试论推定在刑事诉讼中的运用

【出处】中国法学会
【关键词】推定；刑事诉讼
【写作年份】2010年


【正文】

　　在刑事诉讼领域，推定是一个极为复杂的命题。其复杂性表现为：一、理论界对之研究甚少，且远未成熟，对是否需要推定尚存有疑虑，操作层面的研究更是鲜有问津；二、实践中，刑事推定事实上存在，但无章可循，属无意识使用；三、推定问题本身极为复杂，很难准确把握。事实上，推定是刑事证明永远绕不开的命题，刑事证明的过程必须借助于推定。作为司法实务部门工作者，笔者对于实践中存在的证明标准不切实际、如何采信证据混沌不清、“估堆式”证明、过于偏重口供等积弊感触良多。笔者认为，刑事司法应当有一个清晰、规范、理性的诉讼证明过程，要达到这种目标，推定作为一种重要的证明技术，至关重要。

　　一、何为推定

　　推定是指根据已查明的基础事实，结合人们在大量社会实践基础上总结出来的通常经验或自然理性，来推断某种应证事实，并允许当事人反驳的一种证明规则。推定有事实推定与法律推定之分。其中，事实推定又被称为司法推定、程序推定；法律推定又称立法推定、实体推定。事实推定是在基础事实确证条件下依据通常经验或自然理性，并由法官自由心证认定推定事实；法律推定则是立法将前者上升法律规定的结果。此外，出于保护被告人权利的需要，推定还可分为有利于被告人的推定和不利于被告人的推定。作为一种特殊的证明，推定是严格证明的一种例外和补充。刑事诉讼证明的过程，是对过去已发生事实的追溯与重建，这种现场重建的程度受制于许多偶然的因素，过去事实不可能完全重现，刑事诉讼收集的证据往往是不全面、不完整的：一方面，我们掌握一定基础的事实；另一方面我们必需对一些真伪不明但与基础事实有直接关联的事实作出某种判断。这种推断的依据就是一个正常的普通人在该特定情况下的通常经验和行为规律。

　　从广义上讲，推定也是一种证明，但推定不同于直接证明。证明是运用证据直接揭示待证事实，证明的结果具有必然性，而推定的结果具有一定的或然性。同时，推定不同于推理，推理的依据是逻辑，推定的依据是经验。推定也不同于司法认知，司法认知是法官对某种与案件有关联的业已确定的事实或规律的重新认定，按照一条古老的法律格言就是：“众所周知的事实，无需证明”，而推定是基于基础事实并运用通常经验而作出的某种高度盖然性的判断。推定与严格责任有一定的关联，严格责任往往是推定运用的基础，但推定的运用不仅仅因为严格责任而存在。控方承担全部举证责任是刑事诉讼一般原则，而推定使一定范围内的举证责任发生转移，其对举证责任的分担有重大影响。

　　二、推定运用在刑事诉讼中的必要性

　　当前学者对在刑事诉讼中运用推定的理由更多地强调为功利或公正价值选择的要求，而不从其内在合理性去分析，故这种理由阐述是不充分的。笔者认为运用推定有如下理由：

　　（一）有哲学依据：人类认识是非至上的，人的判断力也是有限的，刑事证明是对过去历史的重建，证据的存在与否本身就是很偶然的事情，所收集的证据也不可能完全复原曾经发生过的事实，难免缺失某些事实的构成要素。因此，刑事证明注定是一个一叶推秋、以片证全的过程，证明中也必然存在一定程度的或然性，这也是人类认识非至上性的一种无奈选择。

　　（二）符合诉讼规律：①司法证明需要一个逻辑起点，推定有助于确立这种起点。刑事诉讼认定的事实需要用证据证明，但不是所有的问题都需要用证据来证明，否则控方所要举证的内容将会何等繁杂！因此，推定一定范围内的事物处于常态是司法证明得以正常进行的基础，这也是必需运用推定一个理由。②推定是排除合理怀疑证明标准的必然选择。现代证据，即使是DNA鉴定，其结果也存在或然性，多数情况下，我们都无法获取证明案件事实必然如此所需要的直接证据。无论法律有没有明确规定，排除合理怀疑是无可否认的刑事证明标准，司法裁判所依据的是法律真实而不是客观真实。排除合理怀疑证明标准本身属于高度或然性，要认定事实裁判案件，也必须运用到推定。③运用推定所依据的通常经验与自然理性和英美法系的陪审团制度所依据普通理性有异曲同工之妙。以普通理性作为司法根据是英美法系国家陪审团制度的精髓，美著名大法官霍姆斯先生有句名言：“法律的生命，不是逻辑而是经验”。普通人行事并不依据法律而是依据经验。

　　（三）基于特殊职责、特定义务及严格责任的存在：对负有特定职责与义务的犯罪主体给予比一般犯罪主体更加严格的要求是合理的。如：国家机关工作人员渎职犯罪，因其有特殊职责，其对相关事物的理解认知及行为标准要求应当更加严格；奸淫幼女中对幼女年龄明知；被告人对独知事实应负说明义务等等。

　　（四）是合理分配证明责任的需要。刑事诉讼中控方承担证明责任是一般原则，但并不表明辩方不承担任何证明责任。笔者认为，对举证责任的设定必需与举证能力相适应，否则必然使一方陷于举证不能的困境。如要求控方对被告人独知事实进行举证，要么造成举证不能，要么造成刑讯逼供。此外，辩方合理承担一定的举证责任，符合当事人主义的要求，它也将使刑事诉讼活动更富效率，也有助于培植全社会的法律意识。

　　（五）是解决部分事实要件无法证明困境的需要。在实践中，某些构罪要件或犯罪事实相当难以证实，同时这些犯罪又往往事关重大公共利益。构罪要件中最典型难以证明的就是主观要件，主观要件如何证明，无论理论还是司法实践中均存有困惑，对他人精神世界的判断只能依靠其外部行为来推定，即以客观行为来推定主观故意。犯罪事实难以证明的案件如受贿、爆炸、投毒、贩毒等，要么犯罪手段隐秘，要么犯罪现场证据被破坏，这种情况下要证明犯罪相当困难。

　　（六）是保护人权的需要。与相当部分学者的观点正好相反，笔者认为确定和规范推定运用正是保护被告人权利、治理刑讯逼供的一剂良药。随着民主与法治的进步，犯罪人的权利意识和反侦查能力越来越强，而顺应国际趋势赋予被告人沉默权又势在必行。那么，在相关制度不配套的情况下，我们拿什么来根治刑讯逼供、实现被告人沉默权？根治、实现之后，司法部门又拿什么来完成惩治犯罪、保护公民的职责？肯定推定，侦查机关将不会只把注意力放在逼取口供直接证明犯罪上。正是因为缺乏推定，缺乏一套理性、规范的诉讼证明制度，司法现状中：一方面，我们酿成了不少的冤假错案；而另一方面，我们又造成了大量的漏网之鱼。

　　（七）符合世界刑事诉讼趋势。推定在诉讼制度和证据法比较发达的国家和地区是一种普遍认可的司法实践。如英美法系国家、大陆法系国家，事实推定均可以作为诉讼证明方法，更有不少国家把实践反复检验确认的、重要的事实推定上升为法律推定。1第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会《反贪污腐化实际措施手册》提出在反贪污腐败斗争中颠倒举证责任的问题，这实际上也是对刑事推定的一种认可与推荐。《联合国反腐败公约》（2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议已通过决定批准加入）第二十八条更是明文规定：“根据本公约确立的犯罪所需要具备的明知、故意或目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。”这意味着，依《公约》，腐败犯罪的故意可以根据犯罪构成的其他要素推定。

　　（八）推定有助于公民遵守社会规则。各种各样的成文或不成文的公众认可的规则与习惯，是社会有序的基础。犯罪中有自然犯与行政犯之分：自然犯破坏的是人类基本良知与准则；行政犯本身是严重违规的结果。中国现阶段社会规则意识极度缺乏，而现实案件中被告人的严重违规行为总是能够得到刑事审判的认可和理解，这是一种很不正常的现象，强化严重违规行为对入罪的意义会有效提升全社会的规则意识。

　　目前相当部分学者对刑事推定的运用仍持反对或怀疑的态度,，其反对推定运用的基本理由有：1、推定与刑事诉讼所采纳的实体真实主义和自由心证主义精神不相符合；2、有有罪推定之嫌；3、使用推定违背证据裁判主义；4、现有司法官素质不高，不适宜运用推定。推定在刑诉发达的英美法系、大陆法系国家均有大量适用，因此反对运用推定的前3条理由显然不存立，而第4条理由才是反对推定运用者最真实的心态。笔者认为，司法官素质不高本身不是一个要不要推定的理由，而是如何规范推定运用的问题，一个不完整、不科学的推定运用方案，其效果肯定是负面的，但一个渐进、严谨的方案则为可行。事实上，推定已经在实践中具体运用，承认推定存在并规范、引导推定运用才是现实的态度，才不至于以证明之名，行推定之实，才能更有效地消除混乱、无意识使用推定的现状。

　　三、司法实践中业已存在的推定

　　（一）已有的法律推定：因司法解释较为固定并有普遍约束力，故笔者将其中隐含的推定精神均归为法律推定。相关规定如下：

　　1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》：“……有下列情节之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车证件发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的……”。2、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：“第十条… 具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（二）收购明显低于市场价格出售的木材的；（三）收购违反规定出售的木材的”。3、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“…有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚…”。4、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“…具有下列情形之一的，应当认定为…明知：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的…”。5、《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题：“…具有下列情形之一的，…可以认定为明知，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出口的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海岸、陆路边境等地点，运输、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进出口的应缴税额委托他人代理进出口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。”6、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》“具有下列情形之一的，应当认定其行为属于以非法占有目的，使用诈骗方法集资：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。” 7、巨额财产来历不明罪：“国家工作人员对巨额财产不能说明合法理由的”，即不能举证证明合法来源即推定为非法取得，并追究刑责，但也有学者认为该条不是推定。8、非法持有毒品罪：是对被告人拥有毒品作非法目的的推定。9、“组织领导犯罪集团的首要份子对集团所犯的全部罪行处罚”。

　　前述六项均是主观故意方面的推定，行为人具有相关情形之一即推定当事人明知，同时允许反驳。从上述规定列举的相关情节看，这些情节的反证往往为犯罪人所独知，同时作为有罪推定的控方必然怠于该相反证据的收集。因此，这种规定的实质意义就在于规定被告人负有举证反驳的义务，否则承担不利后果。上述规定将与作为构罪要件的主观故意有高度盖然性联接的相关情形上升为法律规定，是典型的法律推定。通过归纳列举，我们不难看出，我国刑法是有法律推定存在的，但其主要局限于主观故意的推定。近年来，这种推定规定有越来越多的趋势，其增强了刑法的可操作性，很有意义。在现有刑诉框架未变的情况下，通过司法解释大幅增加法律推定的内容不失一种很好的选择。

　　（二）常见的事实推定类型：

　　1、主观故意证明大多运用推定解决：如知情的推定，非法占有故意的推定，杀人故意的推定，徇私枉法故意的推定，家属受贿后国家工作人员为他人谋利的对该国家工作人员作知情的推定等等。2、间接证据定案情形：全部间接证据定案，完全排除其他可能本身不可能，其中必然涉及推定的运用。3、持有非法物品、赃物（接近被盗时间）且无法说清来源而对持有者作不利的推定。4、证据证实案发时唯有被告人在现场，且不能合理解释原因对其作不利的推定。5、排除违法性事由，可罚性事由的推定。6、部分案件中关于损失成立的推定。7、正常的、通常状态的推定，如精神正常的推定。8、无法确定准确犯罪数额推定为正常平均值：如对盗电数额的计算、账据被毁后对贪污经营收入数额的认定、贪污票款数额的认定。9、徇私枉法案中有受贿行为、吃请行为对徇私枉法故意的推定。10、有逃跑、毁灭证据行为对行为人作不利的推定。11、奸淫不满14周岁幼女中明知幼女年龄的推定。12、因同类行为被处罚又再次发生同类行为对其主观故意的推定。上述情况，法院在判决时虽然都没有明确以推定来认定事实继而定罪量刑，但往往不自觉地运用推定精神来处理案件。如针对被告人没有证据支持且又不合理的抗辩事由，法院判决书往往这样表述：“…被告人某某某的辩解没有证据支持…”，在控方承担全部举证责任的大前提下，这种定案方法事实上就是让当事人在没有有效举证反驳的情况下承担了不利的后果，其要求被告人承担了一定举证责任，否则作对不利于他的推定。上述情况均需由其他已证事实组成一个基础事实，继而进行一个强有力的推定。目前，上述推定在实践中完全处于一种无意识使用的状态，各地各部门各案之间均不统一。

　　（三）对被告有利的推定。将推定划分为对被告不利的推定与对被告有利的推定有助于推定规则的准确把握与科学制定。实践中对被告人有利的推定应有如下：1、作案后主动留在现场抢救伤员或防控损失直至警察到达对其采取强制措施的犯罪嫌疑人，应推定其为主动投案。2、仅因形迹可疑，被盘问即交待司法机关未掌握犯罪事实推定主动投案。3、疑罪从无、疑罪从轻、有利于被告人原则都是有利于被告的推定。4、相对普通个体而言，公权处于一种强势地位，当公权运行不当时，作对公权机构不利的推定。

　　这些都是实践中已有适用的推定，但无论是法律推定还是事实推定，均缺乏相应的理论与理性支持，也正因为对刑事推定没有体系性研究并细加规范，在刑事证明过程中我们始终无法做到清晰、准确地说理。

　　四、如何设定具体的推定规则

　　推定在刑事领域运用事关被告人的重大利益，证明的或然性，必然带来无辜的可能性。一方面，推定必须得以运用；另一方面，运用推定必须审慎。借用三段论逻辑推理公式：基础事实与推定事实间的常态联系是推定结论产生的大前提，基础事实是小前提，推定事实是结论。作为前提条件，无论是基础事实还是常态联系，可靠性最为重要；而推定结论不同于逻辑推理结论，不具有唯一性，其或然性特征必然要求对推定范围有严格的规制。三者之中，如何准确把握常态联系是设定推定规则的关键，也是设定推定规则的难点所在。如前所述，推定规则应符合如下原则：一、推定的范围应严格限制；二、基础事实必须可靠，控方证明犯罪必须达到一定的程度；三、基础事实与推定事实之间的常态联系必须具有高度的盖然性，所依据的通常经验和自然理性必须可靠；四、所有的推定均应允许反驳，法官不必然采信推定事实，还应当审查推定本身。对具体推定规则，笔者构想如下：

　　（一）刑事推定适用范围的限制规定

　　刑诉中，被告方处于相对弱势的地位，出于保护被告人权利的需要，对刑事推定范围严格限制主要是针对对被告人不利的推定，限制运用的对象应是国家司法机关，而对被告人有利的推定不应受到严格限制。同时，鉴于司法公正的要求，对于能通过继续收集证据直接证明的案件事实，司法机关也不能直接作出有利于被告人的推定。作对被告人不利的推定应严格限制的情形如下：

　　1、基础事实不真实可靠的不能推定。基础事实真实是推定运用的前提条件，因此，它要求确证无疑。

　　2、常态联系不具有高度盖然性不能推定。常态联系存在是推定运用的依据，是连接基础事实与推定事实的桥梁，错误认定常态联系存在则必然造成推定结果的错误。

　　3、未充分保证被告人辩解权（反驳）的事实不能推定。适用对被告不利的推定必须经过被告人的质证与反驳，它是推定正确适用的保障机制。

　　4、能够通过科学鉴定确证的事实不能推定。推定本身有或然性，只能是不得以而为之，如法医鉴定、笔迹鉴定、DNA鉴定、指纹鉴定、被告人精神病鉴定、骨龄鉴定等科学鉴定技术本身可以准确地证明犯罪事实，则相关鉴定结果的得出只能鉴定取得而不能推定取得。从保护人权角度讲，如果因侦控方失职原因导致丧失鉴定条件的，则只能做有利于被告人的推定。

　　5、能够通过其他证据直接证明的事实不能推定。

　　6、死刑案件一般不运用推定。死刑是一种不能纠正的严厉刑罚，一般应禁止推定运用，若确实存在需要推定的情形也应在量刑时降格处理，但笔者同时认为死刑案件不应绝对排除推定的适用，还应视案件的具体情况而定。

　　7、不能在前推定的基础上再推定。这也是推定或然性决定的，或然性相加，其可靠程度会大为降低，以再推定的结果作为定案依据是非常危险的。

　　8、关于犯罪事实是否发生能否运用推定的问题：

　　一般认为，犯罪事实是否发生不能运用推定，但应有特例存在。如死亡结果发生的推定，有学者提出死亡结果不能推定，并以民法中的推定死亡示例。事实上，刑事领域也存在应当推定死亡的情形，当然它要求比民事死亡推定更高的可靠性。笔者曾遇到如下两起案例：案例一，甲寻衅持械殴打乙，乙被打落长江中，时为白天，数十人沿江搜寻5小时未见乙浮出水面，报案后，公安机关在江中打捞数日未找到尸体，乙也从此再未出现。后法院判决认为乙是否死亡事实不清，仅以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年；案例二，A与B有矛盾，伙同C骗B至A租房后杀死B，再将尸体装一木箱内，趁黑夜抬至一偏僻江段，绑上大石抛入江中。本案证据如下：现场勘查A租屋时提取到墙上血迹，经DNA鉴定为B血；B妻D证实B失踪日被A电话约出谈判，从此未归；A邻居E证实当晚B找其询问A住何处，B何时离开E未注意；附近居民F证实当日晚看到二人抬一木箱出门；江边渔夫G证实B失踪日深夜在船中听到一声巨响，出来看到有两人慌张离去，次日打渔见巨响处水面有木箱，上有绳索捆绑，但数日后江中涨水后该木箱不见；房东H证实房内曾有木箱，但最近不见了；诉前A、C对犯罪事实供认不讳，且与证言及勘查情况吻合，后A翻供称B来后二人言语不和即离去，以后未再见面，对房内木箱去向、墙上B血迹来源A均不能自圆其说。该案最后因未在江中找到尸体而作撤案处理。从通常经验和科学常识看，案例一中乙是不可能有生还机会的，即使找不到尸体也应能推定乙已死亡，甲则应以故意伤害致人死亡定罪；案例二中，从通常经验看A、C杀死B有高度的盖然性，如果A、C不能有效解释木箱去向及墙上B血迹的来源，我们就应当推定B被杀死亡事实存在，继而认定A、C客观上实施了故意杀人的行为。上述两案由于未使用推定，明显放纵了犯罪，这种现象在我国司法实践中时有发生，但无论是在英美法系还是大陆法系国家，在这种情况下追究被告人刑事责任并不存在问题。

　　(二）基础事实与推定事实的要求

　　基础事实与推定事实作为一种对应关系，视对应一方的情况而要求不同，故两者均很难运用规则来加以具体规范。一般而言，基础事实与推定事实应符合如下原则要求：

　　基础事实首先要客观、真实、可靠；其次，还应达到足以让人相信推定事实存在的程度。作为客观、真实、可靠的要求，基础事实只能是运用证据直接证明、逻辑推理或司法认知的事实，这种事实的认定必须具有必然性和唯一性，基础事实中不应当有推定存在。此外，作为事实本身，基础事实必须是完整、系统、明确而不能零乱。司法实践中，推定主要涉及对某个构罪要件或某个事实环节的认定，情况不同，基础事实的要求也应不同。构罪要素的推定主要表现为对主观要件或客观要件（被告人是否实施了犯罪行为）的推定。一般来讲，主观要件应完全由行为人客观行为作为基础事实进行推定；而作为构罪要件的客观行为推定则既可以由纯粹的客观事实也可以由主、客观两方面事实组成基础事实进行推定，主观事实不能单独地作为推定客观要素存在的基础事实。所谓一般事实环节，是指其不是定罪的决定性事实，但间接地对定罪量刑发生影响，出于认定犯罪事实需要而必须对其进行确定的部分事实。无论是推定构罪要件或推定一般事实环节的基础事实，均应达到符合运用常态联系条件的程度。有学者提出构成要件符合性对违法性至有责性的推定作用，这种提法是以符合构成要件的事实作为推定有责性的基础事实，当该基础事实真实且达到符合构成要件程度时，即可推定有责性的存在，这是有责性推定的情况。

　　推定事实只能是案件事实中的一个构罪要素或某一个事实环节，而不能是整个事实。一般而言，推定事实主要涉及主观方面与客观行为方面，其中客观行为又有构罪要件与一般事实环节之分。犯罪客体显然不是推定内容；犯罪主体中，作为构罪要件的身份情况不能作为推定的事实，而刑事责任年龄一般不能推定，但犯罪人隐瞒基本情况致真实年龄无法查清而外在情况又显示其已成年则可推定其为成年人，成年或未成不能确定的情况下则必须运用户籍材料或鉴定证明，不能推定。推定结论应尽量保守尽量考虑到推定事实例外的情况，如果依据推定结论使一个理智正常的人依经验判断而有所怀疑，或者轻易找到否定的根据，则这种推定事实不能认定。

　　（三）常态联系的规定

　　如前所述，准确运用推定的关键在于对常态联系的把握，常态联系难以实证，要对常态联系进行量化也非常困难。首先，对常态联系的选择确定必须可靠，有高度盖然性，达到规律性程度，对由常态联系得出的推定事实运用应尽量保守。笔者同时认为，对常态联系判断，主观判断方法是必然选择。

　　1、认定常态联系的依据

　　认定基础事实与推定事实之间具有常态联系，认定常态联系必然有一定的现实依据，但这些依据是什么？目前理论界缺乏探讨，笔者认为认定常态联系应有如下依据：

　　（1）通常经验：经验是普通人做事的依据，人们在日常生活中并不需那么多的逻辑论证就能够完成绝大部分判断，散乱个体的经验经过社会积累与传承，最终成为社会公众普遍认知的通常经验和行为准则。这种公众普遍认知的经验和准则深植到个体的内心意识中，成为个体有意识行为的依据。通常经验是经过实践反复检验的，具有高度的盖然性，以此为依据判断个体的某种行为或主观意愿具有相当的准确性。如对一个神色慌张又持有刚刚失窃物品的人，依据通常经验，其就是盗窃实施行为人，除非他能合理说明该赃物的来源。又如，人体的头部与中间部位是人体要害所在，这是社会普遍认知的一种常识，一个人针对他人上述部位连续猛烈打击、捅刺的行为就可以推定其具有杀人的故意。

　　（2）自然理性：人有本能、本性，个体的本能、本性在与他人的对立互动中产生一定的妥协－-这就是社会性，这种社会性要求个体在社会生存必需具备一定的社会良知和起码的道德观念。笔者将这种起码的社会良知与道德观念界定为自然理性，它与经验常识不同，是一种自觉、朴素的行为准则，它也是普通人有意识行为的依据，以符合一定条件的这种依据判断刑事被告人的某种行为与主观心态也可以达到高度盖然性的程度。

　　（3）特殊职责与特定义务：严重违背特定职责与特定义务在具体案件中往往与实质性犯罪行为相联系，其本质上是以通常经验作常态联系进行推定的一种特例，但将二者从通常经验中分离出来有特别的意义。每个行业都有特定的行业准则与行业道德要求，国家公务人员尤其应遵守相应的职业规则与职业道德。但现实司法中，往往将负有特殊职责人的严重违规行为与行为人的犯罪行为、主观恶意作人为割裂，行为仅违规并没犯罪成为此类被告最经常的脱罪辩解。而刑事审判中，被告人的严重违规行为总是能得到很好的理解。如实践中经常出现的贪污犯案发前毁账灭迹，案发后只需对毁账行为承担责任而不会因巨额贪污事实受到惩罚。这种对严重违规行为的纵容造成了刑法在此类犯罪惩处上的严重不公。笔者认为，特殊主体应有特殊的要求，将负有特殊职责的人均遵守相关规则的理想状态设定为一种社会通常经验，增强违规行为对该类主体入罪的意义具有特别的社会作用。特定义务的情形主要表现为刑法中的严格责任犯罪及被告人对独知事实的特殊说明义务，将其作为推定的基础具有特殊的社会防卫功能并符合刑事诉讼规律。

　　违背特殊职责的案例如赵某、陆某徇私枉法案：赵某与陆某系某中级法院刑事庭审判人员，在承办李某贩毒案中接受李某亲属吃请并收受贿赂款数万元由二人均分，后该二人向院审委会汇报案情时明显违背事实，致李某被判无罪。案发后，赵、陆二人当庭辩解没有徇私枉法故意，李某判无罪系审委会决定。该案中，赵某与陆某作为刑事审判人员，违背审判人员廉洁义务规定，收受贿赂接受吃请并汇报案情失实，就应当推定赵某、陆某有徇私枉法的主观故意。违背特定义务的案例如张某杀人案：张某在一山区偏僻小路遇到外地打工返乡的女青年乔某，遂生淫念，趁该地偏僻无人之机强奸了乔某，事后因害怕乔某报警，张某将乔某掐死后抛下路边深崖，该山路一头连村，一头通往渡口，系该村村民出村的唯一通道。案发后证据如下：能确证案发当天下午经过此路的仅此二人，且赵某遇到了乔某；公安机关在赵家搜查到乔的物品并根据赵的供述找到已被丢弃另处的其他物品；法医鉴定能认定乔某生前被扼颈，因尸体高度腐败，死者生前有无性行为无法确定；赵在侦查阶段供述，但移送起诉后全面翻供，称该女失足，物品被自己拾得，其辩解理由经常变化，经查均不属实。本案移送起诉后，对是否能认定赵某故意杀人争议较大。笔者认为，该案完全可以认定：本案定罪的关键不在于赵某原先的有罪供述而在于推定的合理运用，乔某死亡时只有赵某在现场，且事后赵某拥有死者物品并丢弃部分物品，经鉴定乔某确系他杀。在此情况下，赵某负有合理说明乔某死亡原因及占有乔某物品过程的特定义务，但赵某不能合理说明，故应当推定乔某确系赵某所杀。

　　2、常态联系的判断方法

　　因常态联系本身无法实证或统计，常态联系的判断只能运用主观判断来完成，这种主观判断在司法实践中就是一种自由心证。实践中，要规范这种主观判断的过程颇不可能，但界定以何种类型人的主观判断为标准则为可能。在英美法系司法实践中，选择与被告人相同社会背景、同阶层、同行业的人员组成陪审团是一种经常的做法，他们被认为能够很好地理解被告人所做的一切，也能够很好地相互理解，从而形成以良知、共知为基础的自由心证。

　　从英美法系陪审团的启示看，类型人判断方法应成为判断常态联系存在与否的一个重要方法。不同人群有着不同的经历，其经验常识、行为规律不一样，其判断与行为的依据也会有所不同。我国司法制度中并没有陪审团制度，这就要求我们的司法官能在案件诉讼中主动运用该方法，即考虑法律条文本身，又能站在被告人的立场更好地理解把握被告人的犯罪行为，从而更准确地认定犯罪事实和定罪量刑。当然，无论是常态联系还是由此产生的推定事实均要经过严格的司法审查，并不是必然采用。同时，为了增强常态联系认定的准确性，制定一定的排除规则可以有效地增强常态联系的可靠性。

　　（四）反驳的规定

　　反驳给推定正确运用提供了补充性的制度保障。推定经常有效，但允许反驳，如果被告人不反驳或不能有效反驳，推定便得以运用。如果被告人有效反驳，则控方应继续承担应证事实的举证责任。

　　推定的反驳与控方的全面举证不同，控方必须证明被告有罪，其承担的是一般责任，由于被告所具有的实际证明能力难以与控方相比，要求嫌疑人的辩解性证明达到明确无误标准是不现实的，故被告人对其主张的抗辩事由仅负一定程度的举证责任，举证造成合理怀疑即可。反驳时，辩方可以陷基础事实于真伪不明，也可以攻击经验法则不可靠，还可以举证证明被告人为例外。这个过程可以是通过举出相反证据证明，也可以是就控方逻辑或经验进行攻击。辩方只需要通过反驳合理动摇推定运用的基础，达到动摇法官心证的程度即可，推定便不能运用。

　　对于被告人独知的事实（如拥有赃物，持有非法品等），辩方反驳是否仅仅要求被告人对情况和缘由作一种合理说明还是要承担举证证明的义务？考虑到大多被告人不可能具有法律专业知识，将这种反驳界定在被告承担合理说明的义务更为妥当。而一旦被告人有了合理的说明，控方就应当继续举证排除这种可能性，否则推定不得运用。同时，被告人仅承担合理说明义务的情况不能重复使用，否则必然使刑事诉讼陷入循环诉讼的窘境，浪费不必要的司法资源。笔者曾办理过这样一起案件，受贿人A利用职务之便索取某乡镇企业经理B10万余元，收受贿款时其出具虚假集资款条据意图事后逃避刑事追究，A谋利与索贿情节都很清楚，但其辩称为B谋利还需打通其他关节，借助他人职务，该款全部支出而自己并没占有，A只是为B帮忙，扶持该乡镇企业发展而已。侦查阶段时，A辩解说明了该钱款的去向，经查全部不属实；一审期间，A再次举出新的赃款去向，经查又不属实；二审期间，A再次提出该钱款去向的新说法，也未提供相关证据支持，后二审法院以控方不能举证证明A全部占有该款，而否定此笔受贿。本案中A正是重复利用了这种轻微的说明义务，混淆视听，愚弄司法并最终脱罪。从该案教训看，将被告人这种合理说明义务界定在一次为好，当该名被告人对同一事实再次提出新的辩解理由时，则其应当承担完成该证明的全部举证责任。否则，推定仍然成立。

　　现实中，对刑事推定问题的研究没有得到应有的重视，但它却是刑事证明中的一个基本问题，没有刑事推定规则，我们就不可能有一部合格的证据法，更不可能有一个理性的刑事证明过程。近年来，无论两高，还是刑事法理论界，对于诸如无罪推定、保护被告人合法权益、严禁刑讯逼供等刑事法基本原则、核心价值都给予了极力关注，这本无可厚非，但这些原则、价值的最终实现有赖于所有细节问题的准确把握与最终解决。刑诉改革，细节决定着成败。从目前刑诉法再改的舆情看，我们似乎并没有从第一次刑事诉讼法改革中汲取到足够的教训，如果依然忽视对细节问题的把握，再改前景不容乐观。由于对刑事推定问题颇感兴趣，笔者试图通过这篇文章对刑事推定问题做一种体系性的阐明，既有总体把握，又有细节设计。但我深知，对于刑事推定这样一个复杂命题，无论是总体把握还是细节研究，均非自己能之所及。作为一名普遍的一线公诉人，真切希望理论学者及相关部门能更多地关注刑事诉讼中的一些具体问题，是为本文初衷。




【作者简介】
史玉平，法学硕士，刑检业务部门工作10余年，现为湖北省宜昌市人民检察法律政策研究室副主任。


【参考文献】
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{3}李文燕、邓子滨《论我国刑法中的严格责任》；
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