应对外国提出的向我国移入被判刑人的请求进行联合审查并作出是否同意移管的决定；在实际移交被判刑人之后，应侧重于从技术上为国内执行程序提供具体的依据，由法院依照我国法律对外国法院科处的刑罚实行转换；遵守“一事不再理”原则，对经过判刑国审判的、由同一被判刑人实施的同一犯罪行为不再重新进行审判；而对于从判刑国移管到我国的服刑人员，有关刑罚的执行应当依照我国法律规定的程序进行。
【关键词】被判刑人；移入式移管；刑罚转换程序；“一事不再理”原则
【写作年份】2012年


【正文】

　　1993年，我国将一名罗马尼亚籍服刑人员移交罗马尼亚，让其回“老家”续服中国法院判处的刑罚，由此开始了我国与外国开展被判刑人移管合作的实践。[1]近年来，此类合作获得了迅速的发展，其数量已大大超过引渡合作。迄今为止，我国已分别同俄罗斯、乌克兰、西班牙、葡萄牙、澳大利亚、韩国、哈萨克斯坦、蒙古等国缔结了双边移管被判刑人条约。根据一国在被判刑人移管合作中法律地位的不同，被判刑人移管可以是以移入为目的或者以移出为日的。当一国是作为执行国接收在外国被判刑的服刑人员时，是在进行“以移入为目的”的被判刑人移管，或叫“移入式移管”严相反，当一国是作为判刑国向外国移交在本国被判刑的服刑人员时，则是在进行“以移出为目的”的被判刑人移管，或叫“移出式移管”。目前，我国与外国开展的被判刑人移管合作基本局限于移出式移管并积累了不少经验，但移入式移管的实践还很罕见。而我国公民在外国犯罪并服刑的情况却在不断增加，急需通过开展移入式移管实现对这些犯罪公民的保护，使他们有可能在自己所熟悉的社会和文化环境下接受处罚和改造，并帮助他们在出狱后尽快地重返社会。相对于移出式移管，移入式移管涉及比较多的国内法规则和程序问题，需要我们予以特别的关注和规范。

　　一、移入式移管被判刑人的可行性审查

　　在从外国向我国移管被判刑人的情况下，我国的相关审查和决定程序针对的是两方面的问题：第一个方面的问题是我国是否适宜接受在外国被判刑的人员？这主要涉及外国刑事裁决的可接受性、承认和执行外国裁决对于维护国家和公民权益的有利性以及我国监狱机关接收在其他国家被判刑人员的可能性。第二个方面的问题是我国应当如何执行外国对被移管人员科处的刑罚？这主要涉及对外国科处刑罚的转换以及具体的执行程序。上述两个方面的问题既相互联系，又相对独立，并且存在着一定的逻辑次序：只有当第一个方面的问题通过审查之后，才有必要考虑和决定第二个方面的问题。所谓“移入式移管被判刑人的可行性审查”涉及的即是对第一个方面问题的审查和决定程序。

　　某一国家是否适宜接受在其他国家被判刑的人员需要综合各方面的利益、条件和可能性进行审查。从各国的相关立法和司法实践来看，对于移入式移管，参加审查和决策的部门一般有本国的司法行政机关、刑事审判机关、检察机关和外交机关。例如，2002年《日本跨国移管被判刑人法》第7条规定：“对于判刑国向日本提出的移管请求，如果日本监狱主管机关--法务省初步认为可以接受，应当将有关的请求文书提交东京地区检察长，并由后者提请东京地区法院进行审查……当法务大臣打算命令检察长根据前款的规定提出审查申请时，他（她）应当预先听取外务大臣的意见”。我国在1997年与乌克兰开展被判刑人移管合作时首次建立了由我国外交部、司法部、最高人民法院、最高人民检察院和公安部共同审查和决定移管合作事宜的先例。[3]这一做法在随后的个案合作中一直得到坚持。所不同是，随着被判刑人移管合作的增多和常态化，上述联合审查从最初的由外交部牵头，逐渐改变为由司法部牵头，从而使相关的审查和决定机制变得更加高效和专业化，并且与相关的执行活动紧密相连。

　　笔者认为，在对外国移管被判刑人请求的审查问题上，也可以考虑采纳上述行之有效的联合审查机制，将最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和外交部均列为被判刑人移管合作的主管机关。这五家主管机关可以从不同的角度进行审查和把关，确保被判刑人移管合作在符合我国国家利益和法制原则的轨道上顺利进行。其中，最高人民法院主要依据其刑事审判职能，就承认和执行外国监禁刑的条件进行审查；最高人民检察院主要依据其刑事检控和监所检察职能，就有关案件刑事司法管辖的合理确定以及相关刑罚执行活动的合法性进行审查；公安部主要依据其维护社会公共安全的职能，就有关人员是否对我国公共安全和秩序具有危险性以及移管活动的安全性进行审查；司法部主要依据其监狱管理职能，从狱政角度就被判刑人移管的可接受性和具体安排进行审查；外交部则主要依据其对我国国民域外保护的职能，从国民保护和人道主义的角度就被判刑人移管的适宜性进行审查。鉴于我国现已缔结的移管被判刑人条约均要求通过“中央机关”途径进行联系，并且均将我国司法部指定为我国开展被判刑人移管合作的中央机关，笔者认为，上述联合审查机制的牵头机关以司法部为宜。在移入式移管的情况下，司法部在接到外国请求后应当将该请求以及相关的文书材料分别转送最高人民法院、最高人民检察院、公安部和外交部，征求上述各主管机关的意见。只有在上述被征求意见的机关均表示同意或者在规定的期限内未提出反对意见的情况下，司法部才能就有关案件作出同意移管被判刑人的决定。

　　与同意执行其他刑事司法协助请求的决定不同，同意移入式移管请求的决定是一种表态性决定，即只是被请求方向请求方表明同意开展合作的意愿。对于被请求方主管机关来说，该决定并不立即产生任何执行效力。由于所涉及的被判刑人仍然掌控在请求方即判刑国手中，是否实际执行移入式移管在相当大的程度上取决于请求方的后续决定和行动。考虑到同意移入式移管请求的决定具有表态性，我国司法部就移入式移管请求作出的同意决定不必像在移出式移管中那样采用司法部令的形式，司法部相关职能部门以官方函件的形式将有关决定通知请求方即可。实际上，我国对外缔结的移管被判刑人条约一般也都规定：“被请求方应当将其是否同意移管请求的决定尽快通知请求方”，此种“答复均应采取书面形式”，并通过条约规定的中央机关途径递交。[4]在同意接受移入式移管并向请求国发出通知后，我国司法部应当保持与请求国的联系，就向我国解送被移管人员的时间、地点、方式等事宜作出适当的安排。

　　在有些情况下，我国政府有可能主动向判刑国提出移入式被判刑人移管的请求。例如，在判刑国服刑的我国公民向我国政府提出回国服刑的请求，我国政府基于人道主义考虑认为应当主动采取行动促成该请求的实现；或者我国政府在了解到某一在外国服刑的中国公民的特殊身体、家庭或者其他方面困难后，出于保护本国国民权益的需要认为应当积极开展工作为其回国服刑创造条件。在主动的移入式被判刑人移管情况下，提出移管请求的则是被判刑人国籍所属国（执行国）政府。就国内程序而言，执行国相关的主管机关仍然应参照审查外国提出的移入式被判刑人移管请求的程序，对有关条件、可行性以及被判刑人的意愿进行审查并协调意见。关于这一国内程序，《日本跨国移管被判刑人法》第7条第2款规定：“在判刑国没有提出移入式移管请求的情况下，如果法务大臣认为请求移入式移管不存在本法第5条列举的任何情况，并且认为适宜要求判刑国实施移入式被判刑人移管，则适用相同的程序”。[5]另外，日本法务大臣在打算主动向判刑国提出移入式移管请求之前，应当预先征求外务大臣的意见。我国司法部作为开展被判刑人移管合作的中央机关，在主动提出移入式移管请求的问题上，也应当发挥牵头和协调机关的作用。一方面，我国各主管机关如外交部、公安部、国务院侨务办公室等在收到我国公民或其亲属提出的回国服刑请求后，如果认为有必要考虑启动移入式移管程序，那么应当将该请求以及本机关的相关意见转递司法部处理；另一方面，司法部在直接或者通过其他渠道接到我国公民或其亲属提出的回国服刑请求后，如果认为有关情况符合国际条约和国内立法规定的条件并且有必要主动向判刑国提出移入式移管的请求，那么应当作为牵头机关正式征求最高人民法院、最高人民检察院、公安部和外交部的意见。与此同时，司法部可以通过我国派驻判刑国的外交或者领事机构对被判刑人回国服刑的意愿进行核实。在完成上述联合审查程序并取得相关机构的一致赞同意见后，我国司法部应当依照有关条约的规定，或者在无移管被判刑人条约关系的情况下通过外交途径，向判刑国提出移入式被判刑人移管的请求。

　　二、服刑人员移交后的刑罚转换程序

　　我国应当如何执行外国对被移管人员科处的刑罚呢？这是在移入式移管合作中需要解决的第二个方面的问题。由于各国刑罚制度存在着差异，判刑国科处的刑罚往往不能直接在执行国执行，需要将其转换成执行国法律规定的刑罚，使其得以在执行国套用具体的行刑规范。这种刑罚的转换是相互承认和执行刑事裁决程序的重要环节。

　　刑罚的转换应当由执行国哪一机关决定，在实践中存在着两种不同的模式：一种是由执行国法院以裁决的方式转换，另一种是由执行国政府主管机关以行政命令的方式转换。加拿大采用行政命令的方式承认和执行外国法院科处的刑罚。例如，《加拿大关于执行移交被判刑罪犯条约的法案》第6条授权政府主管部长批准向加拿大移管被判刑人，一旦政府主管部长批准了移入式移管，“由移出国法院对其作出的定罪和量刑判决，应视同为由加拿大对刑事犯罪有司法管辖权的法院作出的定罪和量刑判决”。俄罗斯采用法院裁决的方式认可或者转换判刑国法院科处的刑罚。例如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第473条规定，俄罗斯联邦总检察长或副总检察长关于同意移入式移管的报告，应由俄罗斯联邦某一主管法院3名法官组成的审判庭依照该法典规定的期限和程序开庭，以不公开的形式审理。在对移入式移管无异议的情况下，法院应作出执行外国法院刑事判决的裁定。意大利、德国、法国、日本等国的法律也要求本国法院依据本国法律就承认和执行判刑国刑事判决问题作出司法裁决，并根据具体情况对判刑国法院科处的刑罚实行转换。

　　我国对于移入式被判刑人移管应采用何种方式认可或者转换判刑国科处的刑罚的问题，专家和法律实务部门倾向于采用法院裁决的方式加以解决。司法部司法协助外事司专家张明先生在由他起草的《关于我国与外国移管被判刑人若干问题的规定（学术讨论稿）》中提出如下建议：“在外国被判刑的我国公民被移管回国后，由对其继续执行刑罚的刑罚执行机关提请执行地中级人民法院进行刑罚转换……上述人民法院在尊重外国法院判决所认定的事实的前提下，将该判决所确定的刑罚转换为我国法律中规定的相应刑罚。”[6]笔者认为，通过我国法院的裁决认可或者转换外国法院科处的刑罚将从程序上确保被判刑人移管合作的合法性，使得刑罚的转换更加符合我国刑事司法制度及标准，并使得刑罚转换程序与随后在行刑中可能发生的刑罚变更程序保持协调。不仅如此，笔者还非常赞成张明先生的上述建议，将我国法院对外国刑罚的转换程序设置在移交被判刑人之后。因为正如前面所提到的，向我国移入被判刑人不仅依赖于我国主管机关的同意，而且还依赖于判刑国在获得上述同意后是否采取实际的移交行动。在实践中确实发生过有的国家在提出移管请求并获得被请求国同意后又因各种原因不采取移交行动的情况。因此，如果过早地提请我国法院对外国刑罚实行转换并宣告有关裁决，一旦判刑国不向我国实际移交被判刑人，将可能使我国法院处于尴尬境地，有损司法裁决的尊严。一些国家的相关立法似乎也注意到这种情况，把对外国刑罚的转换较为科学地安排在被判刑人被解送至本国之后进行。例如，1996年《匈牙利国际刑事司法协助法》第51条和第52条规定，匈牙利法院对外国刑罚的转换应当在被判刑人被移交到匈牙利境内后进行，并且被判刑人、检察官和被判刑人的辩护律师应出席有关的庭审活动。

　　笔者认为，我国对外国刑罚实行转换的裁决最好由各地高级人民法院作出。其理由是：对外国刑罚的转换是一项政策水准和专业知识要求都较高的工作，需要由较高层次的司法机关掌握和确定相关的原则，尽可能地在法律适用（国际条约）方面实现标准的统一。在被判刑人移管合作中，执行国对判刑国刑罚的转换通常是立即发生法律效力的裁决，可以不成为上诉或者申诉的对象，因而，由较高层次的审判机关来把握是比较适宜的；由于这类案件的数量是有限的，由高级人民法院审理也不会增加其工作负担。《中华人民共和国引渡法》第16条把对外国引渡请求实行司法审查确定为高级人民法院的职能之一，如果再将在移入式被判刑人移管中的刑罚转换裁决确定由高级人民法院作出，那么将使我国各地高级人民法院成为国际刑事司法合作重大事项的司法裁判机关，这在司法体制上是合理、协调的。对于已经移管的被判刑人是否可以对执行国法院作出的转换判刑国刑罚的裁定提出上诉或者申诉的问题，从笔者目前掌握的材料看，一些国家法律允许被判刑人对执行国转换刑罚的裁决提出上诉或申诉。例如，《法国关于将在外国关押的被判刑人转移到法国的法律》第1条明确规定，被判刑人对于法国法院转换外国刑罚的判决“可提起上诉，但应立即付诸执行”。不过，也有一些国家的相关立法并未赋予被判刑人上诉权或申诉权。有学者认为，被判刑人移管系以三方（判刑国、执行国和被判刑人）同意为要件，如果允许被判刑人就外国刑罚实行转换的裁决提出上诉或申诉，那么可以收法律监督及纠错之效。[7]笔者认为，一方面转换刑罚的裁决是针对外国已生效的处罚判决作出的，如果说有谁可以提出异议（申诉）的话，那么只能是原判方，而不是被判刑人。由于我国法院的相关裁定仅涉及刑罚转换问题并且在转换中遵循不加重刑罚原则，因此在刑罚转换的问题上似乎没有必要为被判刑人规定上诉权或申诉权。

　　综上所述，我国可以考虑把我国对移入式被判刑人移管的决策过程划分为两个相互联系且相对独立的阶段。在第一个阶段，由我国司法部牵头，征求最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部的意见，对外国提出的向我国移入被判刑人的请求进行联合审查并作出是否同意移管的决定。第二阶段则侧重于从技术上为国内执行程序提供具体的依据，它出现在外国接到我国的同意决定并向我国实际移交被判刑人之后。在此阶段，我国司法部指定的监狱先根据我国主管机关在第一阶段作出的同意决定接收被移管人员，并及时提请该监狱所在地的高级人民法院依照我国法律对外国法院科处的刑罚实行转换，从而为在我国执行外国刑事裁决提供具体的和符合国内法律规范的执行依据。高级人民法院对外国刑罚的转换应当采用裁定的形式加以宣告。

　　三、转换外国刑罚时应遵守的规则

　　执行国在对判刑国的刑罚实行转换时，国际条约以及各国的相关国内立法一般要求遵守以下规则：

　　1.不对判刑国法院关于犯罪事实的认定进行审查，更不得改变关于犯罪事实的认定。执行国对判刑国刑罚的转换不是对有关案件的重新判决，而只是一种基于判刑国判决而对尚需执行刑罚所做的技术调整。例如，《中国和乌克兰移管被判刑人条约》第11条第2款第1项规定，转换刑罚时，执行国“不得改变判刑国所作判决关于事实的认定”。

　　2.应当将判刑国的刑罚转换为执行国法律规定的最相类似的刑罚。例如，《德国国际刑事司法协助法》第54条第1款规定：“如果同意执行外国判决，应当宣布该判决是可执行的。同时，应当将被科处的刑罚转换成德国法律所规定的最相类似的刑罚”。这里所说的“最相类似”首先是指刑罚的性质最相类似，即被转换的刑罚“应尽可能在性质上同外国判决科处的刑罚相符合”。[8]因此，执行国法院不得将判刑国法院科处的50年监禁刑转换为无期徒刑，也“不得将剥夺自由刑调整为财产刑”。[9]

　　3.在刑期方面不得超过执行国法律规定的上限。在对判刑国的刑罚进行转换时，既有刑罚性质的限制，又有刑罚数量的限制。首先，在确定应执行的刑期时应当遵守不加重原判刑罚的原则，如《意大利和泰国合作执行刑事判决条约》第5条第3款规定：“接收国在执行任何剥夺自由刑时不得以任何方式延长移交国司法机关确定的刑期”。其次，刑罚转换中的不加重刑罚也表现为不得超越执行国法律规定的刑罚适用限度，如《中国和西班牙移管被判刑人条约》第10条第2款第3项规定：“转换后的刑罚不得加重判刑国所判处的刑罚，也不得超过执行国法律对同类犯罪规定的最高刑期”。最后，对于“不得超过执行国法律对同类犯罪规定的最高刑期”这一规则，至少可以从以下三个不同的层次加以理解：（1）在一罪的情况下，执行国法律为同类犯罪规定的刑期上限不能被逾越。例如，如果某人因毁坏财物罪而被外国法院判处8年监禁刑，在移管到我国后，我国法院在刑罚转换时应当按照1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第275条为毁坏财物罪规定的最高刑限度，将8年监禁刑转换为7年有期徒刑。如果某人因故意杀人罪（一罪）而被外国法院判处20年监禁刑，在移管到我国后，我国法院在进行刑罚转换时应当按照1997年《刑法》为有期徒刑规定的最高刑期将20年监禁刑转换为15年有期徒刑。对此，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第473条第4款作出了明确规定：“如果刑事法律对行为规定的最高刑期少于外国法院刑事判决所处的刑期，则法院应确定《俄罗斯联邦刑法典》对实施该犯罪规定的剥夺自由的最高刑期”。（2）在数罪的情况下，执行国为数罪并罚规定的刑期上限不能被逾越。例如，如果某人因抢劫罪、强奸罪和伤害罪而被外国法院数罪并罚判处35年监禁刑，在移管到我国后，我国法院在进行刑罚转换时应当按照1997年《刑法》为数罪并罚规定的总和刑期上限将35年监禁刑转换为25年。根据日本刑法的规定，在数罪并罚的情况下监禁刑的总和刑期不得超过30年，因此，《日本跨国移管被判刑人法》第17条在确定相应的刑罚转换规则时规定：“如果外国刑罚的刑期自该刑罚在判刑国开始执行之日起超过30年，届满30年之后的刑期应届失效”。（3）对于犯罪的未成年人，执行国法律规定的量刑和行刑特殊规则应当予以遵守。有些国家的相关法律针对未成年人规定了特殊的刑罚转换规则。例如，《特立尼达和多巴哥囚犯移管法》第9条和第10条规定，如果从外国移管到特立尼达和多巴哥的服刑人员根据《特立尼达和多巴哥青少年犯监禁法》的规定应受到特殊待遇，对同类犯罪享有管辖权的特立尼达和多巴哥法院应当根据上述法律对该服刑人员重新量刑，但仍然以判刑国法院的定罪为基础。又如，《中国和澳大利亚移管被判刑人条约》第13条第2款规定：“如果被判刑人依接收方法律属未成年人，则接收方可将该被判刑人以未成年人对待，而不论其在移交方的法律地位”。需要注意的是，如果判刑国已经依照本国法律对犯罪的未成年人实行从轻或者减轻处罚，那么执行国在转换刑罚时应尊重该判决。

　　4.在量刑下限的选择问题上就低不就高，不受执行国法律对同类犯罪规定的最低刑的约束。这是所有移管被判刑人条约和相关国内立法所公认的规则。例如，如果某人因绑架罪而被外国法院判处4年监禁刑，在移管到我国后，虽然1997年《刑法》对绑架罪规定的有期徒刑最低刑期是5年，但我国法院在进行刑罚转换时不应受上述最低刑期的限制，应当将4年监禁刑转换为4年有期徒刑。

　　5.被判刑人在移管前已经执行的刑期应计人执行国转换后的刑期之中。执行国的刑罚转换是保障刑罚执行的连续性而进行的必要技术调整，因此，刑罚转换后需执行的监禁刑刑期应减去在判刑国已经执行的时间。例如，《中国和澳大利亚移管被判刑人条约》第12条第2款第6项规定，调整后的刑罚“应当扣除被判刑人在移交方境内已经服刑的时间”。这是所说的“已经服刑的时间”包括在刑事诉讼过程中接受预防性羁押的时间。实际上，我国对外缔结的移管被判刑人双边条约更多地将此规则表述为“应当扣除被判刑人在判刑方境内被羁押的时间”。[10]

　　上述五项刑罚转换规则已经在我国对外缔结的国际条约中得到普遍采纳，也应在国内法中加以确立，并要求我国法院在刑罚转换程序中严格遵守，即便我国与判刑国尚未缔结双边移管被判刑人条约。

　　四、“一事不再理”原则的适用

　　“一事不再理”是相互承认和执行刑事裁决尤其是被判刑人移管合作的基本原则之一。对于判刑国和执行国，该原则有着不同的要求。对于执行国来说，在移入式被判刑人移管中，该原则首先要求将判刑国法院的判决视为本国法院作出的判决，在定罪和处罚问题上接受该判决的约束，不得针对已受到判刑国审判的同一行为对被移管人员重新进行审判。例如，《法国刑事诉讼法典》第713-8条规定：“对于依国际公约或协定在法国执行由外国审判机关宣告的剥夺自由刑的被判刑人，不得因同一犯罪行为再进行或继续进行任何刑事追诉，也不得因同一犯罪行为再执行任何判决”；《意大利刑事诉讼法典》第739条规定，如果意大利对被判刑人执行了外国法院判处的刑罚，那么“不得在意大利就同一事实对其重新提起刑事诉讼，即便对这一事实在罪名、程度或情节上有不同的认定”；我国《澳门特别行政区国际刑事司法互助法》第94条第2款规定：“在澳门获执行的判决方的刑事判决，其效力等同于澳门法律赋予澳门法院的判决的效力”。

　　在移入式被判刑人移管的情况下，执行国所负有的“一事不再理”义务也得到我国对外缔结的一些移管被判刑人双边条约的确认，并有着多种方式的表述。其中，《中国和西班牙移管被判刑人条约》对“一事不再理”原则的表述最为典型和纯正。该条约第10条第1款规定：“对于被移管的被判刑人，执行国将根据本国法律继续执行判刑国判处的刑罚，并且不再对判刑国据以判刑的同一罪行重新进行审判”。《中国和澳大利亚移管被判刑人条约》则从判刑国（移交方）判决与执行国（接收方）判决具有同一性的角度否定了重新审判的可能性。该条约第12条第1款规定：“接收方在接收被判刑人后，应按照移交方确定的刑罚性质和期限继续执行刑罚，如同该刑罚系由接收方判定一样”。

　　由于1997年《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，因此，上述国际条约中关于“一事不再理”原则的条款在适用时可能与国内法规范相冲突。为化解这种可能的冲突，我们可以援引“国际条约规范优先适用”原则确立“一事不再理”原则的优势地位。不仅如此，我国还应当明确规定在移入式被判刑人移管情况下应当履行“一事不再理”义务，禁止我国司法机关对经过判刑国审判的、由同一被判刑人实施的同一犯罪行为重新进行审判。这样，在开展相互承认和执行刑事判决合作的情况下，我国主管机关就可以根据“特别法优于一般法”的基本原则解决可能遇到的法律冲突问题，确保“一事不再理”原则的贯彻执行，而无论与有关外国是否已缔结双边移管被判刑人条约。

　　“一事不再理”原则在被判刑人移管中的另一个重要体现是：如果被判刑人打算针对判刑国作出的刑事判决提出申诉意见或者要求复审，即便是在实行移管离开判刑国之后，他只能向判刑国提出，判刑国对上述申诉或复审享有排他性管辖权，执行国不得根据被移管人员的请求受理对有关案件的申诉。关于这一点，1997年《澳大利亚国际移管囚犯法》第45条第1款规定：“在根据本法向澳大利亚移管囚犯后，不得在澳大利亚针对由移出国法院或者移出法庭[11]科处的监禁刑判决提出任何申诉或者复审要求”；《爱尔兰被判刑人移管法》第7条第7款规定：“根据本法被移管到爱尔兰执行由另一判刑国科处的刑罚或者余刑的人员不得在爱尔兰针对与处罚判决有关的定罪提出任何上诉”。上述关于判刑国排他性管辖权的规则也得到我国对外缔结的移管被判刑人条约的肯定。例如，《中国和葡萄牙移管被判刑人条约》第11条第1款规定：“只有判刑方有权对案件进行重新审理”；《中国和蒙古移管被判刑人条约》第12条第1款规定：“移交方应保留对其法院所作定罪和量刑进行变更或撤销的管辖权”；《中国和俄罗斯移管被判刑人条约》第11条第2款规定：“被判刑人如在移管后向执行国提出对案件进行重新审理的申请，执行国应尽快将该申请转交判刑国”。当然，仅仅如此还是不够的，我国国内法也应对此规则予以确认，明确规定在从外国向我国实行移入式被判刑人移管的情况下，被判刑人对判刑国判决的任何申诉意见应当向判刑国主管机关提出。

　　五、移管后执行刑罚的法律依据和相关程序

　　对于从判刑国移管到执行国的服刑人员，有关监禁刑的执行应当依照执行国法律规定的程序进行。具体地说，服刑场所的选择、狱政管理制度的适用、实行减刑和假释的条件以及决定程序等问题，均应当适用执行国的相关法律规范。例如，《中国和澳大利亚移管被判刑人条约》第13条第1款规定：“移管后，继续执行刑罚适用接收方的法律和程序”；《中国和西班牙移管被判刑人条约》第10条第4款规定：“执行国有权根据本国法律对被判刑人适用减刑、假释及其他刑罚执行中的奖励措施”。

　　对于移管后继续执行刑罚的活动，判刑国仍然保留以下三项权利：（1）改判权。即根据被判刑人的申诉或者在相关的复审程序中变更或者撤销原判刑罚的权利。正如我们前面所论述的，对申诉的审查或者对案件的复审，判刑国享有排他性管辖权，并且有权对原判刑罚作出变更或者撤销的决定。例如，《中国和葡萄牙移管被判刑人条约》第11条第4款规定：“如果判刑方重新审理后对被判刑人作出减轻或者是免除刑罚的决定，执行方在接到判刑方的通知后应当尽快修改或者终止执行刑罚。”（2）减刑权。这种权利不同于改判权，它是在刑罚执行过程中根据法定条件和标准给予被判刑人优惠处遇的权利，与申诉或复审无关。减刑权也包括刑罚转换权，如将无期徒刑转换为有期徒刑，将监禁刑转换为社区矫正类替代刑。例如，《意大利和泰国合作执行刑事判决条约》第5条规定：“移交方也有权对被判刑人实行减刑或者对其实行刑罚转换，接收国在接到关于减刑或者刑罚转换的通知后应予执行”；《中国和韩国移管被判刑人条约》第12条第1款也规定：“移交方应保留对其法院所作定罪和量刑进行变更或撤销的管辖权”。对后一条规定的权利可以作广义理解，既包括改判权，也包括减刑权。（3）赦免权。有关国际条约已明确肯定执行国享有对被移管人员的赦免权。例如，《中国和葡萄牙移管被判刑人条约》第12条规定：“任何一方均可以根据本国法律，对已被移交的被判刑人给予赦免，若任何一方设有大赦制度，可对被判刑人给予大赦，并应当及时将此决定通过本条约第3条规定的途径通知另一方”；《中国和俄罗斯移管被判刑人条约》第12条也规定：“任何一方均可根据本国法律，对已被移管的被判刑人给予赦免，并及时就此通知另一方”。

　　考虑到在移入式被判刑人移管的情况下我国法院需要将判刑国科处的刑罚转换为我国的法定刑罚，因此，如果判刑国在移管后针对被判刑人行使改判权或者减刑权，那么仍然需要经过我国法院对新刑罚或者新刑期实行转换，或者需要采用司法裁定的形式对有关刑罚的撤销予以认可。对此，我国可以设置以下程序：在外国法院或者其他主管机关根据本国法律对被移管的人员决定给予减刑或者改判的情况下，我国负责被判刑人移管合作的中央机关在接到相关通知和文书后，应当提请刑罚执行地高级人民法院裁定认可或者转换，然后由我国刑罚执行机关执行。赦免通常是由一个国家的最高权力机关或者国家首脑行使的权力，不必经过本国司法机关以裁定的形式加以认可或者转换，因此，对于判刑国作出的惠及被移管人员的赦免决定，我国负责被判刑人移管合作的中央机关在接到相关通知和文书后，应当立即以行政命令的形式指令我国刑罚执行机关予以执行，而无须提请我国法院采用裁定的形式予以认可。




【作者简介】
黄风，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。


【注释】
[1]参见段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，法律出版社2011年版，第267页。
[2]《日本跨国移管被判刑人法》第7条第2款使用了这样的表述，以区别于“移出式移管”。
[3]《中华人民共和国司法部关于对两名乌克兰籍犯人实施移管的通知》指出：“根据乌克兰方面的请求，经外交部、司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部研究，决定与乌克兰主管机关就正在哈尔滨市监狱服刑的乌克兰籍犯人克里米诺克·奥列格、舍夫佐夫·杰尼斯的移管开展合作。”转引自赵秉志、黄 风主编：《被判刑人移管国际暨区域合作》，中国人民公安大学出版社2004年版，第572页。
[4]例如，《中国和澳大利亚移管被判刑人条约》第7条第2款和第3款。
[5]这里所说的“相同程序”即指：如果日本监狱主管机关——法务省——初步认为可以接受，那么应当将有移入式被判刑人移管的请求文书提交东京地区检察长，并由后者提请东京地区法院进行审查。
[6]张明：《关于我国与外国移管被判刑人若干问题的规定（学术讨论稿）》，载赵秉志、黄 风主编：《被判刑人移管国际暨区域合作》，中国人民公安大学出版社2004年版，第128页。
[7]在与我国台湾地区专家的学术交流中，笔者有幸听取了我国台湾地区检察官协会秘书长陈文琪女士就此问题提出的上述意见。
[8]参见《意大利刑法典》第735条第2款。
[9]参见《中国和蒙古移管被判刑人条约》第11条第2款第2项。
[10]参见《中国和俄罗斯移管被判刑人条约》第10条第2款第5项，《中国和乌克兰移管被判刑人条约》第11条第2款第6项、《中国和葡萄牙移管被判刑人条约》第10条第2款第5项和《中国和西班牙移管被判刑人条约》第10条第2款第6项。
[11]根据该法第4条的规定，这里所说的“法庭”系指前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭。