加快修补宪法及宪法相关法的缺陷——纪念现行宪法颁布实施三十周年

【关键词】现行宪法
【写作年份】2012年


【正文】

本文所言宪法，指我国于1982年制定、曾四度修正的现行宪法文本；宪法相关法，指现行的地方组织法、选举法、代表法、立法法等基本法律。现行宪法和宪法相关法，在各自内部和相互之间，均不同程度地存在系统性、协调性、耦合性等方面的缺陷。从宪法和宪法相关法多次修正均未对该类缺陷予以触及这一事实本身来看，该类缺陷似未引起立法机关的高度重视。个人认为，在“中国特色社会主义法律体系已经形成”的当前立法工作中，需要把技术性、联动式修补宪法及宪法相关法的缺陷作为一项重要工作来推进，以用较少成本优化“顶层设计”，以实际行动这一最好的方式纪念现行宪法实施30周年。

（一）孤立剖析

1：（表述过多+不当矮化型）

宪法序言的最后一段：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。......”

疑问：这里的“本宪法以法律的形式”的表述，是不是说“宪法”也是“法律”？若采肯定立场，就有把具有最高地位的法（即根本法，也就是宪法）混同于较次地位的法（即非根本法，包括基本法律、一般法律）的倾向；若采否定立场，就得承认“以法律的形式”字眼纯系多余的结论。对此，笔者采后一见解。理由是：

（1）宪法是“法”，但不是“法律”。一方面，“宪法”是根本法；“法律”，有的是基本法律（由全国人大制定），有的是一般法律（由全国人大常委会制定）。凡属“法律”者，均可称之为“法”；但不能将任何“法”均称之为“法律”。比如，行政法规、地方性法规是“法”，将之称为法律的话，则拔高了其地位，是错的；宪法也是“法”，将之称为法律的话，则降低了其地位，同样是错的。另一方面，宪法和基本法律虽均由全国人大制定，但宪法与基本法律的关系，是母法与子法、上位法与下位法的关系，二者不在一个层次。宪法第5条第3款规定，一切法律都不得同宪法相抵触。因此，只存在法律抵触宪法的可能，不存在宪法抵触法律的可能。

（2）“以法律的形式确认”的表述，歧义丛生。一方面，似乎意味着还有以其他的形式确认的可能；另一方面，存在着把法律确认当作形式的恶意解读空间。

（3）宪法“具有最高的法律效力”的表述，不够准确。一是搭配不当。法律效力只有“有”或“无”、“强”或“弱”[1]的问题，没有“高”或“低”的问题。二是表意不全。宪法不只具有法治方面的效力，还具有政治、军事等方面的效力。一切政治、军事等行为，都不得违背宪法，因为宪法是治国安邦的总章程[2]。三是遗漏阐述。宪法在国家政治文件、法律文件等官方正式文件中，拥有最高的地位即“宪法至上”。宪法在未被修正前，国家政治文件、法律文件不可将其曲解或与之冲突。也就是说，不存在所谓的“良性违宪”的合法空间。

综合以上理解，宪法序言的最后一段宜修正表述为：“本宪法确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，拥有最高地位和最强效力。......”

2：（限定多余+蕴含他义型）

地方组织法[3]第三章章名：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会”。

疑问：用“县级以上的”限定“地方各级人大常委会”，是否意味存在“乡（镇）人大常委会的空间”？对此，似可得出肯定的回答。因为“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会”这一表述，蕴含着排除县级之下的地方人大常委会的意思；而县级之下，即乡镇一级。也就是说，地方组织法在此有承认“乡（镇）人大常委会”存在的意蕴。不过，地方组织法第二条又规定：“县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。”[4]根据这一规定和法无授权即禁止的公权行使原则，乡（镇）一级自无设立人大常委会的空间。至此，基于同一部法律不同法条的表述，竟然得出完全不同的意蕴，笔者在感受到法律“捉弄”“有心人”的同时，也应当指出，立法者的清晰表达能力不敢恭维。（1）若坚持不在乡（镇）设立人大常委会的主张，地方组织法第三章章名就应直接表述为“地方各级人民代表大会常务委员会”，而不应画蛇添足地用“县级以上的”再予限定。这一见解成立的话，地方组织法第二十一条、第二十七条、第四十条第2款、第四十二条、第四十四条、第四十六条、第五十条，代表法第十九条、第三十四条、第三十五条、第三十六条，选举法第四十五条第2款、第四十八条、第五十条中的“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会”[5]，均应当改为“地方各级人民代表大会常务委员会”；监督法第一条、第二十九条、第三十条、第四十四条、第四十五条中的“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会”，也应当改为“地方各级人民代表大会常务委员会”。（2）若确实有在乡（镇）一级设立人大常委会的意思，同时又认为需要特定限缩乡（镇）人大常委会的权力的话，则应将宪法第九十六条第2款、地方组织法第二条中的“县级以上的”几字去掉，将其变成“地方各级人民代表大会设立常务委员会。”要强调的是，对如何加强乡镇人大自身建设这一重要课题，就各地情况看，一般开的是加强学习、健全制度、开展活动等“保健药方”[6]，极少者开过将乡镇人大主席团从“非常设化”转到“半常设化”的改良药方，似乎尚无人开出设立乡镇人大常委会的大胆药方。笔者认为，在乡镇一级设立人大常委会，同时注重把乡镇党委班子成员吸收为人大常委会组成人员，一方面有利于加强乡镇人大建设，保障人民当家作主，推进依法治国；另一方面有利于巩固和加强党的领导，改进党的领导方式和工作方式，是一个可以考虑的推进政治体制改革的方案。

3：（表述封闭+大量遗漏型）

宪法第五条第3款：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”

疑问：除法律、行政法规、地方性法规外，军事法规、自治条例、单行条例、规章及规范性文件，能否同宪法相抵触？这个疑问虽是个“幼稚”问题[7]，但因宪法第五条第3款采取的是全部列举式规定，而军事法规、自治条例、单行条例、规章及规范性文件，一方面不在“一切法律、行政法规和地方性法规”之列，另一方面在现实中对公民、法人和其他组织的影响更经常、更直接、更深远，加上立法法第九十三条赋予了中央军事委员会制定军事法规的权力，宪法第一百一十六条赋予了民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力、第九十条赋予了国务院各部委发布规章的权力、第一百零七条赋予了县级以上地方各级政府发布决定和命令的权力等，为避免、纠正和处理这类法规、条例、规章及规范性文件的违宪行为[8]，有必要将宪法第五条第3款改为开放式、概括式规定：“任何法律、法规、规章、政策、制度和规范性文件，都不得与宪法抵触。”要指出的是，如此完善的方案，与现行该款的表述相比，是个重大进步，但不是最优方案。因为法律、法规、规章、政策、制度和规范性文件，都是静态的、固化的、抽象的行为依据（抽象行为），还有动态的、多变的、具体的行为本身（具体行为）游离在外。该行为是国家机关针对特定对象采取的职权行为，其特点是不能反复适用，如国务院依据宪法第八十九条“规定行政措施、发布决定和命令”，国务院各部委依据宪法第九十条“发布命令、指示”，民族乡依据宪法第九十九条“采取适合民族特点的具体措施”等。因宪法第五条规定我国“实行依法治国”，若这类国家机关随时可以作出、也经常在作出的治理行为本身不依法而为甚或与宪法抵触的话，“建设社会主义法治国家”的目标将是一句空话，广大老百姓将直观而真切地感受到法治的空洞和虚无。另外，现行表述也未将非国家机关（如党的机关、政协机关）、非社会团体（如人民团体）、非企业事业组织（如社会中介组织、行业自律组织、基层自治组织）的行为规制在宪法框架内。综合考虑这些欠缺，将宪法第五条第3款如此修正方为最优：“任何机关、武装力量、政党、团体、单位和组织的行为，都不得同宪法相抵触。”

4：（概括规定+不当列举型）

地方组织法第四十四条：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：......（九）在本级人民代表大会闭会期间，决定副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的个别任免；在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长因故不能担任职务的时候，从本级人民政府、人民法院、人民检察院副职领导人员中决定代理的人选；决定代理检察长，须报上一级人民检察院和人民代表大会常务委员会备案；（十）根据省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长的提名，决定本级人民政府秘书长、厅长、局长、委员会主任、科长的任免，报上一级人民政府备案；......（十二）在本级人民代表大会闭会期间，决定撤销个别副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的职务；......”

地方组织法第五十七条：“新的一届人民政府领导人员依法选举产生后，应当在两个月内提请本级人民代表大会常务委员会任命人民政府秘书长、厅长、局长、委员会主任、科长。”

地方组织法第二十五条：“地方各级人民代表大会补选常务委员会主任、副主任、秘书长、委员，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席，省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长，县长、副县长，区长、副区长，乡长、副乡长，镇长、副镇长，人民法院院长，人民检察院检察长时，候选人数可以多于应选人数，也可以同应选人数相等。选举办法由本级人民代表大会决定。

地方组织法第五十三条第1款：“常务委员会根据工作需要，设立办事机构和其他工作机构。”

疑问：（1）县级政府可设“秘书长、厅长、局长、委员会主任”吗？（2）“科长”须由县级政府首长提名任免吗？（3）常委会办事机构和工作机构负责人应由谁任免？

对前两个疑问，根据地方组织法第四十四条的表述，似可得出肯定结论的。不过，就任免实践看，县级政府首长在人事任免上似乎存在两个问题：（1）自我限权得多，没有提名任免过“政府秘书长”、“厅长”。未提名任免过“政府秘书长”，可能是出于对地方组织法第六十五条第3款的规定和法无授权即禁止的公权行使原则的坚守。该款规定：“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民政府设秘书长一人，副秘书长若干人。”至于未提名过“厅长”，大概是对“厅长”需为省直部门“一把手”这一感性认识的遵守。（2）存在不当提名。如把法律上不须由本级人大常委会决定任免的“政府办公室主任”，提名给本级人大常委会决定任免。另外，要强调的是，法律上的“科长”比实践中的“科长”范围要窄；实践中对“科长”的任免，情况比较复杂。一类是依法须要县级政府首长提名任免的“科长”。这类人是地方组织法第六十四条第4款规定的自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的科[9]（实践中一般叫“局”）这一工作部门的正职负责人。一类是依法不需县级政府首长提名任免的负责人，如县级政府的办事机构（办公室）的副职负责人，县级政府的直属机构的正职负责人和副职负责人。

对第三个疑问，查遍地方组织法，无一条款对常务委员会办事机构和工作机构负责人的任免资格、任免程序作出规定。对此，实践中的普遍做法是，地方人大常委会在自行制定的任免地方国家机关工作人员的规范性文件中，将常委会办事机构、工作机构和派出机构的主任、副主任和委员的任免规定为自有职权。该做法试图规范这部分人的任免问题，有值得肯定的积极因素；但是，由于地方组织法第四十四条在规定地方各级人大常委会的职权时采取的是“穷尽式规定”而无兜底式条款，从法无授权即禁止的公权行使原则来看，该做法又有破坏法治原则的问题，尽管此时的“破坏”实乃不得已而为之。

其实，前述所谓的问题和指出的情形，均缘于地方组织法第四十四条的表述欠妥。根据地方组织法第五十三条、第六十四条第3、4款和第六十五条第3款的规定，应将地方组织法第四十四条修改完善如下，并作为本条第1款：“地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：......（九）在本级人民代表大会闭会期间，决定本级人民政府副职领导人员的个别任免；在本级人民政府正职领导人员和人民法院院长、人民检察院检察长因故不能担任职务的时候，......；（十）根据本级人民政府正职领导人员的提名，决定本级人民政府工作部门正职负责人的任免，并负责报上一级人民政府备案；根据主任会议的提名，任命本级人民代表大会常务委员会办事机构和工作机构负责人；......（十二）在本级人民代表大会闭会期间，决定撤销本级人民政府个别副职领导人员的职务......”同时增加一款，作为本条第2款：“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会，根据本级人民政府正职领导人员的提名，决定本级人民政府秘书长的任免，并负责报上一级人民政府备案。”

另外，与地方组织法第四十四条存在的毛病一样，地方组织法第五十七条、第二十五条亦存在类似问题。第五十七条应分成两款规定：“新一届县级以上地方人民政府领导人员依法选举产生后，应当在两个月内提请本级人民代表大会常务委员会任命本级人民政府工作部门的正职负责人。”“新一届省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民政府领导人员依法选举产生后，应当在两个月内提请本级人民代表大会常务委员会任命本级人民政府秘书长。”

第二十五条应修改成如下表述：“补选下列人员，候选人数可以多于应选人数，也可以等于应选人数。选举办法由本级人民代表大会决定。（一）补选地方各级人民代表大会常务委员会主任、副主任、委员，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会秘书长，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席；（二）补选地方各级人民政府领导人员；（三）补选各级人民法院院长、人民检察院检察长。”

5：（句序欠当+两可理解型）

地方组织法第四十六条第2款：“县级以上的地方各级人民政府、人民代表大会各专门委员会，可以向本级人民代表大会常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案，由主任会议决定提请常务委员会会议审议，或者并交有关的专门委员会审议、提出报告，再提请常务委员会会议审议。”

疑问：县级人大能否设立专门委员会？这个“低级”疑问的产生，缘于地方组织法第四十六条第2款“县级以上的地方各级人民政府、人民代表大会各专门委员会”的表述存在歧义：

（1）可将“县级以上的地方各级”作为“人民政府、人民代表大会各专门委员会”的限定词来理解。此时，蕴含承认存在县级人大各专门委员会的意思。因“县级”既有行政级别上的县级，又有行政区域上的县级，故“县级人大各专门委员会”仍存在歧义：既可理解为“县级/人大各专门委员会”，又可理解为“县级人大/各专门委员会”。不过，地方组织法第三十条第1款又规定：“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会根据需要，可以设......专门委员会。”据此，方可得出现行法律并不允许设立县（市、区）人大专门委员会——亦即“县级人大/各专门委员会”并不存在）的结论来。

（2）将“县级以上的地方各级”仅作为“人民政府”的限定词，同时把“县级以上的地方各级人民政府”与“人民代表大会各专门委员会”并列对待来理解。此时，可以回避蕴含承认存在“县级人大/各专门委员会”的意思，但同时使这里的“人民代表大会各专门委员会”少了“地方各级”的特别强调。

结合地方组织法第三十条的规定和地方人大机构设置实践看，消除地方组织法第四十六条第2款歧义的办法是，将现有的“县级以上的地方各级人民政府、人民代表大会各专门委员会”表述，修改为“地方各级的人民代表大会专门委员会、县级以上地方各级人民政府”。

6：（前后不一+顾此失彼型）

立法法第一条：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”

立法法第七条第1款：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”

立法法第二条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”

第五十六条：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”

第六十三条第1、2款：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会......可以制定地方性法规。”“较大的市的人民代表大会及其常务委员会......，可以制定地方性法规......”

第六十六条第1款前段：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”

第七十一条：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以......制定规章。”

第七十三条第1款：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以......制定规章。”

疑问：“行使国家立法权”的主体单一化与从事“立法活动”的主体多样化引起不协调，“中国特色社会主义法律体系”的提法与其范畴的揭示不科学。

（1）根据立法法第一条的规定，国家制定立法法的目的之一是“为了规范立法活动”，“建立和完善有中国特色社会主义法律体系”。根据第二条、第七条、第五十六条、第六十三条、第六十六条、第七十一条、第七十三条的规定，从事“立法活动”（包括“准立法活动”[10]）的主体有四大类，即全国人大、全国人大常委会；国务院、国务院各部门；省、自治区、直辖市、较大的市的人大、人大常委会、人民政府；民族自治地方（即自治区、自治州、自治县[11]）的人大。这些主体虽然都能开展“立法活动”，都是在为“建立和完善有中国特色社会主义法律体系”而努力，但按第二条的规定，又只有全国人大及其常委会是在“行使国家立法权”。至此，形成两大“怪”论：一是三类特定主体虽不能“行使国家立法权”，但有权自主开展“立法活动”。二是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章，虽都不是“法律”，但又都是“法律体系”的组成部分。

（2）结合立法法第一条、第二条和吴邦国委员长2011年1月24日《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》、2011年3月10日作的《全国人大常委会工作报告》，“中国特色社会主义法律体系”，以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章为“枝条”。可以看出，“两高”制定的司法解释以及地方“两院”制定的司法文件，省、自治区、直辖市、较大的市以外的地方人大、人大常委会、人民政府制定的规范性文件，均未被纳入到“中国特色社会主义法律体系”中。在地方组织法第八条、第九条、第四十四条明确规定地方各级人大、地方各级人大常委会行使“保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行”职权，第五十九条明确规定县级以上地方各级政府行使“规定行政措施”职权，以及监督法第三十一条肯定“两高”有权制定司法解释的情况下，不将这类主体行使该类职权的行为定性为“准立法活动”，不将该类行为的最终体现（规范性文件）一并纳入“中国特色社会主义法律体系”，显然是不完美的。

个人认为，上述问题的纠结，采取以下改进措施即可解决。（1）删除立法法第七条第1款。因为该款完全是对宪法第五十八条的重复，没有新的突破。同时，该款中的“立法”，是严格意义上的，而立法法其他地方的“立法”[12]大多是泛化意义上的，两者的含义不一。正因为含义不一，引起了不必要的理解困惑。（2）将“法律体系”改为“法治体系”。因为“法律体系”的提法，存在三个问题：一是不够准确。“法律”的制定主体，要么是全国人大，要么是全国人大常委会，除此无他；将法规、条例、规章纳入“法律”体系，有些提高；将宪法纳入“法律”体系，有些矮化。二是有些牵强。按官方的说法，截止目前，现行的“‘法律’体系”，包括法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。从中可见，这个体系绝大多数不是“法律”。三是存在遗漏。前面已经指出，目前尚有多类主体制定的规范性文件未被纳入该体系的问题。综合这些考虑，同时为了与宪法第五条规定的“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略相衔接，改提“法治体系”更妥当，更高明。（3）对“立法”的含义进行界定。就立法法的现有格局看，宜在立法法第一条后新增两款，分别作为第二、三款：“本法所称立法，指全国人民代表大会修改宪法，制定、修改、废止基本法律；全国人民代表大会常务委员会解释宪法、法律，部分补充或修改基本法律，制定、修改或者废止一般法律。”“其他各级各类国家机关根据上位法规定行使职权，制定规范性文件的，以立法论。”

（二）联合剖析

7：（照应不周+恶意暗示型）

宪法序言的最后一段：“......全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

宪法第五条第4款：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。......”

疑问：“全国各族人民”是否也“必须遵守宪法和法律”？这似乎又是个幼稚的问题，但对比宪法序言最后一段和第五条第4款的表述后确实会产生这种疑问。根据宪法第二条第1、2、3款的规定，一方面，“中华人民共和国的一切权力属于人民”；另一方面，任何个人或者个人的大小集合无权以人民的名义自居，而擅自行使国家权力，必须通过全国人大和地方各级人大这一国家权力机关，必须“依照法律规定”来管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业。也就是说，“全国各族人民”，同“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”一样，除“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”外，也“必须遵守宪法和法律”。现实生活中，之所以广大老百姓漠视、践踏宪法和法律的现象和问题突出，撇开我国特殊的历史传统、发展阶段等因素外，一个重要原因，恐怕就是现行宪法未要求各族人民负起“必须遵守宪法和法律”的义务。

8：（僵化继承+潜伏危机型）

宪法第三十条第1款：“中华人民共和国的行政区域划分如下：(一)全国分为省、自治区、直辖市；......”

宪法第三十一条：“国家在必要时得设立特别行政区。......”

疑问：特别行政区在宪法规定的行政区域中如何定位？在香港、澳门相继于1997年、1999年回归祖国，港、澳特别行政区建制早成现实并存在十余年的情况下，宪法至今虽经四度修正，但始终未将特别行政区在行政区域划分问题上给予定位。宪法对之定位的欠缺、忽视或者回避，已孕育和滋长着混乱的因子，不及时修补或将有更大危机。比如，有享受国务院政府特殊津贴专家、某社科院党组书记在其编辑出版的作品中竟把香港当作“国家”对待[13]；有香港人认为香港特别行政区是“副国级”；也有官方领导讲话潜意识地认为目前设立港澳特别行政区是推进祖国和平统一大业的“进行时”而非“完成时”[14]。对此，依据香港基本法第12条“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”和澳门基本法第12条“澳门特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，管辖于中央人民政府。”的规定，有必要在宪法中作两点规定：一是在第三十条第1款“（一）全国分为省、自治区、直辖市”后加上“特别行政区”，即在宪法中明确地将特别行政区定位于地方行政区域；二是在第三十一条下增设第2款，明确规定：“特别行政区享有高度自治权，直辖于中央人民政府。”如此完善后，从小的方面讲，有助于消除广大人民自觉不自觉、有意或无意地视特别行政区为“独立王国”、“国中之国”的错误意识，树立正确对待“一国两制”的宪法意识；从大的方面讲，有助于铲除“一国两制”框架下更长时间里特别行政区因坐大而“尾大不掉”甚或谋求抗衡的土壤。

（三）逻辑剖析

9：（不当归类+逻辑紊乱型）

宪法第三章　国家机构

......

第五节　地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

......

宪法第一百一十一条第1款：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。......”

疑问：村（居）委会这一基层群众自治组织[15]是国家机构和一级地方政府吗？这不应是个问题，但却又成为问题。若从法理上回答，村委会和居委会既不是国家机构，更不是一级地方政府。若从宪法上回答，留意宪法将第一百一十一条安放在“第三章　国家机构”之“第五节　地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”中规定这一事实的话，基于法律逻辑，形成村委会和居委会这一基层群众自治组织也是国家机构和一级地方政府的认识，也是自然而然的事；相反，根据法理反对该认识的做法或许更显执拗。因为应然归应然（法理归法理），实然归实然（法定归法定）。当然，若换一种审视和检讨的立场，笔者认为，将村委会和居委会放在“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”一节或者“国家机构”一章的其他节规定，都是不妥当的。

宪法与宪法相关法的衔接缺陷

（四）对比剖析

10：（上下冲突+各取所需型）

宪法第一百零三条第1款：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会由主任、副主任若干人和委员若干人组成，......”

地方组织法第四十一条第1款：“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会由本级人民代表大会在代表中选举主任、副主任若干人、秘书长、委员若干人组成。”

疑问：地级以上的地方各级人大常委会的组成人员有无秘书长？这里说的“地级以上的地方各级人大常委会”，实即“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会”的简称。根据地方组织法第四十一条的规定，地级以上的地方各级人大常委会的组成人员，当然有秘书长。但因“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会”仍属“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会”，若根据宪法第一百零三条第1款的规定，地级以上的地方各级人大常委会的组成人员，则没有秘书长。要指出的是，现行宪法和地方组织法自颁布至今，均经过4次修正，但不管何者的何次修正，均未对该问题予以统一，个中原因是个谜。对此，实践中的智慧，是各取所需，因人而异，或者让拍板者有操作空间，或者让职位者有要价本钱。个人认为，这一说大不大、说小不小的问题应予避免或消除。方法很简单，要么在宪法第一百零三条第一款中增加“秘书长”为组成人员，要么将该组织法第四十一条中的“秘书长”删除。

11：（字面不一+宽窄各异型）

宪法第九十九条第2款：“县级以上的地方各级人民代表大会......有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。”

地方组织法第八条：“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：......（十）改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决议。”

疑问：县级以上地方人大有权改变或撤销本级人大常委会的“决定”还是“决议”？先要指出是，“决定”和“决议”是不同的。撇开理论上的区分[16]不谈，单从有关法条的表述中就可得出这一结论。如宪法第九十九条第1款规定，“地方各级人民代表大会在本行政区域内，......通过和发布决议......”，第2款规定，“县级以上的地方各级人民代表大会......有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。”监督法第二十九条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定......”若因此断定“决定”与“决议”绝然不同，似也不可取。因为地方组织法第四十四条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：......（七）撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议；......”在粗线条的宪法规定县级以上地方人大常委会有权作出“决定”、细线条的地方组织法仅规定地方人大常委会有权作出“决议”（而无“决定”，同时也无兜底条款）的情况下，把“决定”理解成包括或者等同“决议”，似是自圆其说的办法。面对逻辑上的进退二难、规定上的互不衔接，兼顾学理上的一般见解和监督法的最新规定，对宪法及宪法相关法中的“改变或者撤销......不适当的决定”、“改变或者撤销......不适当的决议”表述，在修正前需统一解释成“改变或者撤销......不适当的决议、决定”；修正时需将“决议”、“决定”统一改为“决定、决议”。

12：（遗漏规定+职能紊乱型）

宪法第六十二条：“全国人民代表大会行使下列职权：......（二）监督宪法的实施；......”第六十七条：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）.....监督宪法的实施；......”第九十九条：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；......”

地方组织法第八条、第九条、第四十四条规定，地方各级人大和地方各级人大常委会，“在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规......的遵守和执行......”

监督法中，第二条第1款：“各级人民代表大会常务委员会依据宪法和有关法律的规定，行使监督职权。”第五条：“各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作实施监督......”第二十二条：“各级人民代表大会常务委员会......有计划地对有关法律、法规实施情况组织执法检查。”

宪法第一百二十九条：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”

检察院组织法[17]第五条：“各级人民检察院行使下列职权：......（三）......对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）......对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”

疑问：监督法律、法规的实施的主体是各级检察院还是各级人大常委会抑或其他？根据宪法第六十二条、第六十七条的规定，“监督宪法的实施”，是全国人大及其常委会的职权；根据宪法第九十九条、地方组织法第八条、第九条、第四十四条的规定，“保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”，是地方各级人大和地方各级人大常委会的职责或职权[18]。可以看出，宪法没有明确“监督法律、行政法规的实施”是何国家机关的职权。要强调的是，根据监督法第二条、第五条、第二十二条的规定，全国人大常委会和地方各级人大常委会虽然“行使监督职权”，但只对“一府两院的工作实施监督”；虽然可以“对有关法律、法规实施情况组织执法检查”，但没有“监督法律、法规的实施”这类明白规定。那么，是否可以根据宪法第一百二十九条的规定，主张被定性为“国家的法律监督机关”的各级检察院行使“监督法律的实施”[19]职权呢？答案是否定的。第一，从宪政层面上说不是。因为就人民检察院组织法第五条的规定看，各级检察院的“监督”职权，限于对侦查、审判、执行等诉讼活动是否合法的监督[20]，而不是宽泛的“监督（一切）法律的实施”。第二，从现实层面看，虽然象是，但也还不是。说“象是”，是因为已有地方人大常委会作出近似的原则规定。如湖北省人大常委会要求检察机关“忠实履行法律监督职责，......依法监督和纠正执法及司法活动中违反法律规定的行为，保障法律的统一正确实施。”[21]浙江省人大常委会要求各级检察机关“切实增强法律监督意识，忠实履行法律监督职责，......保障法律的正确实施，......”[22]重庆市人大常委会要求各级检察机关“......进一步增强法律监督的主动性，依法对侦查机关、审判机关、刑罚执行和监管机关的诉讼活动，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的活动，以及国家工作人员的职权行为实施法律监督。”[23]说“还不是”，是因为从前述省市的原则规定看，一方面，各地规定的监督范围不尽一致，且都没有宽泛到“监督（一切）法律的实施”的地步[24]。另一方面，各地均未将法定机关细化或解释法律或者创设下位规范的抽象行为纳入监督范围，而该类行为抵触法律的机会和危害比具体行为大得多。而且，对这类抽象行为的监督，按现行政治体制及权力架构[25]，在今后也不可能交给检察机关来承担。个人认为，法律不能对该问题“搁置争议，共同开发”。可以采取的破解之道是，联动修改宪法、监督法、检察院组织法的相关规定。（1）将宪法第一百二十九条修改为：“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”（2）将监督法第六条的内容并入第七条中。新第七条内容为：“各级人民代表大会常务委员会行使监督职权的情况，应当向本级人民代表大会报告，并向社会公开。”（3）将空出的监督法第六条规定为如下三款：“全国人民代表大会常务委员会监督宪法、法律、行政法规的实施，监督全国人民代表大会及其常务委员会决议、决定的遵守和执行。”“地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内，监督宪法、法律、行政法规和其他上位法的实施，监督上级和本级人民代表大会及其常务委员会决议、决定的遵守和执行。”“前两款规定，另有规定的除外。”（4）将检察院组织法第五条第（一）项修改为：“对于行政执法机关、行政监察机关移送涉嫌犯罪案件的活动，以及国家工作人员的职权行为，实施法律监督。”同时将检察院组织法第四条中的“镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子”改为“打击犯罪分子”。因为“反革命活动”、“反革命分子”的提法，早已从刑法上删除，“镇压一切叛国的、分裂国家的”和其他危害国家安全的活动，各级检察院当然需要参与并负有审查起诉、提起公诉的职责，但主要是要靠国家安全机关侦查，靠人民法院审判，不宜在此特别提及。




【作者简介】
张宗平，宜昌市夷陵区人大常委会研究室主任。


【注释】
[1] 比如立法法第82条规定，“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”
[2] 2002年8月29日，顾昂然在九届全国人大常委会第28次法制讲座上作了《宪法是治国安邦的总章程》的讲座。
[3] 本文特指地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法。下同。
[4] 该条内容在宪法第九十六条第2款中也有同样规定。
[5] 该法中的“县级以上的各级人民代表大会常务委员会”，应该改为“各级人民代表大会常务委员会”。
[6] 如//fa.jxcn.cn/news/16556.html；//www.yzdb.cn/html/2009121421128.html；
//www.feidong.gov.cn/display.asp?id=29057；
//www.scspc.gov.cn/html/gdll_24/2008/0708/46958.html
[7] 立法法第七十八条已规定，“一切自治条例和单行条例、规章”，也“不得同宪法相抵触”。对于“军事法规”、“规范性文件”“不得同宪法相抵触”这一内容，尚无法明定。
[8] 现实中，大到地方政策、规章之下的规范性文件，中到行业制度、企业规章，小到业主公约、村规民约等，违宪、违法现象严重。个人认为，一个主要原因是，宪法没有规定其不得与宪法、法律、行政法规相抵触是一个重要原因。
[9] 结合地方组织法第六十四条第4款的规定看，地方组织法上说的“科”，是自治州、县、自治县、市辖区的人民政府的工作部门。因而，法律上的“科长”，是政府工作部门的负责人。
[10] 按立法法第2条的规定，国务院各部门制定部门规章的行为，省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府制定地方规章的行为，为准立法活动。
[11] 宪法第30条第3款：“自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。”
[12] 即不包括立法法“第二章 法律”中的“立法”。
[13] 刘宗发、刘小红编《和谐妙语》（湖北人民出版社，2007年2月第1版，第195页）条目584：“四国电视剧：日剧点头哈腰，韩剧絮絮叨叨，港剧胡编乱造，大陆剧好的真好糟的真糟。”从中可见，编者是把香港当作“国”对待、同时认同“陆”、“港”并列为两“国”的。
[14] 如胡总书记在庆祝政协成立六十周年大会上有如下一段讲话。该讲话在中国政协新闻网(官网)上也刊有，见网址：//cppcc.people.com.cn/GB/71578/10083727.html：
......
第四，继续为推进祖国和平统一大业贡献力量。人民政协要贯彻中共中央对台工作方针政策，坚持一个中国原则，牢牢把握两岸关系和平发展的主题，充分发挥自身优势和作用，积极拓展同台湾岛内有关党派团体、社会组织、各界人士的联系和沟通，推动两岸交流合作向更广领域拓展，使两岸同胞联系更广泛、感情更融洽、合作更深化，推动两岸关系在新的起点上向前发展。要坚定不移贯彻“一国两制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方针，积极推动内地同香港、澳门的交流合作，加强同香港和澳门政团、社团及代表人士的联系，支持港澳委员在香港、澳门社会政治事务中发挥积极作用，鼓励他们为香港、澳门长期繁荣稳定和国家发展献计出力，不断发展壮大爱国爱港、爱国爱澳力量。要坚定不移维护祖国统一，坚定不移维护国家主权、安全、领土完整，坚决反对一切分裂势力和分裂行径。
比较费解的是，港澳回归祖国已十余年，为什么还要在“推进祖国和平统一大业”中讲港澳问题呢？另提辟一段论述港澳问题，是不是逻辑上更妥当一些？
[15] 个人认为，宪法及配套的村民委员会组织法、城市居民委员会组织法将村（居）委会定性为“基层群众性自治组织”是准确的，但有必要也完全可以将“基层群众性自治组织”中的“性”字去掉，即采用“基层群众自治组织”的提法为好。理由是更简洁，同时可消除不当断句引起的恶意。鉴此，文中除所引法条忠于原文表述外，其他内容采优化后的提法。
[16] 理论上的区分，有关文章较多。可参//www.cdsrd.gov.cn/art/2009/2/19/art_14270_197319.html；
//www.lcsrd.gov.cn/view-2224-1.html。
[17] 人民检察院组织法与人民法院组织法同时于1979年7月1日五届全国人大二次会议通过，同时于1983年9月2日六届全国人大常委会第2次会议作第一次修正；同时于1986年12月2日根据全国人大常委会关于修改地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法的决定作相应修改。有趣的是，2006年10月31日，十届全国人大常委会第24次会议对人民法院组织法作了第二次修正，但未同时对人民检察院组织法作第二次修正。这一次的不同步，自有原因，但具体原因不明确。而且，由于人民检察院组织法至今未进行第二次修正，造成“反革命”这类刑法、刑诉法上早已取消的政治术语存续至今。这或许又是“送”给西方批评我国存在政治犯这一污蔑说辞的有力证据。
[18] 地方组织法第九条、第四十四条的文本表述是“职权”，但又因用的是“保证”字眼，故理解为职责为当。
[19] 在此，暂不讨论“监督行政法规的实施”的主体。
[20] 检察系统对诉讼活动进行法律监督已成共识。如，湖北省人民检察院2008年4月2日公布《湖北省检察机关刑事诉讼法律监督调查办法》，同年7月29日又发布《湖北省检察机关民事审判行政诉讼法律监督调查办法（试行）》；最高人民检察院2009年12月29日出台《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》。人大系统对检察系统加强诉讼法律监督工作的做法也有了肯定的实例，如2008年9月25日《北京市人民代表大会常务委员会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决议》通过。
[21] 2009年7月31日《湖北省人民代表大会常务委员会关于加强检察机关法律监督工作的决定》第1条。
[22] 2010年7月30日《浙江省人大常委会关于加强检察机关法律监督工作的决定》第1条。
[23] 2011年7月29日《重庆市人民代表大会常务委员会关于加强检察机关法律监督工作的决定》第1条。
[24] 这可从所引三部人大常委会的决定的具体内容中看出来。
[25] 见宪法第六十七条第（七）项、第八十九条第（十三）项，第九十九条第二款，第一百零四条，第一百零八条；地方组织法第八条第（十）项、第（十一）项。